TA CUN - 110013335030201600309-02-(27-09-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – La representación judicial y la responsabilidad en este asunto corresponden al Ministerio de Educación Nacional, el pago que se deba efectuar se hará con cargo a los recursos del FOMAG, administrado por la FIDUPREVISORA, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Docentes, así como de los derechos conexos o derivados de estas, tal como la sanción moratoria por pago el tardío de las cesantías, está a cargo del FOMAG, la condena impuesta al Ministerio de Educación Nacional no se debe pagar con los recursos propios de esa cartera, sino con los del FOMAG, pago que deberá ser tramitado por su administradora

FIDUPREVISORA.

Problema jurídico: ¿Resolver si la condena impuesta por el A quo al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL mediante el fallo de primer grado se debe pagar con recursos propios de esa cartera o con qué recursos se debe cumplir, a efectos de confirmar o modificar dicho proveído?

Extracto: “(…) las prestaciones sociales que paga el FOMAG se reconocen por el mismo Fondo a través de un trámite en el que intervienen la Secretaría de Educación de la entidad territorial donde presta sus servicios el docente afiliado y la entidad fiduciaria que administra los recursos del fondo (FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.), la primera adelantando el estudio, el proyecto y la expedición

Educación de la entidad territorial donde presta sus servicios el docente afiliado y la entidad fiduciaria que administra los recursos del fondo (FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.), la primera adelantando el estudio, el proyecto y la expedición del acto que decide sobre el reconocimiento, y la segunda aprobando dicho proyecto de acto. (…) las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente peticionario, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normatividad vigente (…) Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente peticionario, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto

ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente peticionario, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005. (…) es al Fondo a quien le compete el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. (…) “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”. (…) [A] la citada Secretaría al cual pertenece el peticionario se le confía la función de elaborar el proyecto de resolución que reconozca o niegue una prestación social, resolución que con posterioridad debía aprobar o improbar la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ello, en todo caso, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y del referido Fondo de Prestaciones. (…) la representación judicial del FOMAG, (…) Cabe observar que en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste , la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional ; yNulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-030-2016-00309-02

DEMANDANTE: YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS Sentencia de segunda Instancia en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A. (…) En los litigios originados en actos administrativos

Sentencia de segunda Instancia en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A. (…) En los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la representación judicial le corresponde al Ministerio de Educación Nacional. (…) el hecho de que la Secretaría de Educación de la entidad territorial en que el docente afiliado (sic) presta sus servicios, y la Fiduciaria la Previsora S.A., como entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo, participen en la atención de las solicitudes de prestaciones que reconoce y paga el FONPREMAG, ello no implica atribuirles responsabilidad frente a las obligaciones que, si bien se cumplen por su conducto, se encuentran a cargo de dicho fondo que, por consiguiente, es el llamado a responder judicialmente por ellas con sus recursos. (…) la representación judicial y la responsabilidad en este asunto corresponden al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, el pago que se deba efectuar se hará con cargo a los recursos del FOMAG, administrado por la FIDUPREVISORA. (…) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Docentes, así como de los derechos conexos o derivados de estas, tal como la sanción moratoria por pago el tardío de las cesantías, está a cargo del FOMAG. (…) la entidad llamada a responder por la condena impuesta por el A quo mediante la sentencia objeto de la presente instancia es el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, quien la debe cumplir con recursos del FOMAG, con fundamento en lo

(…) la entidad llamada a responder por la condena impuesta por el A quo mediante la sentencia objeto de la presente instancia es el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, quien la debe cumplir con recursos del FOMAG, con fundamento en lo establecido en el artículo 9º de la Ley 91 de 1989 y lo analizado al respecto por el H. Consejo de Estado. (…) la entidad responsable es el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, quien debe cumplir el fallo con los recursos del FOMAG, los cuales son administrados por la FIDUPREVISORA. (…) se dispondrá modificar el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia del 21 de noviembre de 2017 proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en el sentido de aclarar que la condena impuesta por dicho despacho al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no se debe pagar con los recursos propios de esa cartera, sino con los del FOMAG, pago que deberá ser tramitado por su administradora, es decir, por la FIDUPREVISORA. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 08001-23-31000-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2-004-16; Sentencia del 8 de febrero de 2016, Sección Segunda - Subsección “B”, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No.

000-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2-004-16; Sentencia del 8 de febrero de 2016, Sección Segunda - Subsección “B”, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2013-00612; Sentencia del 2 de julio de 2015, Sección Segunda – Subsección “A” de la Corporación referida, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2012-00262.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto 01 de 1984; CPACA; Código de Procedimiento Laboral (Art. 151).Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-030-2016-00309-02

DEMANDANTE: YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS Sentencia de segunda Instancia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-030-2016-00309-02

Demandante: YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

Demandante: YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017, mediante la cual el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 15 de agosto de 2013 ante la parte accionada , a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Con base en lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente:

través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Con base en lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: - Se reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, desde el día hábil No. “70”, contado desde la radicación de la petición de cesantías, hasta la fecha del pago efectivo de la prestación. - Se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. - Se cancelen las sumas debidas de forma ajustada, junto con los intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. 1 Fls. 14 al 30.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-030-2016-00309-02

DEMANDANTE: YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS Sentencia de segunda Instancia - Se condene a la entidad demandada al pago de costas con sujeción al artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: - La demandante solicitó al FOMAG el 22 de octubre de 2012 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarlas el día 4 de febrero de 2013. - Por medio de la Resolución No. 0761 del 6 de febrero de 2013 la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ le reconoció la prestación reclamada. - El pago de la prestación se realizó el 31 de mayo de 2013, esto es,

EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ le reconoció la prestación reclamada. - El pago de la prestación se realizó el 31 de mayo de 2013, esto es, transcurrieron 116 días de mora contados desde los “70” días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. - El 15 de agosto de 2013 la señora YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS presentó solicitud de pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la cual no ha sido resuelta por la entidad accionada, configurándose así un acto presunto negativo. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Ley 91 de 1989, arts. 5° y 15.  Ley 244 de 1995, arts. 1° y 2°.  Ley 1071 de 2006, arts. 4° y 5°. Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Manifestó que la jurisprudencia ha establecido una interpretación normativa, indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud, de ser así se generaría una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario

indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud, de ser así se generaría una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que de conformidad por lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓNNulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-030-2016-00309-02

DEMANDANTE: YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS Sentencia de segunda Instancia

2.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG2

Se opuso a las pretensiones de la demanda invocando, entre otras excepciones, la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que la autoridad llamada a responder sobre la elaboración de los “ (…) proyectos de resolución, de reconocimiento o negación de prestaciones” es la Secretaría de Educación de la entidad territorial correspondiente. Manifestó que el Decreto 2831 de 2005 determinó un procedimiento exclusivo

autoridad llamada a responder sobre la elaboración de los “ (…) proyectos de resolución, de reconocimiento o negación de prestaciones” es la Secretaría de Educación de la entidad territorial correspondiente. Manifestó que el Decreto 2831 de 2005 determinó un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, norma que no discrimina el tipo de prestación, social o económica, que deba sujetarse a su trámite. Por ello, en principio, las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones de los docentes no pueden sujetarse a otro procedimiento diferente, sin embargo, “ el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 define la situación, imponiendo al Fondo la obligación especial de pagar las cesantías. Es así como a diferencia de lo estipulado en la Ley 1071 de 2006, el trámite dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 obedece a funciones y competencias asignadas a las entidades”3. Señaló que el Decreto 2831 de 2005 no consagra alguna sanción por mora en el pago de las cesantías, por lo tanto, la sanción dispuesta en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 no puede aplicarse al FOMAG, en razón a que no puede extenderse su poder punitivo a través de la analogía, ya que “ al no estar la sanción moratoria tipificada en el Decreto 2831 de 2005, es imposible sancionar a mi representada como lo pretende la demandante”. Por último, propuso la excepción de prescripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968.

a mi representada como lo pretende la demandante”. Por último, propuso la excepción de prescripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968.

2.2. FIDUPREVISORA4

Se opuso a las pretensiones de la accionante y, en consecuencia, solicitó sea desvinculada del proceso de la referencia. Dijo que su actividad administrativa surge del vínculo contractual que celebró con la Nación, a la luz de la Ley 80 de 1993 y demás normas legales y reglamentarias que la complementan, cuyo objeto es la administración, inversión, destinación y pago, con cargo al patrimonio autónomo del FOMAG, razón por la cual no tiene la facultad de reconocer prestaciones sociales como lo es la del objeto de la litis.

2.3. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ5

La SED contestó en término la demanda, y mediante auto del 21 de junio de 20176, el A quo dispuso desvincularla del presente asunto por carecer de competencia para integrar la litis como parte demandada. Dicho proveído fue confirmado por esta Corporación Judicial mediante auto del 28 de agosto de 2017 (fls 124 al 128).

III. LA SENTENCIA APELADA7 2 Fls 72 al 76. 3 MP. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, Sala Segunda de Oralidad, Exp. No. 05001333302420130014201.

4 Fls 61 y 62. 5 Fls 82 al 93. 6 Fl 117. 7 Fls 133 al 135.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-030-2016-00309-02

DEMANDANTE: YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS Sentencia de segunda Instancia

El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 21 de noviembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Dijo que se acreditó en el sub judice que la demandante presentó petición el 22 de octubre de 2012 ante la SED – FOMAG, solicitando el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, petición que fue atendida a través de la Resolución No. 761 del 6 de febrero de 2013, pero dicha prestación fue pagada solo hasta el 31 de mayo de 2013, “por lo que contados los 70 días, hay aproximadamente 115 calendario de mora” (sic). Manifestó que sobre el tema que regula el presente asunto existe un precedente judicial uniforme, esto es, la sentencia de unificación No. 336 de 2017, proferida por la H. Corte Constitucional, mediante la cual se dispuso que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 son aplicables a los docentes. Expuso que a partir de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, se sentó la manera como se debe interpretar algunas de las reglas de la sanción moratoria. En ese

Expuso que a partir de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, se sentó la manera como se debe interpretar algunas de las reglas de la sanción moratoria. En ese sentido, si las cesantías no se pagan a tiempo, la petición de la aludida sanción debe hacerse dentro de los 3 años a la luz en lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Laboral. Indicó que se acreditó en el sub lite que la señora YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS elevó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria objeto de litis, estando la misma sin respuesta por parte de la entidad SED – FOMAG, razón por la cual declaró la existencia del acto administrativo ficto o presunto negativo y su respectiva nulidad, “por no estar acorde con las normas y precedente judicial vigente”. A título de restablecimiento del derecho, ordenó “ lo que se dispone en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 ”, es decir, que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL pague a favor de la demandante la sanción moratoria allí indicada, correspondiente a los días comprendidos “entre el 5 de febrero de 2013 y el 30 de mayo de 2013, inclusive, esto es aproximadamente 115 días (…)” (sic). Aseveró que la discusión recae en si dicha sanción se debe pagar con recursos propios del Ministerio de Educación Nacional o los del FOMAG, por lo que consideró que los recursos de este último son para pagar prestaciones sociales, no para pagar sanciones moratorias.

Aseveró que la discusión recae en si dicha sanción se debe pagar con recursos propios del Ministerio de Educación Nacional o los del FOMAG, por lo que consideró que los recursos de este último son para pagar prestaciones sociales, no para pagar sanciones moratorias. Concluyó que la condena la debe pagar el aludido Ministerio con sus recursos propios, por cuanto no demostró la inconstitucionalidad de la Ley 1071 de 2006, ni solicitó la inaplicación por inconstitucional de la misma. Por último, manifestó que tampoco sería viable que la FIDIPREVISORA pague la condena ordenada, en razón a que solo se encarga de administrar los recursos del FOMAG.

IV. RECURSO DE APELACIÓN8 8 Fls. 137 y 138.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-030-2016-00309-02

DEMANDANTE: YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS Sentencia de segunda Instancia Inconforme con la decisión de primera instancia, la NACIÓN – MINEDUCACIÓNFOMAG interpuso recurso de apelación contra la misma.

Dijo que el FOMAG es un fondo especial creado por la Ley 91 de 1989, que tiene por objeto atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y sus recursos son administrados por la FIDUPREVISORA por mandato del contrato de fiducia No. 083 de 1990. Señaló que la FIDUPREVISORA, además de tener la representación judicial y extrajudicial de los bienes objeto del aludido fidecomiso, acata y paga “ las condenas derivadas de procesos judiciales con recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

extrajudicial de los bienes objeto del aludido fidecomiso, acata y paga “ las condenas derivadas de procesos judiciales con recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Expuso que a través del Decreto 5012 del 28 de diciembre de 2009 se modificó la estructura del Ministerio de Educación Nacional y se determinó las funciones de sus dependencias. El FOMAG no hace parte de las entidades adscritas ni vinculadas a la aludida Cartera Ministerial, ni de su patrimonio, ni los docentes afiliados al fondo son empleados del Ministerio. La Nación transfiere recursos al FOMAG a través del Ministerio de Educación, pero esos recursos no pertenecen a este último, sino que son del patrimonio autónomo.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Tanto la parte demandante como la entidad demandada guardaron silencio en esta oportunidad procesal. El Ministerio Público se abstuvo de emitir el respectivo concepto.

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación9 presentado por la parte demandada. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público omitió rendir informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver si la condena impuesta por el A quo al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL mediante el fallo de primer grado se debe pagar con recursos propios de esa cartera o con qué recursos se debe cumplir, a efectos de confirmar o modificar dicho proveído. 9 Fl 151.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-030-2016-00309-02

DEMANDANTE: YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS Sentencia de segunda Instancia 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia, por cuanto los recursos con los que se debe pagar la condena objeto de litis son los del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de acuerdo con las consideraciones fácticas, normativas y jurisprudenciales que más adelante se indicarán. 7.4. HECHOS PROBADOS La demandante laboró como docente de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

DISTRITAL DE BOGOTÁ10 desde el 9 de junio de 1993. El 22 de octubre de 2012 la señora YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS presentó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, que le correspondió por los

ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “NACIONAL-SITUADO FISCAL,

IED RODRIGO LARA BONILLA.”11.

La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial solicitada a través de la Resolución No. 761 del 6 de febrero de 201312. El pago de la cesantía reconocida se efectuó el 31 de mayo de 2013, según consta en el oficio No. 1010403 – 2013EE95054 expedido por el Director de Afiliaciones y Recaudos de la FIDUPREVISORA13. El 15 de agosto de 2013 la señora YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS presentó ante el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200614. Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)15 es dable concluir que se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición elevada. La señora YANETH ROCIO GUTIÉRREZ CORTES presentó el medio de control de la

fenómeno del silencio administrativo negativo en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición elevada. La señora YANETH ROCIO GUTIÉRREZ CORTES presentó el medio de control de la referencia el 22 de julio de 2016, según sello de recibido de la Oficina de Apoyo, visto a folio 30 del expediente. 7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES Mediante auto del 28 de agosto de 2017, suscrito por la M.P. del presente fallo, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el MINEDUCACIÓN contra el 10 Fl 11. 11 Fls 4 al 6. 12 Fls 4 al 6. 13 Fl 7. 14 Fls. 3 y 4. 15 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO.  Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante

la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-030-2016-00309-02

DEMANDANTE: YANETH ROCÍO GUTIÉRREZ CORTÉS Sentencia de segunda Instancia proveído del 21 de junio del mismo año proferido por el A quo , se hizo una reseña sobre las normas que rigen la competencia en materia del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías, el cual la Sala se permite reiterar, por resultar pertinente para resolver el presente asunto: Mediante la Ley 91 de 1989, art. 3º, se dispuso crear el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “(…) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital ”, con la finalidad de pagar las prestaciones sociales de sus docentes afiliados, entre otras16.

Luego, el art. 9º de la misma Ley 91 de 1989 estableció: ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional , función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional , función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. (Negrilla y subrayado fuera de texto). En principio, a través del Decreto 1775 de 1990, en consonancia con el art. 179 de la Ley 115 de 1994, se reglamentó el funcionamiento del FOMAG, disponiendo que el reconocimiento de las prestaciones sociales de sus afiliados se realizaría a través de las oficinas de prestaciones sociales de los Fondos Educativos Regionales de cada entidad territorial, que debían estudiar cada caso y expedir el correspondiente acto administrativo de reconocimiento con el visto bueno de la fiduciaria. Posteriormente, en el art. 56 de la Ley 962 de 2005, con relación al trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales por parte del FONPREMAG, estableció: ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo , mediante