TA CUN - 110013335030201400566-01-(20-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-030-2014-00566-01

Demandante: GILBERTO ORTEGA ROZO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 2 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES El señor GILBERTO ORTEGA ROZO , actuando mediante apoderado judicial, promueve demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución No. 0647 del 27 de marzo de 2014, expedida por el Comandante del EJÉRCITO NACIONAL, a través de la cual fue retirado del servicio activo de esa entidad por llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la accionada el reintegro del actor sin solución de continuidad, siendo ascendido al grado de Sargento Mayor o el equivalente con novedad fiscal del 1º de marzo de 2014,

servicios. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la accionada el reintegro del actor sin solución de continuidad, siendo ascendido al grado de Sargento Mayor o el equivalente con novedad fiscal del 1º de marzo de 2014, dado que su folio de vida se encuentra en listas UNO y DOS y tiene prelación para ascenso por listas de clasificación. Pide que se tenga al actor como miembro activo de las FUERZAS MILITARESEJÉRCITO NACIONAL, todo el tiempo que “permanezca fuera de la Institución y especialmente para prestaciones sociales, ascensos y Resolución de continuidad (sic)”. Pretende el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, prerrogativas en bienestar social y demás derechos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta la fecha en que sea reintegrado al cargo, incluyendo el valor de los aumentos salariales. Además, reclama que los valores que demuestre haber pagado con ocasión del acto acusado le sean devueltos. 1 Folios 23 a 412 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-030-2014-00566-01

Demandante: GILBERTO ORTEGA ROZO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Solicita el cumplimiento de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del CCA.

Pide el pago de daños morales en una suma igual o superior a 100 SMLMV y que se condene en costas a la entidad.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

artículos 176 a 178 del CCA. Pide el pago de daños morales en una suma igual o superior a 100 SMLMV y que se condene en costas a la entidad. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: El 20 de agosto de 2013 el Comando del EJÉRCITO NACIONAL expidió la Orden Administrativa de Personal, en adelante OAP, No. 1828, en la cual se seleccionaron 75 Sargentos Primeros del curso No. 47, entre ellos siete de logística y uno administrativo, para que realizaran el curso de ascenso al grado de Sargento Mayor de esa entidad. Por su parte, el actor fue excluido de dicho curso aun cuando cumplía a cabalidad con todos los requisitos establecidos en la norma, goza de altos méritos y calidades objetivas en la Institución Castrense, lo cual se demuestra con su hoja de vida y los folios de clasificación. El 26 de agosto de 2013 el actor solicitó la reconsideración para ser llamado a curso de ascenso al grado de Sargento Mayor, “ fundamentándose con el debido apoyo del Comandante inmediato de la Brigada de Apoyo Logístico No. 01”, teniendo en cuenta su méritos y calidades objetivas, personales, profesionales, éticas y militares que se encuentran muy superiores al 90% de los Sargentos Primeros que fueron seleccionados para ascender. Por medio del Oficio No. 20135570661723 del 17 de octubre de 2013 el Subdirector de Personal del Comando del EJÉRCITO NACIONAL dio respuesta a la petición del actor, manifestando que: “ una vez analizada la solicitud y

Subdirector de Personal del Comando del EJÉRCITO NACIONAL dio respuesta a la petición del actor, manifestando que: “ una vez analizada la solicitud y sometida nuevamente a estudio por el comité, de acuerdo a los parámetros de reconsideración y selección establecidos, el comité se ratifica en su decisión de no ser considerado para el curso”. El demandante considera que la respuesta emitida por la entidad es subjetiva, dado que no indicó los motivos ni objetivos legales que se tuvieron en cuenta para tomar tal decisión, lo cual desconoce lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, así como lo dispuesto en la sentencia C-819 de 2005 proferido por la H. Corte Constitucional. El 24 de octubre de 2013, mediante Oficio No. 20131152323662, el actor solicitó ante la Jefe de Acción Integral del EJÉRCITO NACIONAL, quien fue delegado por el Comando de esa entidad como Presidente del Comité de Estudio para “exámenes de competencia SP a SM”, las razones por las cuales no fue seleccionado para el curso de ascenso. A través del Oficio No. 1124 MDN-CGFM-CE-JEM-JEACI-DADAC del 8 de noviembre de 2013 la Agencia dio respuesta a la solicitud del demandante, sin indicar de forma objetiva las razones por las cuales no fue seleccionado. Adujo que no se le entregó copia del estudio realizado, donde se sustenta que los méritos y calidades objetivas del actor eran inferiores a quienes fueron escogidos.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-030-2014-00566-01

méritos y calidades objetivas del actor eran inferiores a quienes fueron escogidos.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-030-2014-00566-01

Demandante: GILBERTO ORTEGA ROZO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia El 4 de diciembre de 2013 el señor ORTEGA ROZO presentó acción de tutela contra la entidad ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal, correspondiéndole el radicado No. 11001220400020130376500. En dicha acción solicitó la protección a sus derechos a la igualdad, legalidad, trabajo, debido proceso en ascenso militar y el principio de reconocimiento del mérito objetivo del aspirante para el ascenso, dado que no fue seleccionada para realizar el curso de ascenso.

Sostuvo que en la OAP No. 1828 del 20 de agosto de 2013 fueron llamados 75 Sargentos Primeros para llevar a cabo el curso de Sargento Mayor, quienes tuvieron las siguientes novedades: - 5 Sargentos Primero lista UNO, ascendidos con novedad fiscal el 1º de marzo de 2009. - 23 Sargentos Primero lista DOS, ascendidos con novedad fiscal el 2 de marzo de 2009. - 47 Sargentos Primero lista TRES, ascendidos con novedad fiscal el 3 de marzo de 2009 y siguientes. De esta lista, el “número 52 de la OAP” fue ascendido con novedad fiscal el 31 del mismo mes y año, por tener antecedentes jurídicos. Dijo que hubo cupo para “8” (sic) logísticos y 1 administrativo. Manifestó que hubo una “inexplicable” alteración en la prelación para la

antecedentes jurídicos. Dijo que hubo cupo para “8” (sic) logísticos y 1 administrativo. Manifestó que hubo una “inexplicable” alteración en la prelación para la escogencia de los Sargentos Primero. Mencionó el actor que la tutela fue fallada a su favor, mediante providencia del 9 de diciembre de 2013, y se ordenó al Jefe de Desarrollo Humano y al Jefe de Acción Integral del EJÉRCITO NACIONAL que en el término de 48 horas suministraran al tutelante la motivación de la decisión por la cual no lo llamaron a curso de ascenso. De este modo, mediante Oficio No. 20145620015681 del 8 de enero de 2014, el Jefe de Desarrollo Humano del EJÉRCITO NACIONAL dio respuesta a la petición del actor en cumplimiento del fallo de tutela, pero no entregó los documentos soportes, tales como copia del estudio que le fue realizado, hoja de vida y folios de vida. En dicha respuesta se informó que los Suboficiales Logísticos seleccionados obtuvieron como puntaje 834, 765, 762, 637, 634, 621 y 605. Por su parte el puntaje del actor fue de 542 puntos, razón por la cual no alcanzó a ubicarse entre los siete seleccionados. Explicó que con ocasión a un incidente de desacato, se le dio respuesta nuevamente informándole que el puntaje era de 536 puntos, es decir, inferior al dado inicialmente. El 27 de marzo de 2014 el actor solicitó a la Jefatura de Desarrollo Humano del EJÉRCITO NACIONAL cinco (5) puntos y copia de los documentos soporte del

dado inicialmente. El 27 de marzo de 2014 el actor solicitó a la Jefatura de Desarrollo Humano del EJÉRCITO NACIONAL cinco (5) puntos y copia de los documentos soporte del proceso de estudio para ascenso al grado de Sargento Mayor que le fue realizado. Además, pidió que se le informara las razones por las cuales fue calificado con 542 puntos.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Demandante: GILBERTO ORTEGA ROZO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Mediante la Resolución No. 647 del 27 de marzo de 2014 el Comando de EJÉRCITO NACIONAL retiró al señor ORTEGA ROZO del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, con fundamento en lo dispuesto en la sentencia C-072 de 1996 proferida por la H. Corte Constitucional. Además, explicó que al estudiar su historia laboral se determinó que no llenaba las expectativas establecidas por el Comando de la Fuerza para dar cumplimiento a las funciones que le corresponden a un Sargento Mayor.

El 6 de mayo de 2014, bajo el radicado No. 20145620560451 del 28 de mayo de 2014, el actor solicitó ante la Jefatura de Desarrollo Humano del EJÉRCITO NACIONAL el referido estudio a su historial laboral. Por su parte, la entidad dio una respuesta evasiva. Al respecto, el actor indicó que se realizó una incorrecta ponderación de los puntajes por criterios y no estudio del criterio de pruebas físicas, en el cual fue valorado con cero puntos.

una respuesta evasiva. Al respecto, el actor indicó que se realizó una incorrecta ponderación de los puntajes por criterios y no estudio del criterio de pruebas físicas, en el cual fue valorado con cero puntos. Adujo que por medio de la Resolución No. 0431 del 28 de febrero de 2014 expedida por la accionada, se ascendieron 77 Sargentos Primeros, lo cual es incongruente con el Oficio No. 1124 del 8 de noviembre de 2013, en el cual se mencionó que el cupo autorizado para ascenso de ese personal era de 75. El 23 de abril de 2014 el actor presentó incidente de desacato contra el Jefe de Desarrollo Humano, Mayor General Jairo Salguero Casas, y el Presidente de Comité de Estudios para Ascenso al grado de Sargento Mayor, Brigadier General Jaime Reyes Breton, al considerar que no contestaron su petición relacionada con la motivación de su retiro de la entidad y la entrega de la copia del estudio que se realizó. El 5 de mayo de 2014 el Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Penal citó a los señores referidos en el párrafo anterior, quienes para la fecha fijada llevaron los respectivos documentos. Al respecto, el actor considera que con la actuación de los funcionarios de la entidad demandada se incurrió en falta disciplinaria o en la “comisión de un delito”. Manifestó que el Oficio entregado por los funcionarios del EJÉRCITO NACIONAL corresponde al radicado No. 20145650471951 del 9 de mayo de 2014. Su contenido es incongruente con lo manifestado en el Oficio No. 20145620015681

corresponde al radicado No. 20145650471951 del 9 de mayo de 2014. Su contenido es incongruente con lo manifestado en el Oficio No. 20145620015681 del 8 de enero del mismo año, pues el puntaje que obtuvo en ambos documentos es diferente y las fórmulas que utilizaron son incorrectas. Adicionalmente, puso de presente que no se le calificó la prueba física, lo cual arrojó un puntaje de cero, pese a que obtuvo el 100%, con lo cual obtendría 150 puntos en ese criterio. El 9 de mayo de 2014 el accionante solicitó a la entidad la sumatoria de 12 puntos a la calificación que se le realizó para el ascenso al grado de Sargento Mayor. El 15 de mayo de 2014 el Tribunal Superior de Bogotá D.C. se abstuvo de sancionar por desacato al Jefe de Desarrollo Humano, Mayor General Jairo Salguero Casas, y al Presidente de Comité de Estudios para Ascenso al grado de Sargento Mayor, Brigadier General Jaime Reyes Breton, porque a la citación del Despacho llevaron la copia del estudio realizado con la motivación del puntaje.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Demandante: GILBERTO ORTEGA ROZO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

1. Constitución Política: arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 29, 83, 121, 123, 125, 209, 230 y

241.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

1. Constitución Política: arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 29, 83, 121, 123, 125, 209, 230 y

241.

2. Decreto 1790 de 2000: arts. 49 a 52, parágrafo 1º del 54 y 55.

3. Decreto 1495 de 2000.

4. Decreto 1796 de 2000: art. 3º.

5. Decreto 1799 de 2000: arts. 52, 53 y 65.

6. Disposición 039 de 2003: arts. 7º a 9º y 13.

7. Sentencias C-819 de 2005 y C-539 de 2011 proferidas por la H. Corte

Constitucional. Manifestó que el acto acusado fue expedido con falsa y falta de motivación, lo cual se relaciona el principio de legalidad y el “control de los hechos determinantes de la decisión administrativa”. Sostuvo que la nulidad de un acto administrativo por falsa motivación prospera si se demuestra por una parte, que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa o, por otra parte, que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados con los cuales se hubiera obtenido un resultado diferente en la decisión. Para el caso en particular, el actor consideró que existe falsa motivación en la Resolución No. 647 del 27 de marzo de 2014, a través de la cual se le retiró por llamamiento a calificar servicios de EJÉRCITO NACIONAL, dado que aunque

decisión.

Para el caso en particular, el actor consideró que existe falsa motivación en la Resolución No. 647 del 27 de marzo de 2014, a través de la cual se le retiró por llamamiento a calificar servicios de EJÉRCITO NACIONAL, dado que aunque considera que tiene por vía legal y constitucional todos los méritos para ascender al grado de Sargento Mayor, en el acto no se argumentó de forma clara, precisa, concisa y de manera acorde con la Constitución Política de Colombia y los principios los parámetros establecidos para el ascenso. Sostuvo que el acto administrativo demandado también fue expedido con desviación de poder . Al respecto procedió a conceptualizarlo de la siguiente forma: [S]e reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas que debe someterse, personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. Manifestó que hubo una falla en el servicio, por cuanto el retiro del actor de la Institución Castrense se produjo sin una debida justificación, vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, libertad de trabajo, así como los principios constitucionales.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 2 Folios 169 a 1836

Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-030-2014-00566-01

Demandante: GILBERTO ORTEGA ROZO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

2 Folios 169 a 1836 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-030-2014-00566-01

Demandante: GILBERTO ORTEGA ROZO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia La NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que la desvinculación del señor ORTEGA ROZO se originó en un acto discrecional plenamente justificado, como lo es el llamamiento a calificar servicios, el cual se produjo con el cumplimiento de todos los estándares y el marco legal, en razón del servicio.

Sostuvo que la H. Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2006, al declarar la exequibilidad de los artículos 12 del Decreto 573 de 1994 y 11 del Decreto 574 de 1994, explicó que el término “razones del servicio” comporta la exigencia de confiabilidad de los altos mandos, la cual debe guardar proporción entre las aptitudes del personal y el fin de la institución, razón por la que en caso de haber coordinación debe primar la entidad, quien está habilitada para remover del cargo a quien le impida perseguir sus fines. Manifestó que en virtud de la facultad discrecional el acto administrativo acusado se presume que fue expedido en aras del buen servicio, siendo necesario que el demandante pruebe lo contrario, pues la falta de motivación es elemento esencial de la discrecionalidad que otorga la Ley.

acusado se presume que fue expedido en aras del buen servicio, siendo necesario que el demandante pruebe lo contrario, pues la falta de motivación es elemento esencial de la discrecionalidad que otorga la Ley. Adujo que la facultad discrecional del nominador no implica per se que su decisión sea arbitraria o abusiva, y menos que no tenga control judicial. Para el presente caso, sostuvo que es deber del demandante probar la desviación de poder, explicando que el acto fue expedido por razones diferentes o ajenas al buen servicio. La entidad mencionó que el acto de retiro del servicio del actor por llamamiento a calificar servicios fue expedido de acuerdo con las facultades otorgadas mediante el Decreto Ley 1791 de 2000. Destacó que el buen servicio no genera fuero de estabilidad en el empleo, razón por la cual el hecho de que el accionante tenga una excelente hoja de vida, cumpla con sus deberes y observe buena conducta, no le genera inamovilidad en el cargo. Citó las sentencias del H. Consejo de Estado del 11 de junio de 1998, expediente No. 17.506, y del 1º de octubre de 1998, expediente 803-98, C. P. Javier Díaz Bueno, relacionadas con la facultad discrecional del servicio por razones del servicio. Por otra parte, argumentó que en principio las personas que se dedican a una misma actividad deben gozar de beneficios similares, pero dicha circunstancia no impide que se les pueda dar un trato diferente en circunstancias particulares y en virtud de una finalidad razonable. Al respecto, hizo alusión a lo establecido

misma actividad deben gozar de beneficios similares, pero dicha circunstancia no impide que se les pueda dar un trato diferente en circunstancias particulares y en virtud de una finalidad razonable. Al respecto, hizo alusión a lo establecido en la sentencia C-598 de 1997 de la H. Corte Constitucional. Afirmó que el actor no explicó de forma razonada el concepto de violación en la demanda, pues no fundamentó de forma razonada las causales de nulidad del acto acusado, ni probó lo que argumentó.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Demandante: GILBERTO ORTEGA ROZO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Treinta (30) del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 2 de marzo de 2017 negó las pretensiones de la demanda. Explicó que el llamamiento a calificar servicios es una de las causales de retiro del servicio activo del personal de Oficiales y Suboficiales, según lo establecido en los artículos 100 literal a, numeral 3º, y 103 del Decreto 1790 de 2000. Explicó que, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, la distribución de los cargos para el ascenso de Sargento Primero a Sargento Mayor fue la siguiente: 9 de Artillería, 2 de Aviación, 8 de Caballería, 4 de Comunicaciones, 5 de Inteligencia Militar, 30 de Infantería, 10 de Ingeniero Militar y 7 de Logística. Por su parte, según el acta de ascensos, fueron evaluados 181 Sargentos Primeros, de los cuales 25 eran del arma de Logística.

Inteligencia Militar, 30 de Infantería, 10 de Ingeniero Militar y 7 de Logística. Por su parte, según el acta de ascensos, fueron evaluados 181 Sargentos Primeros, de los cuales 25 eran del arma de Logística. En ese contexto, manifestó que el punto de partida es el arma a la cual perteneció el actorLogística-, de tal manera que el análisis es verificar los 7 cupos disponibles que debían llenarse con los 25 Sargentos Primeros que pertenecían a la misma. Destacó que con las sentencias SU-217 del 28 de abril y SU091 del 25 de febrero de 2016 la H. Corte Constitucional unificó su postura respecto de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. Al respecto, hizo referencia a las consideraciones que tuvo en cuenta dicha Corporación en la primera providencia, respecto a que tal causal constituye una facultad legítima para permitir la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza Pública, lo cual no es una sanción sino una forma decorosa de terminar la carrera militar o policial. Adicionalmente citó lo siguiente: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contiene una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento

cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. En cuanto a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado destacó que en sus últimas decisiones, tales como en la del 16 de marzo de 2016, en el proceso No. 11001031500020160038500, ratificó la postura de la H. Corte Constitucional señalada anteriormente; y en la del 19 de enero de 2017, (sin indicar en número de radicado), explicó que el retiro del llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional, que atiende a las necesidades del servicio, permite la renovación del personal y quien afirme que su desvinculación fue por una causa diferente al buen servicio, así debe demostrarlo. 3 Folios 357 a 3648 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-030-2014-00566-01

Demandante: GILBERTO ORTEGA ROZO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que el demandante invocó como causales de nulidad del acto acusado, por falsa y falta de motivación, por desviación de poder, por falla en el servicio y por “falta” al debido proceso.

Expresó que el acto acusado no fue expedido con falta de motivación, porque la “ motivación” la da la Ley, de acuerdo con lo dispuesto por la H. Corte

el servicio y por “falta” al debido proceso. Expresó que el acto acusado no fue expedido con falta de motivación, porque la “ motivación” la da la Ley, de acuerdo con lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en las sentencias citadas. Manifestó que no hubo falsa motivación “ si lo que me quieren decir es que hubo llamamiento a calificar servicios porque el actor no tenía el tiempo de servicios requerido para pensionarse y no le reconocieron la pensión” , pues no se desvirtuó que el demandante no cumplía con tales requisitos. Afirmó que no hubo desviación de poder, porque no se observa algún acto de persecución o discriminación. Al respecto, dijo que no se acreditó en el proceso que el accionante tuvo alguna rencilla con el personal del Comité de Estudio o del Comité Evaluador, ni que su Jefe inmediato lo hubiera perseguido o acosado laboralmente. Al respecto, hizo un breve resumen de las posibles hipótesis que pudieron demostrar la desviación de poder. En cuanto a la afirmación del demandante respecto de que tenía una excelente hoja de vida y que merecía un mayor puntaje en la calificación con la cual fue evaluado para ser llamado a curso de ascenso de Sargento Primero a Sargento Mayor, indicó que según lo establecido por la H. Corte Constitucional tenía la carga de la prueba de demostrar ese mejor derecho por calificación, destacando que no hubo precisión por parte del actor en referir de dónde salieron los 910 puntos. Advirtió que no es válido que se alegue que tenía mejor puntaje que los miembros de otra arma, dado que para efectos de los ascensos era necesario

calificación, destacando que no hubo precisión por parte del actor en referir de dónde salieron los 910 puntos. Advirtió que no es válido que se alegue que tenía mejor puntaje que los miembros de otra arma, dado que para efectos de los ascensos era necesario tener en cuenta a cuál pertenece, en este caso, eran 25 Sargentos Primeros Logísticos y solo había cupo para 7. Lo anterior, porque cuando él ingresó al EJÉRCITO NACIONAL sabía los riesgos que asumía y cómo era la estructura piramidal de las Fuerzas Militares y por ser del arma de Logística no podía pretender que se le diera mayor prelación que a un Suboficial del arma de Infantería, pues en ese momento, la entidad requería 30 Sargentos Primeros de Infantería, de Ingeniería 10, de Artillería 9 y de Caballería 8. En ese contexto, manifestó que no es legítimo que la comparación se haga entre desiguales por el arma al que pertenecen, de tal manera que no es admisible que se hubiera alegado que otras personas tenían “ problemas” de sanidad o con la justicia, cuando no se identificó la especialidad del arma. Argumentó que el hecho de que hubiera sido calificado en lista UNO, no le daba per se el derecho al curso de ascenso de Sargento Primero a Sargento Mayor, cuando no había el cupo suficiente en el arma de Logística de la cual hacía parte. Al respecto, dijo que algunos militares de otras armas pudieron tener un puntaje menor al que obtuvo el actor, sin embargo, por ser de otra arma alcanzaron a ocupar un puesto según las necesidades que tenía en su momento el EJÉRCITO NACIONAL, pues de nada sirve haber incluido al actor en el grupo de Infantería, cuando esa no fue su formación.9

arma alcanzaron a ocupar un puesto según las necesidades que tenía en su momento el EJÉRCITO NACIONAL, pues de nada sirve haber incluido al actor en el grupo de Infantería, cuando esa no fue su formación.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-030-2014-00566-01

Demandante: GILBERTO ORTEGA ROZO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia En conclusión, sostuvo que la Resolución No. 0647 del 27 de marzo de 2014 goza de legalidad, por cuanto no se probó que hubiera estado incursa en alguna causal de nulidad.

IV. EL RECURSO4

El actor presentó en término el recurso de apelación contra la sentencia del 2 de marzo de 2017, por las siguientes razones. Manifestó estar inconforme con la decisión del A quo respecto a que no se probó ni se desvirtuó la legalidad del acto administrativo, a través del cual fue retirado del servicio. Sostuvo que el Juez de Primera Instancia tuvo en cuenta como fundamentos jurisprudenciales las sentencias C-072 de 1996 y SU-091 de 2016 proferidas por la

H. Corte Constitucional, las cuales fueron presentadas por exintegrantes de la Policía Nacional que fueron retirados del servicio bajo la modalidad del llamamiento a calificar servicios, y el actor es un exmilitar del EJÉRCITO NACIONAL, razón por la cual no le resultan aplicables esas providencias.

Adicionalmente, expresó que la sentencia de unificación SU-091 de 2016 fue expedida con posterioridad al retiro del servicio del actor del EJÉRCITO

Adicionalmente, expresó que la sentencia de unificación SU-091 de 2016 fue expedida con posterioridad al retiro del servicio del actor del EJÉRCITO NACIONAL, razón por la cual no le resulta aplicable dicho precedente. Mencionó que en la sentencia recurrida se precisó que para desvirtuar la legalidad del acto acusado el actor estaba obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio. Al respecto, explicó que el A quo manifestó que era necesario allegar al proceso, no solo la copia del estudio realizado al actor, sino también de los otros 7 Sargentos Primero del arma Logística, para poder hacer una comparación en cuanto al puntaje asignado a ese personal respecto de las pruebas físicas. Adicionalmente, le restó importancia a la información que suministró relacionada con el puntaje tanto del demandante, como de los otros 7 Sargentos Primero. Afirmó que teniendo en cuenta que el Jefe de Desarrollo Humano y el Jefe de Acción Integral del Comando de EJÉRCITO NACIONAL realizaron los estudios de los folios de vida de los 109 Sargentos Primero para ascender al grado de Sargento Mayor, la entidad tenía la carga de la prueba de aportar