TA CUN - 110013335029201500849-01-(10-03-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Bajo las anteriores condiciones, no le asiste derecho a la demandante a que se le reliquide su pensión en los términos pretendidos en la demanda / REINTEGRO DESCUENTOS EN SALUD – Los descuentos efectuados sobre las referidas mesadas adicionales de la demandante, según la tesis que viene acogiendo esta Sala, no se encuentra ajustado al ordenamiento legal / PRESCRIPCIÓN – La pensión del demandante se hizo efectiva a partir del 6 de noviembre de 2012 y el primer escrito de solicitud de reintegro de las sumas descontadas por concepto de seguridad social salud, fue presentado el 18 de noviembre de 2014 ante la Secretaria de Educación de Bogotá Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, luego radicó la demanda el 13 de noviembre de 2015, que sobre los valores reclamados no operó el fenómeno de prescripción trienal.

Problema jurídico: ¿Establecer, en primer lugar, si el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factore s salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su estatus pensional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, entendida en los términos de la Sentencia de Unificación del Conse jo de Estado del 4 de Agosto de 2010, en aplicación del principio de favorabilidad, y en segundo lugar, si procede el cese de los descuentos para la salud realizados por

33 de 1985, entendida en los términos de la Sentencia de Unificación del Conse jo de Estado del 4 de Agosto de 2010, en aplicación del principio de favorabilidad, y en segundo lugar, si procede el cese de los descuentos para la salud realizados por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre, así como el reintegro de las sumas descontadas sobre dichas mesadas?

Extracto: “(…) Como quedó verificado, el señor (…) consolidó el derecho a pensión el 05 de noviembre de 2012 , estando vinculado en propiedad al servicio docente desde 08 de febrero de 1993, esto es antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81°, refiere que los docentes que se encontraban afiliados a l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a su entrada en vigor, les es aplicable el régimen prestacional dispuesto en el artículo 15 de la Le y 91 de 1989, por lo tanto, es del caso emplear lo previsto en las Leyes 33 y 62 d e 1985, por corresponder al régimen aplicable al docente. (…) al examinar el acto administrativo de reconocimiento, Resolución No 8373 de 27 de diciembre de 2013, que la pensión del demandante se liquidó con el 75% de la asignación básica y prima de vacaciones como factores devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su estatus pensional, es decir, se incluyeron factores no determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Si bien es cierto, la p rima de vacaciones no constituye base de liquidación de los aportes, y por lo tanto, no debió

determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Si bien es cierto, la p rima de vacaciones no constituye base de liquidación de los aportes, y por lo tanto, no debió incluirse en la liquidación de la pensión, del formato único para la expedici ón de certificado de salarios que obra a folios 18 y 19, aquella fue cont emplada como un factor sobre el cual el docente cotizó, en consecuencia, no sería proce dente su exclusión de la liquidación, conservando así su validez, por no ser objeto de discusión en esta demanda, y por constituirse en un derecho reconocido al demandante. (…) del Formato único para la expedición de salarios, no se observa que el demandante haya devengado y cotizado sobre alguno de los f actores establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, salvo por su asignación básica, la cual fue reconocida. (…) no le asiste derecho a la parte actora a que se le reliquide su pensión en los términos pretendidos en la demanda. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar el fallo apelado que negó las súplicas a este respecto. (…) En cuanto al descuento por concepto de aportes para salud sobre las mesadas adicionales, del acervo probatorio obrante en el expediente, se tiene que, el demandante recibe pensión mensual vitalicia de jubilación desde el mes de noviembre de 2012 y está probado que se le han hecho descuen tos en salud por concepto de las mesadas pensionales adicionales de diciembre en un porce ntaje del 12%. (…) es claro que los descuentos efectuados sobre las referidas mesadas adicionales del demandante, según la tesis que viene acogiendo e sta Sala, no se

concepto de las mesadas pensionales adicionales de diciembre en un porce ntaje del 12%. (…) es claro que los descuentos efectuados sobre las referidas mesadas adicionales del demandante, según la tesis que viene acogiendo e sta Sala, no se encuentra ajustado al ordenamiento legal como lo considero el juez de p rimerainstancia, y en consecuencia debe declararse nulo. (…) la pensión del demandante se hizo efectiva a partir del 6 de noviembre de 2012 (…) y el primer escrito de solicitud de reintegro de las sumas descontadas por concepto de seguridad social (salud), fue presentado el 18 de noviembre de 2014 ante la Secretaria de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) luego radicó la demanda el 13 de noviembre de 2015, es claro entonces, que sobre los valores reclamados no operó el fenómeno de prescripción trienal. (…) se modificará la decisión de primera instancia que declaró la prescripción oficiosa de los descuentos realizados a las mesadas pensionales percibidas con anterioridad al 7 de abril de 2012 , por ser esta una fecha anterior a la efectividad del reconocimiento pensional del demandante, 06 de noviembre de 2012 , y en este sentido, indicar que sobre los descuentos que se reclaman no operó prescripción, aclarando que la primera petición presentada por el actor sobre el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados para salud sobre mesadas adicionales fue efectuada el 18 de noviembre de 2014, reiterada posteriormente en ofici o dirigido a la Fiduprevisora S.A el día 07 de abril de 201520, fecha señalada por el a quo como de la primera de solicitud para el computo de prescripción, sin ser lo

dirigido a la Fiduprevisora S.A el día 07 de abril de 201520, fecha señalada por el a quo como de la primera de solicitud para el computo de prescripción, sin ser lo acertado en el sub-lite. (…) Para efectos de actualizar las sumas adeudadas a la actora, la entidad accionada debe dar aplicación a lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, así como a la siguiente fórmula, que ha admiti do la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (…) En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo descontado a la demandante para aportes en salud desde el momento en que se reconoció su pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios a l consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el descuento. (…) Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional sobre la cual se haya efectuado el descuento. (…) Corolario de lo expuesto, esta Sala confirmará la Sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones d e la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU230 de 2015; C-258 de 2013; C-369 de 2004; T-071 de 20 14; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”; Dra. Ana Margarita Olaya Forero (E), 3 de febrero de 2005. 11001-03-25-000-2002-00163Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”; Dra. Ana Margarita Olaya Forero (E), 3 de febrero de 2005. 11001-03-25-000-2002-0016301(3166-02); Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997; Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de

2010. Número interno 011209; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, 28 de agosto de 2018, 5200123-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección Segunda, No. 6800123330002 01500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín.

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Ley 6ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Decreto 2108 de 1 992; Ley 797 de 2003;

Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; L ey 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

EXPEDIENTE : 11001-33-35-029-2015-00849-01

DEMANDANTE : LEANDRO RODRIGO ACHICANOY ERAZO

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A.

ASUNTO : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y

REINTEGRO DESCUENTOS EN SALUD

APELACIÓN SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Veintinueve ( 29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-D.C.- Sección Segunda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda inc oada por el señor Leandro Rodrigo Achicanoy Erazo contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A.

Achicanoy Erazo contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A.

ANTECEDENTES

El demandante, por intermedio de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artícul o 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A., solicitando en las pretensiones la nulidad de la Resolución No. 0120 del 20 de enero de 2015, mediante la cual se negó la revisión y ajuste de una pensión de jubilación, y del Oficio No 20150160553721 del 08 de julio de 2015, expedido por el Director de Afiliaciones y Recaudos - Fiduciaria La Pre visora S.A., el cual negó la petición de reintegro y suspensión de descuentos efectuados en salud sobre mesadas adicionales.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a su favor:

• La revisión y ajuste de la pensión jubilación con un IBL que incluya todos los factores salariales devengados por el demandante, en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su estatus

pensional.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Expediente. No. 2015-00849-01 2

pensional.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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• El reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia.

-Ordenar a las entidades demandadas suspender los de scuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir d e la sentencia.

Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar, el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anteriores, desde el momento que se le reconoció la pensión, descontando lo que ya se haya cancelado.

Condenar a las entidades demandadas a reconocer y paga r la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación solicitada de la Pensión de Jubilación, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.

Que se condene en costas a las entidades demandadas.

Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron los siguientes

HECHOS:

El demandante nació el 5 de noviembre de 1957 y laboró como docente al servicio del Estado desde el año 1990.

Que mediante Resolución No 8373 de 02 de diciembre de 2013, proferida por la Secretaria de

El demandante nació el 5 de noviembre de 1957 y laboró como docente al servicio del Estado desde el año 1990.

Que mediante Resolución No 8373 de 02 de diciembre de 2013, proferida por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció y ordenó el pago a favor del actor de una pensión mensual vitalicia de jubilación.

Desde el primer pago de mesadas de la pensión de jubi lación, al demandante se le vienen efectuando descuentos para EPS (S alud), sobre las mesadas adicionales, sin que exista una norma vigente que así lo ordene.

Mediante derecho de petición, el señor Leandro Rodrigo Achicanoy solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, la revisión y reajuste de la pensión de jubilación reconocida a efectos de incluir en esta todos los factores salariales devengados no tenidos en cuenta en su otorgamiento, asimismo, solicitó el reintegro de los descuentos efectuados por salud aplicados en las mesadas adicionales. Siendo atendido con la Resolución No 0120 del 2 0 de enero de 2015; negando el ajuste de la pensión de jubilación, así como la suspensión y reintegro de los dineros descontados en e xceso para salud sobre las mesadas

adicionales.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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A través de petición solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A, el reintegro y suspensión de los

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Apelación Expediente. No. 2015-00849-01 3

A través de petición solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A, el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada anualidad, petición atendida en Oficio 20150160553721 de 08 de julio de 2015, por el cual la Fiduprevisora S.A, negó el reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

Las entidades accionadas no contestaron la demanda, pese a haber sido notificadas.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, profirió sentencia el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fun damento en las siguientes consideraciones1:

En primer lugar, estableció que la Ley 100 de 1993, creó el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones en Colombia, aclarando que en su artículo 279, se exceptuó de su ámbito de aplicación al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Resaltó que el artículo 15, de la Ley 91 de 1989, dispuso que los docentes nacionales que se hubieran vinculado a partir del 1° de enero de 1990, se regirían por las normas aplicables a los

Resaltó que el artículo 15, de la Ley 91 de 1989, dispuso que los docentes nacionales que se hubieran vinculado a partir del 1° de enero de 1990, se regirían por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, mientras que los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen respectivo de su entidad territorial. Por otra parte, indicó que la Ley 60 de 1993 en su artículo 6°, señalo que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados incorporados a las plantas de personal departamentales o distritales sin solución de continuidad sería el reconocido en la Ley 91 de 1989. Así mismo, refirió que el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, reiteró que el régimen prestacional de los educadores estatales sería el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

Indicó que, el personal docente mantuvo un régimen exceptuado del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993, hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, que estableció como régimen aplicable a los docentes ya vinculados al servicio el contemplado en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de esta ley.

Determinó que, de conformidad con lo expuesto, las disposiciones aplicables a estos docentes, en cuanto a su reconocimiento pensional, son las consagradas en la Ley 33 de 1985, que derogó el régimen del Decreto 3135 de 1968, apuntó que el artículo 3° de la ley en cita fue modificado por

1 Fls. 80-92 Vto.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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la Ley 62 de 1985, indicando los factores a tener en cuenta para realizar los aportes a cajas de previsión, y liquidar pensión.

Señaló que el régimen general ordinario del sector público fue interpretado de diferentes maneras por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo que se refiere a los factores que deb en constituir la base para liquidar la prestación, presentá ndose tres posturas. La primera, que sostenía que debían incluirse todos los factores sob re los cuales se hubieran hecho aportes; la segunda, consideró que únicamente podían liquidarse las pensiones con los factores expresamente enlistados en la Ley 33 de 1985; y la tercera señaló que en la liquidación de aportes debían incluirse todas aquellas sumas periódicas y habituales que hubiera recibido el empleado.

Puntualizó que con el fin de unificar su po sición el Consejo de Estado – Sala Plena profirió Sentencia de Unificación el 4 de agosto de 2010, en la que sostuvo que la Ley 33 de 1985, no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de la liquidación pensional, sino que los mismos son enunciativos, permitiendo la inclusión de todas aquellas sumas que el trabajador recibe de forma habitual y periódica como c ontraprestación a sus servicios . No obstante, expuso que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 15 de abril de 2019,

trabajador recibe de forma habitual y periódica como c ontraprestación a sus servicios . No obstante, expuso que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 15 de abril de 2019, cambió dicho criterio estableciendo que, los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes cuyo régimen es el previsto en la Ley 33 de 1985, serán aquellos sobre los cuales se hayan efectuado lo s respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en él.

Descendió al caso concreto, y encontró probado en el expediente que el actor fue vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, que goza del régimen establecido para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985. Que en este sentido, los factores a tener en cuenta como base de su liquidación pensional son los señalados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Así las cosas, determinó no le asistía razón al demandante en cuanto a la reliquidación de su pensión de jubilación.

Frente a los descuentos efectuados en salud sobre mesadas pensionales, refirió que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estableció en un inicio una cotización del 5% de cada mesada pensional que pague el fondo, incluidas las mesadas adicionales. Posteriormente, el artículo 81, de la Ley 812 de 2003 , señaló que la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá al establecido en las Leyes 100

de la Ley 812 de 2003 , señaló que la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá al establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. De esta manera, indicó que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados del magisterio se estableció en un 12% del ingreso de la respectiva mesada.

Arguyó que la Ley 100 de 1993 y demás normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social distinguen entre la mesada pensional ordinaria y las mesadas adicionales, que al respecto el Decreto 1073 de 2002, estableció la prohibición de realizar descuentos en salud sobre lasTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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mesadas adicionales, en consecuencia, determinó no existe fundamento legal para realizar un descuento del 12% en salud sobre las mesadas adicionales.

Asimismo, indicó que los aportes con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen carácter de contribuciones parafiscales y en tal condición dichas deducciones deben estar autorizadas expresamente por mandato legal.

Para resolver el asunto en cuestión, estimó probado dentro del expediente que mediante Resolución N° 8373 del 27 de diciembre de 2013, se reconoció y ordenó el pago de pensión vitalicia de jubilación al demandante, con efectos a partir del 06 de junio de 2012; que en solicitud de 07 de abril de 2015, solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados en salud

vitalicia de jubilación al demandante, con efectos a partir del 06 de junio de 2012; que en solicitud de 07 de abril de 2015, solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre; solicitud atendida en Oficio 20150160553721, que resolvió negar lo pedido; que anexo al expediente se encuentran los comprobantes de los descuentos realizados en salud sobre las mesadas adicionales, por lo tanto, ordenó el reintegro de las sumas descontadas por concepto de salud en las mesadas adicionales de diciembre, así como su suspensión.

Sobre la prescripción, indicó que como quiera que la petición de devolución y suspensión de los descuentos en salud se realizó con fecha de 07 abril de 2015, se encuentran prescritas aquellas sumas anteriores al 07 de abril de 2012.

RECURSO DE APELACION

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque parcialmente y, en su lugar se acceda a todas las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación2:

Señala en primer lugar su inconformidad sobre la prescrip ción empleada por el a quo, manifestando que en el sub - lite aplicó una prescripción trienal y en razón a ello se hallaro n prescritos los derechos anteriores al 07 de abril de 2012 , no obstante, indica no se tomó en consideración que el reconocimiento pensional fue a partir del 06 de noviembre de 2012, y la petición ante Fiduprevisora se presentó el 07 de abril de 2015, en consecuencia, indica no operó

consideración que el reconocimiento pensional fue a partir del 06 de noviembre de 2012, y la petición ante Fiduprevisora se presentó el 07 de abril de 2015, en consecuencia, indica no operó el fenómeno prescriptivo.

Solicita que para la aplicación de la Sentencia de Unificación SU-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, que determinó que las pensiones reconocidas por el FOMAG, se deben liquidar de conformidad con la Ley 3 3 de 1985, se tenga en cuenta el acto legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, en el cual se estableció que en la liquidación de las pensiones solo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones al sistema pensional. No obstante,

2 Fls 94-99.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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arguye que frente a la aplicación de la Ley 33 de 1985, el Con sejo de Estado ha desarrollado diferentes posturas, así:

En Sentencia de Unificación del 04 de Agosto de 2010, determinó en relación con los factores salariales que integran el IBL de una pensión reconocida conforme a los criterios del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, que estos no deben ser interpretados en forma taxativa, sino enunciativa, por lo que no puede concluirse que aquellos que no han sido objeto de deducciones de ley deban ser excluidos. Por su parte, en Sentencia de Unificación de 28 de ago sto de 2018, fijó como

por lo que no puede concluirse que aquellos que no han sido objeto de deducciones de ley deban ser excluidos. Por su parte, en Sentencia de Unificación de 28 de ago sto de 2018, fijó como subregla de interpretación sobre reliquidación pensional, que los factores salariales a incluir en el IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de transición son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones. Así mismo, alude que en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, se estableció que la aplicación de la Ley 33 de 1985 a los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de l a Ley 812 de 2003, en cuanto a la liquidación de las pensiones, se acogería a las reglas previstas en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Aduce que el salario y las cotizaciones al sistema pensional de los trabajadores al servicio del Estado, fue reglamentado por el Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 42 dispuso que, además de la asignac ión básica fijada por la ley, constituye salario toda s las sumas que habitual y periódicamente recibe un empleado como retribución de sus servicios. Por su parte, el artículo 19° del Decreto 3063 de 1989, señaló que para efecto de cotizaciones y aportes, constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo a quello que el trabajador recibe como retribución a sus servicios.

Expone que de conformidad con lo contenido en el artículo 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, es el empleador quien debe realizar los descuentos por aportes o cotizaciones al sistema de seguridad

retribución a sus servicios.

Expone que de conformidad con lo contenido en el artículo 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, es el empleador quien debe realizar los descuentos por aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social respectivo, deber que fue omitido por el emplea dor del demandante, y por lo tanto, no puede afectar el derecho a que se reconozcan los factores salariales devengados habitualmente como trabajador, dentro de la liquidación de la pensión de jubilación.

Refiere que al caso debe aplicarse el criterio de favorabilidad establecido en los artículos 48 y 53 constitucionales, frente a una interpretación que per mita incluir todos los factores salariales devengados por la docente, deduciendo el pago de los aportes que debieron haberse efectuado al momento del reconocimiento del beneficio pensional, dando una interpretación adecuada a las Leyes 33 y 62 de 1985, que permita garantizar de forma cierta los derechos laborales del docente.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La apoderada de la parte actora presentó escrito de alegaciones finales3, en el que reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

3 Fl 120.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Expediente. No. 2015-00849-01 7

La entidad demandada no alegó en esta instancia.

El Ministerio Público no rindió concepto.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4 presenta memorial de intervención en esta etapa, en la que expone sus argumentos, indicando se debe negar la reliquidación de la

El Ministerio Público no rindió concepto.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4 presenta memorial de intervención en esta etapa, en la que expone sus argumentos, indicando se debe negar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización.

Manifiesta que en virtud del Acto Legislativo 01 de 200 5, los docentes oficiales poseen dos regímenes pensionales aplicables según su fecha de vinculación, marcado por la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. El primer régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989 y el segundo, el régimen de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Expone sobre el régimen de jubilación de la Ley 33 de 1985, que los requisitos para acceder a la pensión aplicables a los docentes cobijados por ella son: haber prestado 20 años de servicio continuos o discontinuos, y cumplir 55 a ños de edad. Pensión reconocida con una tasa de reemplazo del 75% del IBL correspondiente a los factores señalados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985.

Indica que el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, determinó que en los dos regímenes existentes que regulan el derech o a la pensión docente los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación, son aquellos sobre los que se haya efectuado aportes o cotizaciones al sistema d