TA CUN - 11001333502920200034901-(04-02-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: 11001-33-35-029-2020-00349-01

Sentencia: SC3-21022801

Medio de

Control: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: GINA JUDITH AMADOR CASTILLO actuando como agente

oficiosa de CECILIA CASTILLO ESPITIA.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Vinculados: JUZGADOS DE FAMILIA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

ZIPAQUIRÁ.

Tema: Impugnación. Improcedencia de la acción de tutela. Falta de acción u omisión. Confirma.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora GINA JUDITH AMADOR CASTILLO, actuando como agente oficiosa de la señora CECILIA CASTILLO ESPITIA, en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, para el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social.

ANTECEDENTES

1. El 03 de diciembre de 2020, la señora Gina Judith Amador Castillo, identificada con la

fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social.

ANTECEDENTES

1. El 03 de diciembre de 2020, la señora Gina Judith Amador Castillo, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.783.094 y actuando como agente oficiosa de la señora Cecilia Castillo Espitia , identificada con cédula de ciudadanía No. 20.681.950 de La Mesa (C) , interpuso acción de tutela contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el fin de que se tutelen los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de los que es titular su madre (anexo 01, c. 01, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (anexo 01, c. 01,

expediente electrónico):

El 03 de diciembre de 1966, l a señora Cecilia Castillo Espitia contrajo matrimonio con el señor Fabio Rafael Amador Ospino , unión de la cual nació la señora Gina Judith Amador Castillo y tres (03) hijos más.

Veintidós años después, esto es el 03 de diciembre de 1988, los cónyuges decidieron cesar su convivencia de forma permanente, sin disolver la sociedad conyugal . No obstante, se señaló que el señor Amador Ospino continúo suministrándole a la señora Castillo Espitia una cuota alimentaria, con la cual ésta sufragaba los gastos mínimos de su subsistencia, incluyendo los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y demás.

De igual modo, se narró que el señor Amador Ospina se hizo acreedor a una pensión de

incluyendo los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y demás.

De igual modo, se narró que el señor Amador Ospina se hizo acreedor a una pensión de jubilación desde el año 1992, la cual fue reliquidada en 1993 y se pagó hasta el 20 de febrero de 2020, fecha en la que el pensionado falleció.

En ese sentido, se aclaró que desde el 2003 el causante se encontraba conviviendo con la señora Betty del Socorro Saumeth Escobar. Por lo tanto, al deceso del señor Amador Ospina, y teniendo en cuenta la dependencia económica que de él se predicaba, se solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional ante la UGPP de forma proporcional en las cuotas2 Cecilia Castillo Espitia Exp. 2020-00349 Acción de Tutela Impugnación

partes correspondientes, considerando la existencia de un vínculo matrimonial sin disolver y el vínculo de hecho que se sostuvo con la señora Saumeth Escobar.

Sin embargo, a pesar de los documentos que daban cuenta de los tiempos de convivencia que sostuvo el señor Amador Ospina con cada una de las solicitantes, la UGPP no accedió a lo pretendido por considerar que no estaban claros los tiempos de convivencia respecto de cada una de ellas. Tal decisión se adoptó mediante Resolución No. RDP 020109 del 04 de septiembre de 2020, confirmada por la Resolución No. RDP 026280 del 17 de noviembre de 2020, que desató el recurso de reposición impetrado frente a la decisión de septiembre de la anualidad pasada.

Por otra parte, se refirió que la señora Cecilia Castillo Espitia tiene 85 años, no cuenta con

2020, que desató el recurso de reposición impetrado frente a la decisión de septiembre de la anualidad pasada.

Por otra parte, se refirió que la señora Cecilia Castillo Espitia tiene 85 años, no cuenta con ningún ingreso económico y adicionalmente está diagnosticada con “ Demencia mixta: Demencia Vascular y Demencia Tipo Alzheimer, Trastorno Metabolismos Carbohidratos, Secuelas de Evento Cerebro Vascular, Oxígeno requirente, Desnutrición Proteico Calórica Moderada, Incontinencia Mixta, Infección Urinaria a Repetición” (fl. 38, anexo 01, c. 01, expediente electrónico). En consecuencia, se afirmó que la señora Castillo Espitia no puede valerse por sí misma, pues tiene varias limitaciones físicas y cognitivas que hacen necesario un acompañamiento permanente.

Por lo anterior, la señora Gina Amador Castillo puso de presente que radicó demanda de Adjudicación Judicial de Apoyo Transitorio ante los Juzgados de Familia del Circuito Judicial de Zipaquirá, en aras de que se la nombre curadora y representante de los derechos de su madre.

Finalmente, la agente oficiosa de la señora Castillo Espitia afirmó ser la única responsable de su madre, asumiendo los gastos necesarios para su subsistencia, situación que se ha visto altamente perjudicada por la emergencia sanitaria que atraviesa el país con ocasión de la propagación del Covid-19.

3. Mediante la acción constitucional de la referencia, la parte actora pretende:

“1. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se REVOQUEN las Resoluciones No. RDP 020109 del cuatro (04) de

3. Mediante la acción constitucional de la referencia, la parte actora pretende:

“1. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se REVOQUEN las Resoluciones No. RDP 020109 del cuatro (04) de septiembre de 2020 y RDP 026280 del diecisiete (17) de noviembre de 2020, por medio de la cual la UGPP resolvió en forma desfavorable la solicitud de reconocimiento y pago de la Pensión de Sobreviviente causada por el fallecimiento del señor F.R.A.O., y en perjuicio de los derechos fundamentales de mi progenitora.

1.1. Pretensión consecuencial de la PRIMERA PRETENSIÓN

PRINCIPAL

Que se RECONOZCA y ORDENE el pago de manera definitiva y a favor de la señora CECILIA CASTILLO ESPITIA de la sustitución pensional causada por la muerte de su cónyuge F.R.A.O.

2. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que me nombre como administradora transitoria de patrimonio de mi madre la señora CECILIA CASTILLO ESPITIA , mientras se resuelve el proceso de Adjudicación Judicial de Apoyos Transitorio que cursa en el JUZGADO DE

FAMILIA DEL CIRCUITO DE ZIPAQUIRÁ-CUNDINAMARCA.

3. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA3 Cecilia Castillo Espitia

Exp. 2020-00349 Acción de Tutela Impugnación

En la eventualidad [en que] no se acceda a la primera pretensión principal, solicito a su Señoría que se RECONOZCA y ORDENE el pago de manera

Exp. 2020-00349 Acción de Tutela Impugnación

En la eventualidad [en que] no se acceda a la primera pretensión principal, solicito a su Señoría que se RECONOZCA y ORDENE el pago de manera transitoria y a favor de la señora CECILIA CASTILLO ESPITIA de la sustitución pensional causada por la muerte de su cónyuge F.R.A.O., mientras no se cumpla con los trámites judiciales pertinentes y necesarios para definir el derecho a la sustitución pensional ” (fls. 51 y 52. anexo 01, c. 01, expediente electrónico)

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acci ón constitucional, la tutela fue repartida al Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante auto del 04 de diciembre de 2020, admitió el referido l ibelo introductorio y requirió a l a accionada para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes rindiera informe sobre los hechos y pretensiones que dieron origen a la acción de tutela.

De igual modo, vinculó a los Juzgados de Familia del Circuito Judicial de Zipaquirá, para que rindieran informe sobre los hechos, en las mismas condiciones que la UGPP (anexos 03 y 04, c. 01, expediente electrónico).

INFORME DE LAS ACCIONADAS Y VINCULADAS

Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá (C) (anexo 06, c. 01, expediente electrónico). Mediante memorial adiado 04 de diciembre de 2020, la Juez Primera de Familia de Zipaquirá

Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá (C) (anexo 06, c. 01, expediente electrónico). Mediante memorial adiado 04 de diciembre de 2020, la Juez Primera de Familia de Zipaquirá solicitó se desvincule al Despacho del proceso tutelar, en la medida en que la demanda de Adjudicación de Apoyo Transitorio radicada por la señora Amador Castillo fue repartida al Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá el 26 de noviembre de 2020.

Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá (C) (anexo 07, c. 0 1, expediente electrónico). Por su parte, el Juez Segundo de Familia de Zipaquirá le informó al Despacho que la demanda de Adjudicación de Apoyo Transitorio relacionada por la parte actora le fue repartida el 26 de noviembre de 2020. En tal sentido, señaló que la misma fue admitida mediante providencia del 07 de diciembre de 2020 y se encuentra en traslado al Ministerio Público y en citación de los familiares de la señora Castillo Espitia.

Adicionalmente, el Juzgado vinculado puso de presente que:

“En lo que atañe con la pretensión segunda del escrito de tutela, esto es, nombrar como administradora transitoria del patrimonio de su madre a la accionante, debo manifestar que el artículo 54 de la Ley 1996 de 2019, que regula el proceso de ADJUDICACIÓN JUDICIAL DE APOYO TRANSITORIO, que es el que se encuentra vigente, no contempla la designación transitoria de persona de apoyo en el curso del proceso. Por consiguiente, si bien se admitió la demanda presentada por la accionante, en la misma no se le desig nó

es el que se encuentra vigente, no contempla la designación transitoria de persona de apoyo en el curso del proceso. Por consiguiente, si bien se admitió la demanda presentada por la accionante, en la misma no se le desig nó provisionalmente como persona de apoyo o administradora transitoria del patrimonio de la señora CECILIA CASTILLO ESPITIA” (fl. 02, anexo 07, c. 01, expediente electrónico).

Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP. La Entidad accionada, a pesar de haber sido vinculada y notificada dentro del trámite contencioso constitucional de la referencia, no emitió pronunciamiento alguno respecto de los hechos referidos por la parte accionante.

INFORME ADICIONAL DE LA PARTE ACTORA

Por medio de escrito remitido al Despacho de primera instancia el 11 de diciembre de 2020, el señor Camilo Andrés Riveros Pineda, quien manifestó actuar como apoderado judicial de4 Cecilia Castillo Espitia Exp. 2020-00349 Acción de Tutela Impugnación

la señora Gina Judith Amador Castillo y, en consecuencia, aportó pode r especial de representación judicial conferido por la señora Amador Castillo (anexo 09, c. 01, expediente electrónico)1, puso en conocimiento del Despacho la Resolución No. RDP 027250 del 26 de noviembre de 2020, proferida por la UGPP.

Así pues, se evidenció que la UGPP, dando trámite al recurso de apelación en contra de la Resolución No. 20109 del 04 de septiembre de 2020, resolvió revocar tal acto administrativo y en su lugar decidió:

Así pues, se evidenció que la UGPP, dando trámite al recurso de apelación en contra de la Resolución No. 20109 del 04 de septiembre de 2020, resolvió revocar tal acto administrativo y en su lugar decidió:

“ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia del artículo anterior, reconoc er y ordenar el pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor AMADOR OSPINO FABIO RAFAEL , a partir de 21 de febrero de 2020 día siguiente al fallecimiento pero con efectos fiscales a partir del 01 de marzo de 2020, en la misma cuantía devengada por el causante, conforme la siguiente distribución:

CASTILLO ESPITIA CECILIA ya identificado (a), en calidad de Cónyuge o Compañera (o) con un porcentaje de 57.54%. La pensión reconocida es de carácter vitalicio.

SAUMETH ESCOBAR BETTY DEL SOCORRO ya identificado (a), en calidad de Cónyuge o Compañera (o) con un porcentaje de 42.46%. La pensión reconocida es de carácter vitalicio.

Según sea el caso, y en el evento de llegar al límite de la pensión, la cuota correspondiente acrecerá en forma proporcional a favor de quienes continúen disfrutando el derecho” (fl. 11, anexo 11, c. 01, expediente electrónico).

Por esta razón , el señor Riveros Pineda le solicitó al juez de primera instancia tener en cuenta lo resuelto por la UGPP par a efectos de desatar la controversia constitucional y decidir sobre la segunda pretensión principal relacionada con el reconocimiento de la señora

Por esta razón , el señor Riveros Pineda le solicitó al juez de primera instancia tener en cuenta lo resuelto por la UGPP par a efectos de desatar la controversia constitucional y decidir sobre la segunda pretensión principal relacionada con el reconocimiento de la señora Amador Castillo como Administradora Transitoria del Patrimonio de su madre (anexo 12, c. 01, expediente electrónico).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el pasado 16 de diciembre de 2020, mediante la cual negó las pretensiones de la parte accionante (anexo 13, c. 01, expediente electrónico).

Como fundamento de su decisión, el a quo precisó que, con la expedición de la Resolución No RDP 027250 del 26 de noviembre de 2020, no se observaba vulneración alguna por parte de la UGPP respecto de los derechos fundamentales de la señora Castillo Espitia, en tanto la misma reconoció la sustitución pensional a su favor en un 57.54%, teniendo en cuenta el tiempo de convivencia con el causante y la existencia de un vínculo de convivencia de hecho posterior.

Por otra parte, señaló que la acción de tutela resultaba improcedente para solicitar la designación de la señora Amador Castillo como Administradora Transitoria del Patrimonio de su madre, pues la Ley 1996 de 2019 no prevé la “designación transitoria de persona de apoyo” (fl. 15, anexo 13, c. 01, expediente electrónico).

1 Es preciso señalar que el poder aportado por el señor Riveros Pineda mediante comunicación electrónica del 11 de diciembre de 2020, le

apoyo” (fl. 15, anexo 13, c. 01, expediente electrónico).

1 Es preciso señalar que el poder aportado por el señor Riveros Pineda mediante comunicación electrónica del 11 de diciembre de 2020, le confirió facultades de representación judicial al abogado, para que éste represen te los intereses de la señora Amador Castillo en el proceso de adjudicación judicial de apoyo transitorio, más no en el proceso de tutela de la referencia; sin embargo, tal circunstancia s e entiende superada en atención a la remisión posterior de un poder especial conferido al abogado Riveros Pineda para actuar en representación judicial de la señora Amador Castillo en el proceso tutelar conocido en segunda instancia por esta Subsección (anexos 09 y 19, c. 01, expediente electrónico).5 Cecilia Castillo Espitia Exp. 2020-00349 Acción de Tutela Impugnación

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

El apoderado judicial de la parte actora impugnó la decisión adoptada por el a quo mediante memorial presentado dentro del término legal establecido para ello (anexos 15 – 19, c. 01, expediente electrónico). En el recurso impetrado, la parte accionante señaló que “el presente recurso acata el fallo de primera instancia con respecto a la primera y a la tercera pretensión, pero IMPUGNA la decisión sobre la segunda pretensión del memorial de la Acción de Tutela (…)” (fl. 09, anexo 15, c. 01, expediente electrónico).

Al respecto, se refirió que la señora Castillo Espitia se encuentra imposibilitada física y cognitivamente para gozar del derecho pensional reconocido por la UGPP, de ahí que la

Al respecto, se refirió que la señora Castillo Espitia se encuentra imposibilitada física y cognitivamente para gozar del derecho pensional reconocido por la UGPP, de ahí que la designación de su hija como Administradora Transitoria de su madre resulte absolutamente necesaria.

En tal sentido, afirmó que, si bien es cierto que la Ley 1996 de 2019 no contempla la designación transitoria de una persona de apoyo en el curso del proceso, también lo es que tal cuerpo normativo no lo prohíbe. De hecho, se señaló que en el caso en concreto se superan los criterios normativos establecidos en la ley para constituir las salvaguardias encaminadas a garantizar el ejercicio de la capacidad legal de la persona titular, como son la necesidad de la medida, la correspondenc ia entre los apoyos y las necesidades de la persona, la duración de la medida y la imparcialidad en la designación de la persona o personas que presten apoyo.

En respaldo de sus afirmaciones se señaló que la señora Castillo Espitia no está posibilitada para reclamar los montos del derecho pensional o dar una autorización para que alguien reclame los mismos, de modo que resulta procedente aplicar lo señalado en las sentencias T-320 de 2019, T-654 de 2014 y relacionadas.

Finalmente, expuso que, aunque es cierto que la señora Castillo Espitia tiene más hijos diferentes a la señora Gina Amador Castillo, también lo es que ellos están pasando por dificultades económicas en razón de la pandemia.

Por todo lo anterior, solicitó se reconozca a la señora Amador Castillo como administradora transitoria del patrimonio de su madre, “por el período de tiempo que sea necesario para resolver el proceso de adjudicación judicial de apoyos transitorios adelantado frente al

Por todo lo anterior, solicitó se reconozca a la señora Amador Castillo como administradora transitoria del patrimonio de su madre, “por el período de tiempo que sea necesario para resolver el proceso de adjudicación judicial de apoyos transitorios adelantado frente al JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE ZIPAQUIRÁ” (fl. 13, anexo 15, c. 01, expediente electrónico). Subsidiariamente, solicitó se orden e al Juzgado referido “adelantar con prioridad y urgencia el proceso de adjudicación judicial de apoyos transitorios (…) con el fin de interrumpir todo perjuicio grav e e irremediable en desmedro de los derechos fundamentales de la señora CECILIA CASTILLO ESPITIA” (fl. 14, anexo 15, c. 01, expediente electrónico).

La impugnación de la sentencia de primera instancia fue concedida mediante auto proferido por el Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, de fecha 14 de enero de 2021 (anexo 20, c. 01, expediente electrónico).

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

Corresponde a esta Sala determinar si es procedente la acción de tutela interpuesta por la accionante contra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP, estando vinculado el Juzgado Segundo (02) de Familia de Zipaquirá, para solicitar el reconocimiento y designación de la señora Gina Judith Amador Castillo como administradora transitoria del patrimonio de su madre, la señora Cecilia Castillo Espitia. En ese sentido, se debe tener en cuenta que existe un proceso judicial en curso de adjudicación de apoyos, cuyo

designación de la señora Gina Judith Amador Castillo como administradora transitoria del patrimonio de su madre, la señora Cecilia Castillo Espitia. En ese sentido, se debe tener en cuenta que existe un proceso judicial en curso de adjudicación de apoyos, cuyo conocimiento le fue asignado al Juzgado Segundo (02) de Familia de Zipaquirá.6 Cecilia Castillo Espitia Exp. 2020-00349 Acción de Tutela Impugnación

Siendo así, para esta Sala la acción constitucional de la referencia resulta improcedente, en la medida en que no existe una conducta vulneradora de los derechos fundamentales de la señora Castillo Espitia, pues la necesidad de designación de su hija como administradora de su patrimonio surge ante la eventual dificultad que se podría tener al momento de reclamar los montos pensionales que le fueron reconocidos . De igual modo, la Subsección tampoco avizora que la p arte accionante le haya imputado ninguna acción u omisión al Juzgado Segundo (02) de Familia de Zipaquirá que suponga una vulneración de orden superior, por el contrario, se observa que el Despacho judicial referido está adelantando un proceso judicial para satisfacer las pretensiones de la accionante, el cual debe agotarse ante el juez natural correspondiente, sin que esta Sala pueda desplazar la competencia de aquél.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto, la Sala abordará las siguientes temáticas: (i) presupuestos de la acción de tutela, (ii) la improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta vulneradora, (iii) la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, (iv) el rol del juez frente la protección de los derechos fundamentales y (v) el estudio del caso concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

acción de tutela, (iv) el rol del juez frente la protección de los derechos fundamentales y (v) el estudio del caso concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública ( iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acció n podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque es el

hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundament al, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la ame naza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental como quiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”2.

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la

2 Consejo de Estado . Sala de lo Contencioso Administrativo . Sección Cuarta. C .P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad icación No. 11001031500020160194301.7 Cecilia Castillo Espitia Exp. 2020-00349 Acción de Tutela Impugnación

administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce.

11001031500020160194301.7 Cecilia Castillo Espitia Exp. 2020-00349 Acción de Tutela Impugnación

administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo o militante.

Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta vulneradora. Como se reseñó en el acápite anterior, el elemento básico de procedencia de la acción constitucional es la existencia de una acción u omisión que resulte vulneradora de las garantías mínimas de las que cada individuo es titular.

Esto tiene especial importancia en la medida en que, la aceptación en la falta de acreditación de la conducta vulneradora abriría la puerta a la interposición de acciones de tutela fundamentadas en acciones u omisiones que no se han concretado materialmente, poniendo en riesgo no solo la seguridad jurídica, sino el derecho al debido proceso de los sujetos pasivos de la acción constitucional3.

Por tal motivo, este fenómeno de improcedencia por inexistencia de la acción u omisión ha sido sintetizado por la Corte Constitucional de la siguiente forma:

“(…) partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico -jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales (...). En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de

amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico -jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales (...). En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…), ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado”4.

Finalmente, es de precisar que, ante la inexistencia de la conducta positiva o negativa presuntamente vulneradora, es deber del juez de tutela declarar la improcedencia de la acción constitucional, más no proferir una decisión de negación del amparo solicitado, pues sostener aquello sería admitir que la acción tutelar cumplió con los requisitos mínimos de procedibilidad y que se realizó un estudio de fondo, sin que exista una acción subyacente que soporte tal afirmación.

De la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Una de las características esenciales del Estado Social de Derecho es la inclusión de la carta de derechos como verdaderos poderes en cabeza de la persona, lo cual significa que estas prerrogativas constitucionales representan un cambio cualitativo en la concepción de estas garantías, al tener como elemento ontológico el mecanismo constitucional de defensa y protección efectiva. El otro cambio cualitativo en esta perspectiva es el lugar y papel del juez en la realización de los derechos fundamentales y de la Constitución. Así, la existencia de derechos y mecanismos de protección que se surtan ant e un juez constitucionalizado, son hoy el nuevo paradigma del Estado Constitucional5.

realización de los derechos fundamentales y de la Constitución. Así, la existencia de derechos y mecanismos de protección que se surtan ant e un juez constitucionalizado, son hoy el nuevo paradigma del Estado Constitucional5.

Ahora bien, este nuevo paradigma de los derechos o lo que es lo mismo, de la Constitución Política como norma de normas, no puede transformar el ordenamiento jurídico e n una hiperconstitucionalización del sistema legal vigente donde la ley perdería su papel protagónico dentro de la resolución de controversias jurídicas. Por tanto, la ley sigue mediando y regulando las relaciones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad. De ahí que la Constitución cumple el papel de última ratio en la definición de los que son

3 Corte Constitucional. Sentencia T-013 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 4 Corte Constitucional Sentencia T-130 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ver también Sentencia SU975 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Sentencia T-883 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.8 Cecilia Castillo Espitia Exp. 2020-00349 Acción de Tutela Impugnación

los derechos y lo hace a través de mecanismos que se encuentran incluidos en su propio texto, los cuales garantizan su superioridad y vigencia efectiva (Art. 4, 5, 86, 93 CP).

Así pues, la acción de tutela es el mecanismo constitucional de protección y realización de los derechos fundamentales, cuya naturaleza jurídica es esencialmente subsidiaria y

Así pues, la acción de tutela es el mecanismo constitucional de protección y realización de los derechos fundamentales, cuya naturaleza jurídica es esencialmente subsidiaria y residual. La definición del artículo 86 de la Constitución Política es clara al respecto cuando establece que la “acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de def