TA CUN - 11001333502920210021101-(05-09-2023)

REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR / RETROACTIVO SALARIAL / INDEXACIÓN – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Luis Alfredo Guapacha Ladino

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional Radicación: 110013335029-2021-00211-01

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante ( Archivo 20 – expediente digital) y la Entidad demandada (Archivo 21 – expediente digital) contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 202 2 por el Juzgado Veinti nueve (29) Administrativo de Oralidad de l Circuito Judicial de Bogotá (Archivo 1 8 – expediente digital) , mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones (Archivo 2 – expediente digital)

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Luis Alfredo Guapacha Ladino , demandó la nulidad del acto ficto o presunto configurado por el silencio administrativo originado con la petición presentada el día 30 de agosto de 2019 , en la cual solicitó el reajuste del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

A título de restablecimiento solicita se condene a la Entidad demandada

la petición presentada el día 30 de agosto de 2019 , en la cual solicitó el reajuste del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

A título de restablecimiento solicita se condene a la Entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante : (i) el subsidio familiar en un porcentaje de 62.5 % desde la fecha el 16 de diciembre de 2010 hasta la de su retiro, (ii) se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial queMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2021-00211-01 Pág. No. 2

se genere con fundamento en los reajustes reclamados, (iii) la indexación sobre todos los valores adeudados, (iv) los intereses de mora y (v) la condena en costas.

2. Hechos (Archivo 2 – expediente digital)

La apoderada judicial refiere que el demandante ingresó al Ej ército Nacional el 2 de agosto de 1998 a prestar su servicio militar, posteriormente el 6 de febrero de 2000, se vinculó como soldado voluntario y desde el 1 de noviembre de 2003 se desempeñó como soldado profesional.

Señala que el 16 de diciembre de 2010 el accionante contrajo matrimonio con la señora Claudia Milena Cuéllar Sánchez como lo acredita con el registro civil de matrimonio.

Refiere que para la fecha en que el demandante cambió su estado civil la norma vigente era el Decreto 3770 de 2009, que derogó el subsidio familiar. Anota que solo hasta la entrada del Decreto 1161 de 2014 se le

Refiere que para la fecha en que el demandante cambió su estado civil la norma vigente era el Decreto 3770 de 2009, que derogó el subsidio familiar. Anota que solo hasta la entrada del Decreto 1161 de 2014 se le reconoció el subsidio en un 23% de su salario básico.

Afirma que el 30 de agosto de 2017 el Cons ejo de Estado declaró la nulidad del con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, por lo que le surgió el derecho a que el subsidio familiar se le reconozca con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por haber cambiado su estado civil en vigencia de esta disposición.

Manifiesta que el día 30 de agosto de 2019, peticionó ante la Entidad demandada el reajuste del subsidio familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , reclamación que nunca fue contestada de manera formal, configurado así un acto ficto.

3. Normas violadas y Concepto de la violación (Archivo 2 – expediente digital)

Señala como violados los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 de la Ley 4ª de 1992; y los Decretos 1212 de 1990, 1214 de 1990, 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2021-00211-01 Pág. No. 3

Refiere que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció el subsidio familiar para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas

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Refiere que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció el subsidio familiar para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, norma que fue derogada a través del Dec reto 3770 del 2009, expedido por el Gobierno Nacional; luego, se emitió el Decreto 1161 de 2014, por el cual se crea dicha partida para el aludido personal, disposición que resulta restrictiva, dado que el factor económico es inferior.

Aduce que el Órgano Vértice declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, de modo que, recobró vigencia el Decreto 1794 de 2000, lo que conlleva a que existan dos normas que regulan el reconocimiento y pago del subsidio familiar, por cuanto, a la fecha continúa rigiendo el Decreto 1161 de 2014.

Alude que, si bien el actor percibe el subsidio familiar en los términos establecidos en el Decreto 1161 de 2014, lo cierto es que le asiste derecho al reconocimiento y pago de dicha partida en virtud de lo dispuesto artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dada la fecha en que contrajo matrimonio; además, tal precepto le resulta más favorable para su liquidación.

4. Contestación de la demanda (Archivo 12 - expediente digital)

El apoderado judicial de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, al s eñalar que al accionante le fue reconocido el subsidio familiar mediante la Orden Administrativa de Personal No. 5023 del 30 de septiembre de 2014, en un 23 % decisión que se encuentra en firme y goza

de la demanda, al s eñalar que al accionante le fue reconocido el subsidio familiar mediante la Orden Administrativa de Personal No. 5023 del 30 de septiembre de 2014, en un 23 % decisión que se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad.

Explicó que el 24 de junio de 2014, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 por el cual creó un nuevo subsidio familiar para Soldados Profesionales e infantes de marina en actividad, pagadero a partir del 1 de julio de 2014, para quienes no perciban e sa prestación en los términos del Decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Indica que para que un soldado tenga derecho a devengar el subsidio familiar establecido en artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, conforme a la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009, es necesario que dentro del periodo comprendido entre el 1° de enero de 2001 al 30 de junio de 2014, el uniformado (i) contrajera matrimonio o constituyera unión marital de hecho,Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2021-00211-01 Pág. No. 4

y (ii) solicitara el reconocimiento de dicho emolumento al Comando de Persona.

Refiere que en la actualidad para el reconocimiento del subsidio familiar se encuentra vigente el Decreto 1161 de 2014.

Propone como excepciones “prescripción cuatrienal de derechos laborales y carencia del derecho del demanda nte e inexistencia de la obligación de la demandada”.

5. Sentencia recurrida (Archivo 18 – expediente digital)

Propone como excepciones “prescripción cuatrienal de derechos laborales y carencia del derecho del demanda nte e inexistencia de la obligación de la demandada”.

5. Sentencia recurrida (Archivo 18 – expediente digital)

El Juzgado Veinti nueve (29) Administrativo de Oralidad de l Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia el 22 de septiembre de 2022, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

Declaró la existencia y nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar al señor Luis Alfredo Guapacha Ladino : (i) las diferencias en dinero que resulten del reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, (ii) declaró prescritas las diferencias causadas por concepto de subsidio familiar con anterioridad al 30 de agosto de 2015 y (iii) negó la condena en costas.

Luego de hacer un recuento legal y jurisprudencial del subsidio familiar, el a quo concluye que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, debido a que el Consejo de Estado en la sentencia emitida en el proceso 11001 -03-25-000-2010-00065-00(0686-10) declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, por lo tanto el Decreto 1794 de 2000 volvió a la vida jurídica y su aplicación tiene efectos retroactivos.

Señala que en la presente controversia está acreditado que el

Decreto 3770 de 2009, por lo tanto el Decreto 1794 de 2000 volvió a la vida jurídica y su aplicación tiene efectos retroactivos.

Señala que en la presente controversia está acreditado que el accionante contrajo matrimonio del 16 de diciembre de 2010 con la señora Claudia Milena Cuéllar Sánchez como lo indica el Registro Civil de Matrimonio, desvirtuando así la presunción de legalidad del acto acusado.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2021-00211-01 Pág. No. 5

Refiere que a la Entidad demandada le corresponde efectuar el pago de las diferencias subsidio familiar entre los montos reconocidos con el Decreto 1161 de 2014 y el que realmente le corresponde de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; y continuar pagando dicho emolumento conforme al porcentaje señalado en la última norma.

Determina que se debe declarar la prescripción cuatrienal de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, de los emolumentos causados con anterioridad al 30 de ago sto de 2015, toda vez que el demandante reclamó el reajuste y pago del subsidio familiar el 30 de agosto de 2019.

6. Los recursos de apelación

6.1. La parte accionante (Archivo 20 – expediente digital)

La apoderada de la parte demandante presenta recurso de apelación parcial de la sentencia adoptada en primera instancia , únicamente en lo relacionado con la prescripción.

Considera que a quo de manera equivocada declaró prescritos los

La apoderada de la parte demandante presenta recurso de apelación parcial de la sentencia adoptada en primera instancia , únicamente en lo relacionado con la prescripción.

Considera que a quo de manera equivocada declaró prescritos los derechos causados con anterioridad al 30 de agosto de 2015 , y no tuvo en cuenta que solo a partir de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 08 de junio de 2017 le surgió el derecho a reclamar el reconocimiento del subsidio familiar.

Insiste que la decisión anulatoria con efectos ex tunc fue la que habilitó al accionante para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa en procura de obtener el reconocimiento del derecho solicitado.

Asegura que no se le puede endilgar ninguna morosidad al accionante, toda vez que, entre la fecha de ejecutoria de la sentencia, el 25 de julio de 2018 y la fecha de la reclamación no trascurrieron los 4 años que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, por lo tanto, no hay lugar a declarar la ocurrencia del fenómeno prescriptivo. 6.2. La Entidad demandada (Archivo 21 – expediente digital)Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2021-00211-01 Pág. No. 6

Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el apoderado judicial de la Entidad demandada presente recurso de apelación en el cual solicita se nieguen las pretensiones.

Alega que solo se puede reconocer el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con ocasión a la sentencia de

solicita se nieguen las pretensiones.

Alega que solo se puede reconocer el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con ocasión a la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009, respecto a situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.

Indica que al accionante tiene su situación jurídica definida, el subsidio familiar fue reconocido mediante la orden admi nistrativa de personal No. 2053 del 30 de septiembre de 2014, por lo que no tiene derecho a la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Agrega que el subsidio familiar se reconoce con la norma vigente al momento que el uniformado realiza el re porte al Comando del cambio del estado civi l, que el demandante informó el 10 de julio de 2014, cuando estaba rigiendo el Decreto 1161 de 2014.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintinueve Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes (Archivo 5 - expediente digital samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de

2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2021-00211-01 Pág. No. 7

1. Problema jurídico

Visto los recursos de apelación, la Sala advierte que la inconformidad de la apoderada de la parte demandante se ciñe a establecer si en la presente controversia se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción. Y p ara resolver la impugnación presentada por el apoderado la Entidad demandada se debe determinar cuál es el régimen aplicable al demandante en su calidad de Soldado Profesional para el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

Para desatar los problemas jurídicos, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

1.2. Del régimen salarial de los Soldados Profesionales.

El Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fu erzas Militares”, previó en su artículo 38 que “ El gobierno nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”.

En desarrollo de las normas, criterios y objetivos fijados en la Ley 4ª de

prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”.

En desarrollo de las normas, criterios y objetivos fijados en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000 , el cual consagra el régimen salarial y prestacional para Soldados Profesionales , estableciendo en su artículo 1 la asignac ión básica salarial mensual y señalando en el artículo 11 el subsidio familiar. La norma señala lo siguiente:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”

Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, por medio del cual se revocó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, de la siguiente forma:Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2021-00211-01 Pág. No. 8

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Afecta la vigencia de: [Mostrar]

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. ”

Es pertinente señalar que el artículo mencionado fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida 8 de junio de 2017 1, en los siguientes términos: “DECLARAR, con efecto s ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” , expedido por el Gobierno Nacional”.

Antes que fuese proferida la mencionada nulidad, el Gobierno Nacional había expedido el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, por medio del cual creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y estableció en su artículo 1 lo siguiente :

había expedido el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, por medio del cual creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y estableció en su artículo 1 lo siguiente : “ARTÍCULO 1º. Subsidio Famil iar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio famil iar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS 8 de junio de 2017, Radicado: 11001 -03-25-000-2010-00065-00 Número

interno: 0686 -2010, Actor: FUNDACION COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS

SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2021-00211-01 Pág. No. 9

compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

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compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. P ara los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3 %), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. (…)” Así las cosas, el reconocimiento del subsidio familiar para los solados profesionales a partir de la sentencia de nulidad del Con sejo de Estado del 8 de junio de 2017, se rige por dos normas , por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que se entiende estuvo vigente desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2014; ya que a partir del 1 de julio de ese año el reconocimiento se realiza conforme el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto 3770 de 2009,

reconocimiento se realiza conforme el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto 3770 de 2009, desapareció del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fue expedido, por los efectos extunc de la nulidad.

1. 3. Del reconocimiento del subsidio familiar establecido en los Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014

1.3.1. Ahora bien, para ser acreedor del subsidio familiar conforme lo establece el Decreto 1794 de 2000 se debían cumplir dos requisitos, estos son: i) estar casados o con unión marital de hecho vigente; y ii) reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando que perteneciera.

La Sala destaca que el Consejo de Estado en la sentencia de tut ela proferida el 14 de enero de 2019, señaló que el subsidio familiar establecido en la norma antes citada “es un beneficio económico que no opera de maneraMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2021-00211-01 Pág. No. 10

automática sino que su reconocimiento debe ser solicitado directamente ante el Comando de Fuerza respectivo”2.

Criterio reiterado por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, también en sentencia de tutela del 13 de octubre de 20203, en la que además estableció que la norma aplicable para el reconocimiento del subsidio familiar es la vigente al momento en el que el uniformado realiza la solicitud. Señaló:

“… el análisis realizado fue adecuado pues no había lugar a determinar si

estableció que la norma aplicable para el reconocimiento del subsidio familiar es la vigente al momento en el que el uniformado realiza la solicitud. Señaló:

“… el análisis realizado fue adecuado pues no había lugar a determinar si resultaba aplicable una norma u otra, como quiera que el accionante solicitó su derecho en vigencia del Decreto 1161 del 2014 y el derecho le fue reconocido con fundamento en dicha norma. Si bien esta corporación declaró la nulidad del decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, quedando nuevamente vigente el Decreto 1794 de 2000, lo cierto es que el accionante no informó del cambio de su estado civil hasta el 2014, motivo por el cual no resultaría viable que le fuere reconocido tal emolumento desde el momento en que contrajo nupcias sino a partir del momento en que hizo la solicitud.

Para la Sala la interpretación anterior resulta plausible y acorde con lo dispuesto en las normas señaladas”. (Negrilla extra texto)

Así mismo, el Consejo de Estado en pronunciamiento de tutela del 3 de diciembre de 20204, indicó que ceñirse a la norma para la fecha en que se radica la solicitud, no vulnera derechos fundamentales. Manifestó la

Corporación:

“En ese sentido, resulta claro que la autoridad tutelada decidió tomar como punto de partida del reconocimiento del subsidio familiar, la fecha en que el interesado informó sobre el cambio de su estado civil, lo cual sucedió en vigencia del Decreto 1161 del 2014, lo que le permitió concluir que la liquidación de tal beneficio debe obedecer a los parámetros dispuestos en la norma vigente al momento de exigir la titularidad del derecho. A juicio de esta

vigencia del Decreto 1161 del 2014, lo que le permitió concluir que la liquidación de tal beneficio debe obedecer a los parámetros dispuestos en la norma vigente al momento de exigir la titularidad del derecho. A juicio de esta Sala, si bien la anterior deducción dista de la tesis del Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, que conoció el proceso en primera instancia y resolvió el asunto a partir de la fecha de consolidación del derecho (es decir la fecha del matrimonio, esto es 30 de diciembre de 2009), no se considera una decisión arbitraria, ilógica o contraria a derecho, a pesar de ser opuesto a los intereses del demandante.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez (E), 14 de enero de 2019, Radicación número: 11001 -03-15-000-201804651-00(AC), Actor Julio Cesar Asa Bolaños. 3 Consejo de Estado, Sala D e Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz, 13 de octubre de 2020, Radicación número: 11001-03-15-000-2020-0346401(AC), Actor: Nelson Yesi Gamboa Acosta. 4 Consejo de Estado, M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicación: 11001-03-15-000-202003464-00, D emandante: Nelson Yesid Gamboa Acosta , Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2021-00211-01 Pág. No. 11

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2021-00211-01 Pág. No. 11

Así las cosas, a pesar de que el señor Nelson Yesid Gamboa Acosta se muestra en desacuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que dicha determinación no trasgrede el ordenamiento jurídico, sino que el juez de instancia consideró adecuado ceñirse a lo dispuesto en la norma que, para el momento del reporte del cambio de estado civil, requisito que exige la ley, se encontraba vigente.”. (Negrilla extra texto)

Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado al no ser el subsidio familiar un derecho automático, su reconocimiento en razón al Decreto 1794 de 2000 está sometido a la solicitud que eleve el Soldado; y por tant o, el régimen aplicable se determina por la fecha de radicación de la mencionada petición.

Así las cosas, existía jurisprudencia pacífica en torno a que la norma aplicable sería la vigente al momento en que se informara el cambio de estado civil a la Entidad; sin embargo , esta tesis se modificó cuando el Consejo de Estado profirió la sentencia del 27 de octubre de 2021 en la que fijó unas reglas para el reconocimiento del subsidio familiar, en atención al fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Lo anterior, debido a que el mencionado Decreto derogó el derecho al subsidio familiar, razón por la cual durante el tiempo que rigió (30 de septiembre de 2009 hasta el 30 de junio de 2014), impidió que los

Lo anterior, debido a que el mencionado Decreto derogó el derecho al subsidio familiar, razón por la cual durante el tiempo que rigió (30 de septiembre de 2009 hasta el 30 de junio de 2014), impidió que los uniformados acudiesen a la Entidad para informar el cambio de su estado civil, situación que varió con la declaración de nulidad, con efectos ex tunc, emitida el 8 de junio de 2017 y que cobró ejecutoria en el año 2018 . Sólo hasta entonces les nació a los uniformados el derecho a informar el cambio de su estado civil, conservando aún los derechos del subsidio familiar en los términos previstos en el Decreto 1794 de 2000. Al respecto se pronunció el Consejo de Estado en fallo de tutela del 27 de octubre de 2021, así:

“… la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2021-00211-01 Pág. No. 12

Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron

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Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partid ase encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.

Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civiltal norma había sido derogada”.

Así las cosas, conforme al nuevo pronunciamiento del Consejo de Estado, para el reconocimiento del subsidio familiar, de los uniformados que no pudieron informar el cambio de su situación civil en vigencia del Decreto 3770 de 2009, no se les aplica la tesis en torno a que el subsidio familiar “se reconoce conforme la norma vigente al momento de la presentación de la solicitud”, pues para los mencionados uniformados el derecho a elevar la solicitud nació al momento en que cuando cobró ejecutoria la sentencia de nulidad del citado Decreto.

reconoce conforme la norma vigente al momento de la presentación de la solicitud”, pues para los mencionados uniformados el derecho a elevar la solicitud nació al momento e