TA CUN - 110013335029201500846-01-(27-01-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABL E – Si bien la actora en el año anterior al retiro, devengó además de la asignación básica, de la prima de alimentación y de la prima de vacaciones que fueron tenidas en cuenta en la liquidación de su pensión, una prima de navidad, dichos emolumentos no pueden ser incluidos en la base de liquidación, no se encuentran señalados en la norma aplicable, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo , no basta solo con que se haya cotizado sobre el factor sino que además para su reconocimiento debe estar enlistado en la norma referida, no ordenó la reliquidación pensional de la actora, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella en el último año de servicios.

Problema jurídico: ¿Determinar si a la demandante le asiste o no el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores devengados el año anterior al retiro del servicio oficial?

Extracto: “(…) Está demostrado que la actora se vinculó como docente desde el 15 de febrero de 1973 (…) que adquirió el estatus a efectos de obtener pensión de jubilación el 16 de julio de 2002, y que se retiró del servicio a partir del 1 de agosto de 2012. ( …) Teniendo en cuenta que la libelista se vinculó como docente, con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, es claro que d e conformidad

de 2012. ( …) Teniendo en cuenta que la libelista se vinculó como docente, con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, es claro que d e conformidad con lo señalado en la Ley 91 de 1989 el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985, conforme al cual la pensión de jubila ción, de acuerdo con el recuento normativo y la jurisprudencia citada, se liquida en cu antía del 75% del promedio de los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que sea posible incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencion ado artículo. (…) obra en el expediente Formato Único para expedición de certificado de salarios, del cual se extrae que durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2011 al 30 de julio de 2012, la demandante devengó sueldo, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad. Efectuándose sobre el sueldo, la prima de alimentación y la prima de vacaciones cotizaciones a seguridad social. (…) si bien se encuentra acreditado que la actora en el año anterior al retiro, devengó además de la asignación básica, de la prima de alimentación y de la prima de vacaciones que fueron tenidas en cuen ta en la liquidación de su pensión, una prima de navidad, lo cierto es que dichos emolumentos no pueden ser incluidos en la base de liquidación, pues no se encuentran señalados en la norma aplicable que para el efecto es el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y a la luz de la sentencia de unificación que ahora se acoge por

emolumentos no pueden ser incluidos en la base de liquidación, pues no se encuentran señalados en la norma aplicable que para el efecto es el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y a la luz de la sentencia de unificación que ahora se acoge por parte de esta Sala de decisión, “no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artíc ulo”. Para el Alto Tribunal no basta solo con que se haya cotizado sobre el factor sino que además para su recon ocimiento debe estar enlistado en la norma referida. ( …) resulta ajustado a derecho lo resuelto por el a quo quien no ordenó la reliquidación pensional de la actora, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella en el último año de servicios. (…) se procederá a CONFIMAR la sentencia de primer grado, por lo señalado con anterioridad. ( …) Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo prescrito por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en consonancia con lo dispuesto por el Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B., Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, en providencia de 19 de julio de 2018, en el radicado No.68001-23-33-000201300493-01(2276-16), teniendo en cuenta, de un lado, que su conducta no fuetemeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se de mostró que se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sentencia de

se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sentencia de unificación, SUJ-014 -CE-S2 -2019. veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Consejero César Palomino Cortés , No.680012333000201500569-01, N.° Interno 0935-2017. Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag; 16 de agosto de 2018, Sección Segunda, No.: 1700123-33000-2014-00124-01(172115), actor: Luz Elena Escobar Zapata, demand ado: Ministerio de Educación Nacional, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas ; Sección segunda, Subsección B., Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, en providencia de 19 de julio de 2018, en el radicado No.68001-23-33000-201300493-01(2276-16).

FUENTE FORMAL: Decreto 1743 de 1966; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 d e 1969;

Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4 ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; CPACA; Constitución Política ;

CGP artículo 365.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. Veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Apelación Sentencia

Demandante: CARMEN ELENA VALENCIA CORREA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Reliquidación pensional – Descuentos en Salud Radicado No. 1100 1333 502920150084601

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia proferida por escrito el veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) 1, por el Juzgado Veintinueve (29 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Carmen Elena Valencia Correa contr a la Nación –

parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Carmen Elena Valencia Correa contr a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PETITUM

La demandante, mediante apoderada, solicita la nulidad de la Resolu ción No.4618 de 2 de septiembre de 2015, mediante la cual se negó el reajuste de su pensión jubilación. Así como la declaratoria de existencia y posterior nulidad del acto ficto presunto originado en la falta de respuesta total a la petición de 17 de junio de 2015 , pues, aunque la administración se pronunció sobre otras cosas, nada dijo acerca del reintegro y devolución de los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

A título de restablecimiento del derecho pide que se condene a la parte demandada a:

Reliquidar su pensión de jubilación incluyendo todos los factores sal ariales devengados en el año anterior al retiro del servicio en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.

1 Folios 72 a 83Expediente: 2015-00846-01

Actor: Carmen Elena Valencia Correa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

2 Reintegrar los valores descontados en exceso para salud en las mesada s adicionales de cada año. En consecuencia, suspenda los referidos descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Reconocer y pagar en su favor el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos desde el momento en que se reconoció la pensión,

sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Reconocer y pagar en su favor el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que ya se haya cancelado.

Reconocer y pague la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación de la pensión de jubilación antes referidas, aplicando el IPC certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la prestación y hasta que se haga efectivo el pago conforme lo disponen los artículos 187 y 192 del CPACA.

Pagar las costas procesales en favor de la parte demandada de acuerdo al artículo 188 de la norma ibídem.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Nació el 16 de julio de 1947 y laboró como docente estatal por más de 20 años.

El FOMAG Bogotá a través de la Resolución No.5499 de 4 de octubre de 2002 le reconoció pensión jubilación.

Mediante Resolución No.1847 del 1 de agosto de 2012 fue retirada del servicio.

Desde el primer pago de la mesada pensional se le viene efectuand o descuentos para salud sobre las mesadas adicionales.

Peticionó al FOMAG regional Bogotá, la reliquidación de su pensión jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en año anterior al retiro, así como el reintegro de los descuentos en salud hechos a las mesadas adicionales desde que causó la pensión.

A través de la Resolución No.4618 de 2 de septiembre de 2015, la demandada negó la reliquidación de su pensión jubilación teniendo en cuenta tod os los

adicionales desde que causó la pensión.

A través de la Resolución No.4618 de 2 de septiembre de 2015, la demandada negó la reliquidación de su pensión jubilación teniendo en cuenta tod os los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.

El 17 de junio de 2015 solicitó a la Fiduprevisora S.A. el reintegro y suspensión de los referidos descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

El 7 de julio de 2015 la Fiduprevisora S.A. allegó unos desprendibles de nómina en los que se evidencia los descuentos realizados en salud a las mesadas adicionales, pero no se pronunció sobre el reintegro y sus pensión de los mismos.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; Leyes 33 y 62Expediente: 2015-00846-01

Actor: Carmen Elena Valencia Correa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

3 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 4 de 1992, Decreto 1073 de 2002, Ley 812 de 2003, Ley 100 de 1993 y, demás normas concordantes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia impugnada 2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan, así:

a través de la sentencia impugnada 2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan, así:

La pensión de la actora se debe liquidar conforme lo dispone la Ley 33 de 1985, 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Los factores que conforman la base de liquidación de acuerdo a la sentencia de unificación del Consejo de Estado emitida el 28 de agosto de 2018 son solo sobre los cuales se haya realizado aportes.

La entidad liquidó la pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, de acuerdo al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

De acuerdo con las normas que regulan la materia es claro que las mesadas ordinarias son diferentes a las adicionales que se pagan en junio y diciembre, en tal virtud, analizado el marco legal que las contiene no exis te fundamento legal para efectuar el descuento del 12% sobre estas. Se debe tener en cuenta que los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud tienen el carácter de contribuciones parafiscales, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Por lo anterior a la demandante le asiste derecho a que le sean reintegrados los dineros descontados por concepto de salud en sus mesadas adic ionales de junio y de diciembre, así como la suspensión de estos.

Como el 17 de junio de 2015 solicitó la suspensión y devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, operó la prescripción del derecho ahora reconocido anteriores al 17 de junio de 2012; sin condena

Como el 17 de junio de 2015 solicitó la suspensión y devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, operó la prescripción del derecho ahora reconocido anteriores al 17 de junio de 2012; sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandante3 formuló recurso de apelación parcial contra la sentencia de primera instancia solicitando se re voque la misma en cuanto negó la reliquidación de la pensión incluyendo todos l os factores salariales percibidos en el año anterior al retiro y se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

La actora fue vinculada como docente al servicio del Magisterio oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que conforme lo establ ecido en el artículo 81 ídem, en el artículo 15 numeral primero de la Ley 9 1 de 1989, en

2 Ídem 3 Folios 86 a 90Expediente: 2015-00846-01

Actor: Carmen Elena Valencia Correa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

4 concordancia con lo expuesto en el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 1 de 2005, se le debe reconocer y liquidar la pensión con el 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterio r al cumplimiento del estatus pensional o del retiro del servicio.

En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado precisó que esta no aplica a los docentes estatales afiliados al FOMAG antes del 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley

En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado precisó que esta no aplica a los docentes estatales afiliados al FOMAG antes del 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 por la misma ley, siendo su régimen aplicable el de la Ley 91 de 1989, conforme lo ordena igualmente el Acto Legislativo 1 de 2005.

Como se dijo en la misma sentencia unificadora al no estar los educadores estatales cobijados por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicha sentencia no debe usarse para resolver el problema jurídico que aquí se debate.

Es claro que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no se aplica a docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003, por esto mal podría usarse en el caso de la demandante que se vinculó antes de esa fecha.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia4.

La parte demandante5 allegó en el término establecido por la ley alegatos de conclusión aduciendo que ratifica los argumentos expuestos en la demanda.

El Ministerio Público rindió concepto de fondo a tiempo en el que solicitó se confirme la sentencia de primer grado porque los reparos del recurso carecen de sustento en la medida que desconocen el carácter vinculante de la regla jurisprudencial que fue observada en debida forma por el a quo. Es decir que,

confirme la sentencia de primer grado porque los reparos del recurso carecen de sustento en la medida que desconocen el carácter vinculante de la regla jurisprudencial que fue observada en debida forma por el a quo. Es decir que, los factores de liquidación de la pensión de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 son solo aquellos sobre los cuales se haya efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones6.

La parte demandada guardó silencio.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4 Folios 118 a 119 5 Folios 122 a 123 6 Folios 124 a 131Expediente: 2015-00846-01

Actor: Carmen Elena Valencia Correa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

5 Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En los estrictos términos del recurso de apelación interpuesto, el asunto sub examine se contrae a determinar si a la demandante le asiste o no el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores devengados el año anterior al retiro del servicio oficial.

examine se contrae a determinar si a la demandante le asiste o no el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores devengados el año anterior al retiro del servicio oficial.

HECHOS PROBADOS

Antes de examinar las pretensiones del libelo, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que:

1. La actora nació el 16 de julio de 19477.

2. Por medio de la Resolución No.5499 del 4 de octubre de 2002 8, la

Secretaría de Educación de Bogotá D.C., reconoció a la demandante pensión de jubilación, a partir del 17 de julio de 2002, al verificar el cumplimiento de 55 años de edad y más de 20 años de servicio como docente de vinculación Distrital. Allí se determinó que el derecho pensional de la actora se consolidó el 16 de julio de 2002, y que la liquidación de la prestación correspondía al 75% del promedio de salarios devengados dentro del año anterior a la fecha de estatus pensional. En dicho acto se estableció que para liquidar la pensión se debían tener en cuenta los siguientes factores: asignación básica, prima de alimentación y prima de vacaciones.

3. El 19 de agosto de 2015 9 la parte actora solicitó ante el Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C. – Secretaría de Educación de Bogotá D.C., la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, conforme

Secretaría de Educación de Bogotá D.C., la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, conforme lo señalado en la Ley 33 de 1985.

4. La petici ón de reliquidación pensional fue resuelta en sentido desfavorable a través de la Resolución No. 4618 del 2 de septiembre de 2015. Lo anterior, dado que, al proyectar la reliquidación de la pensión al retiro del servicio, y actualizarlo, arrojó un valor total de $2.109.035, correspondiente al 75% del valor promedio del salario mensual devengado durante el último año de servicios, suma que es

7 Folio 17. 8 Folios 2 a 4. 9 Folio 5.Expediente: 2015-00846-01

Actor: Carmen Elena Valencia Correa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

6 inferior a la mesada pensional que para ese momento percibía, por lo que en virtud del principio de favorabilidad no modificó el monto de la pensión y negó lo pretendido10.

5. En el formato único para expedición de certificado de salarios, expedido

por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. el 18 de agosto de 201511, se consigna que la demandante devengó los siguientes factores en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2011 y el 30 de julio de 2012: sueldo, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad. Se especifica en la certificación que, sobre el sueldo, prima de alimentación y la prima de vacaciones se realizaron cotizaciones con destino a seguridad social.

de 2012: sueldo, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad. Se especifica en la certificación que, sobre el sueldo, prima de alimentación y la prima de vacaciones se realizaron cotizaciones con destino a seguridad social.

MARCO JURÍDICO

La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso en el artículo 15:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantend rán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad te rritorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociale s se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás nor mas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se

Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás nor mas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de j ubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo u na pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sect or público nacional y

10 Folios 6 a 8. 11 Folio 14.Expediente: 2015-00846-01

Actor: Carmen Elena Valencia Correa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

7 adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Negrilla propia)

Nótese que si bien la disposición señaló que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 01 de enero de 1981, y aquellos nombrados a partir del 01 de enero de 1990, tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, no se estableció como tal un régimen especial en materia de pensión de jubilación de los docentes del Magisterio.

de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, no se estableció como tal un régimen especial en materia de pensión de jubilación de los docentes del Magisterio.

Por su parte, la Ley 115 de 08 de febrero de 1994 , que contiene la Ley General de Educación, dispuso en el inciso 1º del artículo 115 lo siguiente:

“Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste per iódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. (Negrilla fuera de texto).

Es clara esta norma al señalar que el régimen prestacional de los educadores, se regula conforme a las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, disposiciones que no establecen un régimen especial en materia de pensión de jubilación para los docentes.

Es pertinente señalar en este punto que la jurisprudencia ha sido reiterativa al sostener que aunque los docentes oficiales se rigen por disposiciones especiales en materia de administración de personal, situaciones administrativas y ascenso, y además tienen la posibilidad de percibir simultáneamente pensión y sueldo, incluso en algunos casos gozan de pensión gracia; para efectos de pensión de jubilación no los gobierna un

administrativas y ascenso, y además tienen la posibilidad de percibir simultáneamente pensión y sueldo, incluso en algunos casos gozan de pensión gracia; para efectos de pensión de jubilación no los gobierna un régimen especial12.

De otra parte, se tiene que la Ley 100 de 1993 , que consagró en el artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuó:

“Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

12 Al respecto puede verse, entre otras, la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del Radicado No.: 1700123-33-000-2014-00124-01(172115), actor: Luz Elena Escobar Zapata, demandado: Ministerio de Educación Nacional, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.Expediente: 2015-00846-01

Actor: Carmen Elena Valencia Correa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

8 Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad

pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)”.

Al tenor del inciso 2º de la norma transcrita, se concluye que los docentes oficiales se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad, y por tanto no se les aplica el régimen de la Ley 100 de 1993.

Es pertinente señalar que la Ley 812 de 26 de junio de 2003 , consagró en su artículo 81 lo siguiente:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos p revistos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años p ara hombres y mujeres (…)” (Resalta la Sala)

De conformidad con dicha disposición, se colige que para aquellos educadores que para el 27 de junio de 2003 ya se encontraban vinculados al servicio público oficial, el régimen pensional aplicable es el previsto en las disposiciones anteriores a dicha ley, esto es, el régimen prestacional al que

educadores que para el 27 de junio de 2003 ya se encontraban vinculados al servicio público oficial, el régimen pensional aplicable es el previsto en las disposiciones anteriores a dicha ley, esto es, el régimen prestacional al que hace referencia la Ley 91 de 1989; mientras que quienes ingresen con posterioridad al 27 de junio de junio de 2003, se rigen para efectos pensionales, por el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí consagrados, salvo el de la edad de pensión de vejez, que será de 57 años para hombres y mujeres. Vale la pena señalar que la anterior disposición, fue reiterada en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Analizada la anterior normatividad y bajo la observancia del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es imperioso concluir que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, se encuentra sometida al régimen pensional general anterior, al que remite la citada ley.

Ahora bien, respecto del régimen pensional general, al cual remite la Ley 91 de 198