TA CUN - 110013335030201700150-01-(19-03-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – UGPP / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE ALTO RIESGO - Le asiste razón jurídica para obtener la reliquidación pensional, que ahora persigue, pero únicamente en cuanto debe ordenarse la inclusión del emolumento “sobresueldo” / FACTORES A COMPUTAR EN LA BASE DE LIQUIDACIÓNAl ser el demandante beneficiario de la Ley 32 de 1986, su prestación debe ser determinada con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, y con la inclusión de los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y aquellos que, con asidero legal o reglamentario, deben servir de base para las cotizaciones al sistema / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Ni la prima de riesgo ni la prima de seguridad, y tampoco el subsidio de unidad familiar, están llamados a integrar el ingreso base de liquidación de la prestación reconocida al señor (…).

Problema jurídico: ¿Determinar si el demandante, en su condición de beneficiario del régimen especial de alto riesgo previsto en la Ley 32 de 1986, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, tiene derecho a que en aplicación de la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1078, la pensión le sea liquidada con la inclusión de la totalidad de las sumas devengadas en el último año de prestación de sus servicios?

Tesis: “(…) se encuentra probado que el demandante prestó sus servicios al INPEC en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la institución en calidad de

la totalidad de las sumas devengadas en el último año de prestación de sus servicios?

Tesis: “(…) se encuentra probado que el demandante prestó sus servicios al INPEC en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la institución en calidad de guardián, cabo, inspector jefe y teniente (…) desde el 4 de febrero de 1985 al 18 de junio de 2013 (…) es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, en concordancia con el Decreto 2090 de 2003, Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005, como quiera que a 28 de julio de 2003 - fecha de entrada en vigencia Decreto 2090 de 2003, ya prestaba sus servicios al INPEC en una actividad de alto riesgo. (…) tiene derecho a que la prestación le sea reconocida en los términos de la Ley 32 de 1986, que exigía para el reconocimiento de la pensión el cumplimiento 20 años de servicios, sin distingo de la edad. (…) en lo que hace al ingreso base de liquidación, es necesario señalar que al ser el demandante beneficiario de la Ley 32 de 1986, su prestación debe ser determinada con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, y con la inclusión de los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y aquellos que, con asidero legal o reglamentario, deben servir de base para las cotizaciones al sistema. (…) que en adición de los factores promediados en la Resolución No. RDP 035591 de 5 de agosto de 2013, el Juez de primera instancia ordenó la inclusión del sobresueldo, prima de seguridad y

promediados en la Resolución No. RDP 035591 de 5 de agosto de 2013, el Juez de primera instancia ordenó la inclusión del sobresueldo, prima de seguridad y prima de riesgo, emolumentos que según la certificación expedida por el INPEC, fueron devengados por el demandante en el último año de prestación de servicios. (…)los devengados por concepto de prima de seguridad y prima de riesgo, no se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978, luego entonces en principio, no es posible su inclusión. A ello debe sumarse que, (i) no existe norma que autorice las cotizaciones sobre dichas sumas, (ii) no aparece probado que sobre estos emolumentos (prima de riesgo y prima de seguridad) se realizó aporte alguno; el (iii) el Decreto 446 de 1994, norma que instituyó el pago de la prima de riesgo para los trabajadores del INPEC, la previó como un emolumento sin carácter salarial; así: “ARTÍCULO 11. PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente”. (…) Y; (iv) lo propio ocurrió con la prima de seguridad y el subsidio por unidad familiar (cuya inclusión solicitó el demandante), consagrado en el artículo 10 ibídem, según el cual: “Artículo 10. PRIMA DERadicación: 11001-33-35-030-2017-00150 01

Demandante: José Ausberto Ospina López

consagrado en el artículo 10 ibídem, según el cual: “Artículo 10. PRIMA DERadicación: 11001-33-35-030-2017-00150 01

Demandante: José Ausberto Ospina López SEGURIDAD. A los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, que presten sus servicios en centros o pabellones de especial seguridad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, podrá reconocérseles una prima de seguridad, que no constituye factor de salario en los porcentajes que establezca el Gobierno Nacional. (…) Artículo 15. SUBSIDIO FAMILIAR. De conformidad con las normas legales vigentes que regulan el pago del subsidio familiar, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho, a partir del 1º de enero de 1995, al pago de un siete por ciento (7%) adicional por tal concepto, sin constituir factor salarial , el cual se pagará por unidad familiar, con cargo al presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec. La anterior prestación se establece sin perjuicio del subsidio familiar a que tienen derecho los funcionarios de acuerdo con las normas vigentes”. (...) la prestación debe ser liquidada con sustento en los emolumentos que, con asidero legal o reglamentario, debe servir de base para las cotizaciones al sistema, surge palmario que ni la prima de riesgo ni la prima de seguridad, y tampoco el subsidio de unidad familiar, están llamados a integrar el

emolumentos que, con asidero legal o reglamentario, debe servir de base para las cotizaciones al sistema, surge palmario que ni la prima de riesgo ni la prima de seguridad, y tampoco el subsidio de unidad familiar, están llamados a integrar el ingreso base de liquidación de la prestación reconocida al señor (…) si la sentencia de primera instancia ordenó la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta además de los factores enlistados en el Decreto 1045 de 1978, aquellos devengados por concepto de prima de riesgo y prima de seguridad, (…) tal decisión no se encuentra ajustada a la posición expuesta por esta Subsección, (…) no fue comprensiva de las normas que gobiernas el reconocimiento de la prestación para los empleados que desarrollan actividades de alto riesgo en el INPEC, ni de las subreglas de interpretación previstas en la sentencia de 28 de agosto de 2018, (…) el IBL se determinará sobre las sumas respecto de las cuales se realizaron los aportes al Sistema General de Pensiones. (…) No sucede lo mismo con la inclusión del sobresueldo, y ello es así, en razón a que el mencionado emolumento, por expresa disposición de la norma que lo crea (…) tiene carácter salarial; (…) los decretos que anualmente establecieron las escalas salariales básicas de estos empleados, indicaron que ellos constituirían ingreso base de cotización en los términos del Decreto 1158 de 1994 (…) respecto de los mismos se realizaron las debidas cotizaciones al sistema y así lo certificó la

base de cotización en los términos del Decreto 1158 de 1994 (…) respecto de los mismos se realizaron las debidas cotizaciones al sistema y así lo certificó la entidad. (…) el mencionado emolumento, sobresueldo, deberá conformar el ingreso base de liquidación de la prestación de que es beneficiario el demandante. Sin que sea necesario, ordenar descuento alguno, pues sobre dichas sumas se realizaron los aportes al Sistema General de Pensiones. (…) tal decisión sólo podía extenderse a la prima de riesgo y prima de seguridad respecto de los cuales no se hicieron las cotizaciones; sin incluir el sobresueldo, (...) como quiera que al señor (…) le asiste razón jurídica para obtener la reliquidación pensional, que ahora persigue, pero únicamente en cuanto debe ordenarse la inclusión del emolumento “sobresueldo”, la alzada propuesta por la entidad accionada está llamada a prosperar parcialmente, de conformidad por las razones expuestas en esta providencia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-230 de 2015; C-258 de 2013; SU427 de 2016; SU-395 de 2017; SU-226 de 2019; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de

Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985; Ley 4ª de 1966 (Art. 4); Decreto 1753 de 1966 (Art. 5); Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 32 de 1986; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Decreto 407 de 1994; Decreto 446 de 1994;Radicación: 11001-33-35-030-2017-00150 01

Demandante: José Ausberto Ospina López Decreto 2090 de 2003; Decreto 1950 de 2005; Decreto 691 de 1994; Decreto 1158 de 1994; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.Radicación: 11001-33-35-030-2017-00150 01

Demandante: José Ausberto Ospina López

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA REFERENCIAS: Radicación: 11001 33 35 030 2017 00150 01

Demandante: JOSÉ AUSBERTO OSPINA LÓPEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Controversia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada, contra la sentencia proferida el 12 de octubre 2017, por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA El señor José Ausberto Ospina López acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. RDP 47312 de 16 de diciembre de

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. RDP 47312 de 16 de diciembre de 2016 proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional yRadicación: 11001-33-35-030-2017-00150 01

Demandante: José Ausberto Ospina López Contribuciones Parafiscales de la Protección Social [en adelante UGPP], a través de la cual, la entidad accionada negó la reliquidación de la pensión de alto riesgo, con la inclusión de la totalidad de los emolumentos devengados en el último año de prestación de servicios; y su confirmatoria, la Resolución No. RDP 11008 de 17 de marzo de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la UGPP reliquidar la prestación para que sea determinada en cuantía de $2.157.419, esto es, en un equivalente al 75% de todos los emolumentos devengados en el último año de prestación de sus servicios. Pidió que se le cancele el retroactivo pensional. Y se imponga a la demandada la obligación de actualizar la deuda y dar cumplimiento a la providencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo solicita que se condene en costas a la parte demandada.

2. HECHOS Y OMISIONES Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: 1.- El demandante laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario [en

2. HECHOS Y OMISIONES Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: 1.- El demandante laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario [en adelante INPEC], desde el 4 de febrero de 1985 hasta el 4 de marzo de 2013, lapsos en los que desempeñó los cargos de guardián, cabo, inspector jefe y teniente.

2. Mediante Resolución No. 54885 de 23 de noviembre de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social EICE, le reconoció pensión de vejez teniendo en cuenta los requisitos previstos en la Ley 32 de 1986. El ingreso base de liquidación correspondió al promedio de lo devengado en los últimos 10 años de labores, con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, bonificación por servicios de prestados y sobresueldo).

3. A través de Resolución No. RDP 035591 de 5 de agosto de 2013, la UGPP, atendiendo lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, procedió a reliquidar la prestación teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de prestación de servicios (asignación básica, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, asignación básica mes, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados).

4. El 26 de julio de 2016, el señor Ospina López solicitó nuevamente ante la UGPP la

prima de servicios, prima de vacaciones, asignación básica mes, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados).

4. El 26 de julio de 2016, el señor Ospina López solicitó nuevamente ante la UGPP la reliquidación de la prestación con la inclusión de la totalidad de las sumas devengadas en elRadicación: 11001-33-35-030-2017-00150 01

Demandante: José Ausberto Ospina López último año de prestación de servicios, concretamente, prima de riesgo, prima de seguridad y unidad familiar, o en su defecto los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978.

5. La petición fue despachada en forma desfavorable a través de la Resolución No. RDP 47312 de 16 de diciembre de 2016; quien consideró que la prestación debía ser liquidada teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994. No obstante, en aplicación del principio de favorabilidad, no modificó la mesada reconocida anterioridad.

6. La Resolución No. RDP 47312 de 16 de diciembre de 2016, fue confirmada, en sede de apelación, a través de la Resolución No. RDP 11008 de 17 de marzo de 2017

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Consideró la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: Artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política.

LEGALES: Ley 4ª de 1966, Decreto 1753, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978, Ley 33 de 1985, Ley 32 de 1986, Ley 71 de 1988, Ley 100 de 1993.

LEGALES: Ley 4ª de 1966, Decreto 1753, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978, Ley 33 de 1985, Ley 32 de 1986, Ley 71 de 1988, Ley 100 de 1993.

Estructura el concepto de violación de la siguiente forma: Manifestó que es “ beneficiario del régimen establecido en las Ley 4 de 1966 y Decreto 1753 de 1966 art. 4, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978, Ley 33 de 1985 art. 1 y 3 Inciso 3º., Ley 32 de 1986 en su integridad, Decreto 407 de 1994 y Acto Legislativo No. 01 de 2005” , razón por la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de la que es beneficiario, debe estar integrado por cada una de las sumas devengadas en el último año de prestación de servicios, entre las que se incluye sueldo básico, sobresueldo, prima de servicios, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de riesgo, prima de seguridad, subsidio de unidad familiar, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados. Indicó que si se diera aplicación estricta al Decreto 1045 de 1978, tendría que incluirse lo devengado por concepto de sueldo, sobresueldo, prima de servicios, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de vacaciones.Radicación: 11001-33-35-030-2017-00150 01

Demandante: José Ausberto Ospina López Citó como fundamento de sus alegaciones la tesis expuesta por el H. Consejo de Estado

y prima de vacaciones.Radicación: 11001-33-35-030-2017-00150 01

Demandante: José Ausberto Ospina López Citó como fundamento de sus alegaciones la tesis expuesta por el H. Consejo de Estado en providencia de 4 de agosto de 2010; reiterada a través en providencia de 25 de febrero de 2016.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la UGPP contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en los siguientes términos (fs. 72 a 76): Señaló que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por gozar de un régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986, según el cual, el derecho al reconocimiento pensional se adquiere una vez acrediten 20 años de servicios.

Indicó que, tal disposición no prevé en forma concreta los factores sobre los cuales debe realizarse la cotización, razón por la cual, y atendiendo a la remisión que autorizan los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es necesario acudir al contenido del Decreto 1045 de 1978, de suerte que, la prestación debe ser liquidada únicamente con los factores allí enlistados.

De otra parte, citó las sentencias C – 258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017, pronunciamientos que refieren al ingreso base de liquidación de los

De otra parte, citó las sentencias C – 258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017, pronunciamientos que refieren al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Propone como medios exceptivos: inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido e imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 12 de octubre de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP liquidar la prestación del accionante en cuantía del 75% del salario devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro, teniendo en cuenta el sueldo, sobresueldo, prima de seguridad, prima de riesgo, bonificación por servicios y las primas de vacaciones, navidad, alimentación y transporte, y cualquier otro legalmente devengado en la proporción mensual y/o la doceava parte que corresponda y que el demandante acredite haber percibido durante el lapso anteriormente citado.Radicación: 11001-33-35-030-2017-00150 01

Demandante: José Ausberto Ospina López Las diferencias generadas en virtud de la reliquidación, serían pagadas desde el 6 de julio

Demandante: José Ausberto Ospina López Las diferencias generadas en virtud de la reliquidación, serían pagadas desde el 6 de julio de 2013, por aplicación de la prescripción trienal.

Como sustento de su decisión, y después de hacer un recuento detallado de las disposiciones que han regulado la pensión por actividad de alto riesgo de los trabajadores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, así como de la jurisprudencia que consideró aplicable al asunto, concluyó que los trabajadores de dichas actividades cuyo ingreso se produjo antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, tienen derecho a que su prestación le sea reconocida atendiendo lo previsto en la Ley 32 de 1986. En lo que hace al ingreso base de liquidación, explicó que aquel debe ser promediado según lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pero entendiendo, como lo ha hecho el Consejo de Estado que, el listado de factores previstos en esa norma, es meramente enunciativo. En consecuencia el IBL debe corresponder a todo cuando hubiere devengado el trabajador. Descendió al caso concreto, para señalar que el demandante prestó sus servicios al INPEC desde el 4 de febrero de 1985, como parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, esto es, con anterioridad al Decreto 2090 de 2003, circunstancia que lo hace beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 32 de 1986. En consecuencia, la prestación

esto es, con anterioridad al Decreto 2090 de 2003, circunstancia que lo hace beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 32 de 1986. En consecuencia, la prestación debe corresponder al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de prestación de servicios.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, y con el objeto de obtener su revocatoria, la apoderada de la entidad accionada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos (fs. 92 a 94): La abogada varió el argumentó traído en la contestación de la demanda, y se remitió al contenido de los actos demandados. Fue así, que adujo que el ingreso base de liquidación de quienes en el INPEC desempeñan actividades de alto riesgo, corresponde al previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, los últimos 10 años de servicios y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Citó las sentencias C – 258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017, como fundamento de sus pretensiones. Finalmente, consideró que atendiendo lo previsto en los decretos 446 de 1994 y 611 de 2007, los emolumentos de prima especial de riesgo, prima de seguridad, bonificación porRadicación: 11001-33-35-030-2017-00150 01

Demandante: José Ausberto Ospina López recreación, subsidio de unidad familiar, no están llamados a confirmar el ingreso base de liquidación, pues no tienen factor salarial.

Demandante: José Ausberto Ospina López recreación, subsidio de unidad familiar, no están llamados a confirmar el ingreso base de liquidación, pues no tienen factor salarial.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES Mediante auto de veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019), se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión (f.

113). El accionante preciso que atendiendo el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, y el contenido del Decreto 209 de 2003, a quienes desempeñen actividades de alto riesgo y cuyo ingreso al INPEC se produjo antes del 28 de julio de 2003, se les debe aplicar el contenido de la Ley 32 de 1986. Por tanto, la liquidación de su prestación debió incluir los emolumentos de prima de seguridad, prima de riesgo, bonificación por servicios prestados, y las primas de vacaciones, servicio, navidad, alimentación y transporte. Fue enfático en señalar que el INPEC realizó las cotizaciones especiales, según lo ordena la directiva ministerial No. C – 284 de 9 de mayo de 1988. Indicó que los descuentos por aportes deben limitarse a los últimos 5 años, en aplicación de la prescripción extintiva. La apoderada de la entidad demandada en esencia reiteró los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso de alzada (fs. 120 a 122).

El Ministerio Público no rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia. 5.2. PROBLEMA JURÍDICO.Radicación: 11001-33-35-030-2017-00150 01

Demandante: José Ausberto Ospina López Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el litigio se contrae en determinar si el demandante, en su condición de beneficiario del régimen especial de alto riesgo previsto en la Ley 32 de 1986 , para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, tiene derecho a que en aplicación de la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1078, la pensión le sea liquidada con la inclusión de la totalidad de las sumas devengadas en el último año de prestación de sus servicios. 5.3. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.3.1 Del régimen especial previsto para quienes desempeñan actividades de alto riesgo en el INPEC Sea lo primero señalar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los requisitos y condiciones generales para acceder a la pensión de jubilación por parte de los

riesgo en el INPEC Sea lo primero señalar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los requisitos y condiciones generales para acceder a la pensión de jubilación por parte de los servidores públicos se encontraban contenidos en la Ley 33 de 1985, norma que tenía previsto que todo “empleado oficial” que acumulara 20 años de servicio y llegara a los 55 años de edad, tendría derecho al reconocimiento y pago de “una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. No obstante, debe recordarse que dicha normativa no alcanzaba vocación de aplicación general en el sector público, pues en paralelo continuaban vigentes o seguían siendo expedidos regímenes especiales de pensiones consagrados en favor de servidores públicos de diversos sectores, tal es el caso de la Ley 32 de 1986 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia ”, norma que en su artículo 96 disponía: “Artículo 96. Pensión de jubilación . Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. La disposición en cita previó el requisito para acceder a la prestación vitalicia (20 años de servicios sin consideración a la edad); empero, no se encargó de establecer cuál sería el periodo (6 meses, 1 año, 10 años) con el que debía ser consolidado el ingreso base de

servicios sin consideración a la edad); empero, no se encargó de establecer cuál sería el periodo (6 meses, 1 año, 10 años) con el que debía ser consolidado el ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, y nada dijo acerca de los factores que la conforman y del monto pensional o tasa de remplazo que debía ser aplicada. No obstante, lo anterior, el artículo 114 de ibidem, señaló que “…en los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para losRadicación: 11001-33-35-030-2017-00150 01

Demandante: José Ausberto Ospina López empleados públicos nacionales” . En consecuencia, corresponde entonces acudir a las normas vigentes para los servidores públicos nacionales, a fin de verificar si allí se reguló la forma como debe liquidarse una pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio.

En efecto, la Ley 4ª del 26 de abril de 1966, “por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 4º que “a partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. De otra parte, y con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, debe recordarse que, en un primer momento, la jurisprudencia del Consejo de Estado acudió al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, empero, encontró que aquella no armonizaba con el contenido del régimen especial, habida consideración que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional –

INPEC1.

Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se consideró necesario acudir a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 dispone: “ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan

e. Los auxilios de alimentación