TA CUN - 110013335030201800034-01-(03-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – Declara la nulidad parcial de los actos demandados e incluir el factor prima de vacaciones en la liquidación de la pensión de invalidez de la actora, así como la de negar la inclusión en dicha liquidación, de los factores de prima de navidad y prima especial se encuentra acorde con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste razón a la parte demandada en cuanto a que: i) la Fiduciaria la Previsora SA es a quien le corresponde atender el pago de las condenas judiciales relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes; y ii) no es procedente la reliquidación de la pensión de invalidez de la actora con la inclusión de fatores salariales sobre los cuales no se efectuaron cotizaciones al sistema de pensiones. Así mismo, si le asiste razón a la parte demandante al señalar que (i) se debe reliquidar su pensión de invalidez teniendo en cuenta además de los factores salariales de asignación básica y prima de vacaciones (reconocida por el a quo) la prima especial y la prima de navidad devengadas en el año anterior al status de pensionada?

Extracto: “(…) la demandante ingresó como docente oficial de la Secretaría de Educación de Bogotá el 4 de marzo de 1991 (…) el 27 de julio de 20 06, mediante

de pensionada?

Extracto: “(…) la demandante ingresó como docente oficial de la Secretaría de Educación de Bogotá el 4 de marzo de 1991 (…) el 27 de julio de 20 06, mediante certificado médico expedido por MEDICOLSALUD, entidad que presta el servicio médico asistencial, le determinó a la actora una pérdida de la capacidad laboral de 96% (…) como el ingreso al servicio docente de la demandante fue antes del 27 de junio de 2003, según lo ha indicado la jurisprudencia, la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968, su reglamentario 1848 de 1969; y co n los factores establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) 31 de enero de 20 07 (f. 3) la

Secretaría de Educación de Bogotá DC en nombre y representación del Fon do Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció una pensión de invalidez a la actora, en monto equivalente al 100%, liquidada teniendo en cuenta para su liquidación únicamente el factor de “asignación básica”. (…) la prestación pensional reconocida debe incluir los factores salariales que refiere el artículo 1 d e la Ley 62 de 1985 y aquellas otras normas que establezcan que determinado factor salarial constituirá base de cotización al Sistema General de Pensiones. (…) la Entidad demandada incluyó en la liquidación de la pensión de la demandante el factor de asignación básica (f. 3 vto). Lo cual resulta acorde con lo previsto en la Ley 62 de 1985 (…) Fonpremag dejó de tener en cuenta otro factor que constituye

el factor de asignación básica (f. 3 vto). Lo cual resulta acorde con lo previsto en la Ley 62 de 1985 (…) Fonpremag dejó de tener en cuenta otro factor que constituye base de cotización y que fue devengado por la demandante, como es la prima de vacaciones (…) no le asiste razón a la demandada al señalar en la alzada que en la liquidación de la pensión de invalidez de la actora no debe incluirse la prim a de vacaciones, pues al ser este un factor para liquidar la pensión conforme el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 el cual fue devengado por la actor a y constar que sobre el mismo su empleador realizó la respectiva cotización a pensiones, es válido incluirla en la base de liquidación, como lo hizo el a quo en la sentencia de primera instancia. (…) los factores de prima de navidad y prima especial cuyo reconocimiento insiste la parte actora en el escrito de apelación, la Sala consid era que al no estar incluidos en la mencionada Ley 62 de 1985 o norma que establezca que constituyen factor salarial para la cotización al Sistema General de Pensiones, no pueden ser considerados para liquidar la prestación de la causante según la jurisprudencia vigente. (…) la prima de navidad fue creada por el Decreto 3135 de 1968 (…) la norma en cita no señala que este emolumento hace parte de la base de liquidación de la pensión de jubilación. (…) la prima especial se encuentraprevista en el Decreto 1242 de 1977 (…) destinada para el personal docen te con cargo al Fondo Educativo Regional de Bogotá, emolumento que no fue consagrado como factor salarial para los aportes obligatorios de pensiones de los mencionados

cargo al Fondo Educativo Regional de Bogotá, emolumento que no fue consagrado como factor salarial para los aportes obligatorios de pensiones de los mencionados docentes. (…) para la Sala no resulta procedente el cuestionamiento formulado por la parte actora en el recurso de apelación, en torno a que su empleador incum plió su deber de efectuar las cotizaciones a pensiones frente a  las referidas primas especial y de navidad, pues se reitera, estos factores no están previstos en la Ley 62 de 1985, y como se explicó en precedencia estos no fueron creados como factor salarial. (…) la Sala despachará desfavorablemente los cargos de apelación formulados por las partes demandante y demandada. En consecuencia, confirmará el fallo de primera instancia en lo relacionado con el asunto de la referencia, en tanto quedó demostrado que la decisión declarar la nulidad parcial de los actos demandados e incluir el factor prima de vacaciones en la liquidación d e la pensión de invalidez de la actora, así como la de negar la inclusión en dicha liquidación, de los factores de prima de navidad y prima especial se encuentra acorde con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado. (…) si bien en el acta de la sentencia oral de primera instancia (f. 130) el a quo incurre en una imprecisión al incluir en los numerales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva del fallo, condenar en el caso de autos a la Fiduciaria La Previsora SA, a pesar de no ser parte en el presente proceso, la Sala al igual que la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo

caso de autos a la Fiduciaria La Previsora SA, a pesar de no ser parte en el presente proceso, la Sala al igual que la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entiende que tal condena aplica a los casos que se fallaron en forma conjunta y no al presente ca so en particular, en el cual la demandada pide que se disponga que la Fidupreviso ra es la responsable del pago de la presente sentencia. (…) la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia, se realiza teniendo en cuenta además de todo lo expuesto, las consideraciones específicas antes realizadas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia SU226 de 2019; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificació n SUJ014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, 5200123-33-000-2012-0014301, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 7600123-31-000-2010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 860 de 2003; Decreto 3135 de 1968; Decreto 18 48 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 160 de 2014; CPACA; Constitución Po lítica; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mi veintiuno (2021)

Demandante: Victoria Eugenia Forero de Pineda Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 1100133350302018-00034-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (f. 159s) y la Entidad demandada (f. 1 63s) contra la sentencia oral conjunta proferida el 3 de abril de 2018, por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC (f. 129s), mediante la cual se

sentencia oral conjunta proferida el 3 de abril de 2018, por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC (f. 129s), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Victoria Eugenia Forero de Pineda, a través de apoderada judicial, inicialmente, solicitó que se declarara (i) la nulidad parcial de la Resolución N° 0299 del 31 de enero d e 2007 y (ii) la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró debido a que la Secretaría de Educación de Bogotá DC-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta a la petición elevada el 29 de junio de 2017.

No obstante lo anterior, en vista de que la referida entidad en el curso de este proceso dio respuesta a la petición mencionada con antelación , la parte actora presentó reforma de la demanda (f. 30s) la cual fue admitida por el a quo (f. 67s) quedando consolidadas las pretensiones de la siguiente manera:Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335030-2018-00034-01 Pág. No. 2

La demandante solicita declarar (i) la nulidad parcial de la Resolución N° 0299 del 31 de enero de 2007, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá DC-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció una pensión de jubilación desestimando los factor es prima de

0299 del 31 de enero de 2007, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá DC-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció una pensión de jubilación desestimando los factor es prima de vacaciones y prima de navidad; y (ii) la nulidad de la Resolución N° 2264 del 2 de marzo de 2018 emitida por la misma entidad, mediante la cual niega el ajuste de la pensión de invalidez de la demandante.

A título de restablecimiento del derecho pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (i) al pago “del valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, a partir del status de pensionada con todos los factores salariales acreditados”; (ii) que sobre las sumas adeudadas realice los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor, o al por mayor, conforme al artículo 187 del CPACA; (iii) que reconozca y pague los intereses moratorios; (iv) que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y (v) que se condene en costas y agencias en derecho.

2. Hechos

La demandante manifiesta que mediante certificación médica de 27 de julio de 2006, le fue determinada pérdida de la capacidad laboral de 96% y a través de la Resolución N° 19215 de 28 de agosto de 2006 fue retirada del servicio. Refiere que como consecuencia de lo anterior, mediante Resolución N° 0299 de 31 de enero de 2007 le fue reconocida una pensión de invali dez

través de la Resolución N° 19215 de 28 de agosto de 2006 fue retirada del servicio. Refiere que como consecuencia de lo anterior, mediante Resolución N° 0299 de 31 de enero de 2007 le fue reconocida una pensión de invali dez con el 100% de lo devengado, pero desestimando los factores salaria les de prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad.

Afirma que el 29 de junio de 2017 , solicitó a la entidad demandada el ajuste de su mesada pensional , en aras de obtener la inclusión de todos los factores salariales a que tenía derecho.

En respuesta a lo anterior, la Secretaría de Educación de Bogotá DCFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución N° 2264 del 2 de marzo de 2018 negó el ajuste de su pensión de invalidez.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335030-2018-00034-01 Pág. No. 3

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; las leyes 65 de 1946, 24 de 1947, 4ª de 1966, 291 de 1989, 4ª de 1992, 115 de 1994 y 812 de 2003; los Decretos 1743 de 1966, 1045 de 1978, el Decreto-Ley 2277 de 1979, el Decreto Reglamentario 1440 del 1992 y la Ley 812 de 2003.

de 1966, 1045 de 1978, el Decreto-Ley 2277 de 1979, el Decreto Reglamentario 1440 del 1992 y la Ley 812 de 2003.

Señala que el acto administrativo demandado vulnera las citadas normas al negarle el derecho a que se incluyan todos los factores salariales en el reconocimiento de su pensión de invalidez a la demandante, situación que en su criterio, además desconoce los derechos adquiridos de los docentes nacionalizados.

Así mismo, plantea la causal de ilegalidad de falsa motivación del acto acusado al considerar que el principio constitucional de la seguridad jurídica fue conculcado abierta y flagrantemente al negar arbitrariamente la inclusión de todos los factores salariales en el pago de la pensión de invalidez de la demandante, pretermitiendo la existencia del Régimen Especial de los docentes contenido en la normativa mencionada en el párrafo precedente.

4. Admisión de la demanda

El Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judi cial de Bogotá DC dispuso admitir la demanda de la referencia (f. 20) contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y de oficio, vincular a la Secretaría de Educación de Bogotá DC como parte demandada.

5. Contestaciones de la demanda

5.1. Secretaría de Educación de Bogotá DC

La Secretaría de Educación de Bogotá DC presentó escrito de contestación de la demanda inicial (f. 34s) y su reforma (f. 75s) solicitando su desvinculación

5.1. Secretaría de Educación de Bogotá DC

La Secretaría de Educación de Bogotá DC presentó escrito de contestación de la demanda inicial (f. 34s) y su reforma (f. 75s) solicitando su desvinculación del proceso al considerar que la entidad llamada a responder en este eventoMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335030-2018-00034-01 Pág. No. 4

es la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que t iene a su cargo el reconocimiento, trámite y pago de las prestaciones económicas del Magisterio.

Afirma que si la ley no le ha transferido la admini stración del fondo de prestaciones sociales del magisterio no puede entrar a variar factores y mucho menos conciliar los efectos patrimoniales de los actos administrativos y aquellos dineros que no le pertenecen.

Conforme a lo expuesto, concluye que la Secretaría de Educación de Bogotá DC no está legitimada en la causa para asumir el pago de los dineros solicitados en la demanda.

5.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Esta entidad presentó escrito de contestación de la demanda (f. 96s) argumentando que entre sus funciones y competencias actualmente no está contemplado el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, ni de indemnizaciones, ni sanciones, así como tampoco la administración de tales recursos.

Añade que la docente demandante “ es afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” , por lo tanto, el régimen aplicable es el

indemnizaciones, ni sanciones, así como tampoco la administración de tales recursos.

Añade que la docente demandante “ es afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” , por lo tanto, el régimen aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989, la Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003, Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias y la Ley 860 de 2003, en vigencia de la Ley 812 de 2003, “ por consiguiente, la prestación económica reconocida se causó con posterioridad a la expedición de la norma antes citada, a cuyo pago se encuentra obligado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” y la base de la liquidación de la prestación no podría ser diferente al establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por tanto, concluye que la resolución atacada se encuentra ajustada a derecho y reconoce la prestación solicitada.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335030-2018-00034-01 Pág. No. 5

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC, profirió sentencia oral (conjunta 1) el 3 de abril de 2018 (f. 129s y grabación audio y video CD f. 132). En la etapa de excepciones previas, declaró probada la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Educación de Bogotá DC; y en el fondo del asunto resolvió (i) condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de invalidez de la actora teniendo

la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Educación de Bogotá DC; y en el fondo del asunto resolvió (i) condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de invalidez de la actora teniendo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones, a partir del 29 de junio de 2014, por prescripción trienal, y (ii) negar la inclusión de los factores prima especial y prima de navidad en la liquidación de dicha prestación.

El a quo precisa que el problema jurídico en todos los casos objeto de análisis consiste en determinar “si las prestaciones de las y los demandantes s e hace reconocidas, liquidadas y pagadas con base en lo cotizado y lo devengado.”

Para resolver el anterior problema jurídico , acude a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, e igualmente al precedente constitucional y contencioso administrativo existente sobre la materia en especial el unificado. Precisa que solamente en ausencia de precedente judicial unificado hará uso de su autonomía relativa a efectos de resolver el caso.

En este sentido señala se debe tener en cuenta el preámbulo, los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 46, 47, 48, 53, 55, 55, 58, 83, 93, 125, 1 50 228, 230 de la Constitución Política, incluyendo el bloque de constitucionalidad, como el Convenio 151 de la OIT ratificado por la Ley 411 de 1997, que dio origen al Decreto 160 de 2014 y que desarrolla el artículo 55 constitucional. Igualmente, indica que se deben tener en cuenta las Leyes 91 de 1898, 33 de 1985, 62 de

Decreto 160 de 2014 y que desarrolla el artículo 55 constitucional. Igualmente, indica que se deben tener en cuenta las Leyes 91 de 1898, 33 de 1985, 62 de 1985, 4ª de 1992; así como los Decretos 3165 de 1968 y el 1848 de 1969 y la sentencia C-244 de 2013 emitida por la Corte Constitucional.

Afirma que para la interpretación del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto legislativo 01 de 2005 se deben tener en cue nta las

1 El Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 3 de abril de 2018, celebró la audiencia inicial del presente asunto, y de otros procesos más.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335030-2018-00034-01 Pág. No. 6

sentencias de unificación de la Corte Constitucional 230 de 2015, 427 de 2016, 395 de 2017, 631 de 2017, 023 de 2018, 068 de 2018 y 114 de 2018, así como las sentencias T-039, T328, T 368 de 2018 y la T-109 de 2019, las cuales hacen énfasis en que los factores cotizados deben ser incluidos en el reconocimiento de una pensión.

Manifiesta que la sentencia de unificación de 28 agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado realizó una interpretación del artículo 48 de la Constitución Política, no del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que es aplicable a todos los regímenes pensionales, incluyendo el que rige a los docentes.

48 de la Constitución Política, no del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que es aplicable a todos los regímenes pensionales, incluyendo el que rige a los docentes.

Al analizar el caso concreto determina que se debe acceder a la inclusión de los factores que aparecen cotizados. Puntualiza que para el caso de la demandante Victoria Eugenia Forero se debe incluir la prima de vacaciones porque sobre este factor se realizaron los respectivos aportes a pensiones y se excluyen los factores de prima especial y prima de navidad dado que no se demostró que los decretos que crearon estás primas ordenan tenerla como factor para pensión.

6. Recursos de apelación

6.1. Parte demandante

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (f. 159s) solicita su revocatoria parcial en cuanto no se tuvieron en cuenta en la reliquidación la pensión de la demandante los factores salariales de prima especial y prima de navidad, a pesar de que en esta se deben incluir todas las sumas que el empelado recibe como contraprestación por sus servicios, pues la connotación de salario, se entiende como “Toda retribución cuya naturaleza sea por habitualidad, propósito y circunstancias la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de este”. Para fundamentar lo anterior, cita apartes de las sentencias del Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección "A", proferida el 7 de abril de 2011, y la de unificación de la Sección Segunda de la misma Corporación dictada el 4 de agosto de 2010.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho

Sección SegundaSubsección "A", proferida el 7 de abril de 2011, y la de unificación de la Sección Segunda de la misma Corporación dictada el 4 de agosto de 2010.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335030-2018-00034-01 Pág. No. 7

Refiere que frente a cada uno de los factores pretendidos, la Entidad demandada debió realizar los aportes de Ley, así como la deducción del porcentaje que le correspondía a la docente. Alega que la demandante no tenía que soportar el error y negligencia de la Administración al no cumplir con las disposiciones legales, pues ella asumía que el empleador realizaba los descuentos para aportes a la pensión sobre cada uno de los factores salariales devengados, con lo que desmejora sustancialmente su mesada pensional. Agrega que “Habría que solicitarle a la administración los comprobantes de los descuentos realizados a la docente por aportes, ya que en el certificado de salarios se enlistan detalladamente los factores que devengaba el docente en el año inmediatamente anterior al status.”

Destaca que el origen axiológico del derecho a la pensión se encuentra consagrado en el Preámbulo y el Artículo 1°de la Constitución Política, para encontrar en la dignidad humana el principio rector que ha de gobernar al Estado y permear la relación de éste con los administrados. Aduce que si el docente, observó y cumplió los requisitos legales que le dan el derech o a disfrutar de una pensión como retribución a sus funciones prestadas a lo largo de su plenitud de capacidad laboral, lo consecuente será que tenga derecho a

docente, observó y cumplió los requisitos legales que le dan el derech o a disfrutar de una pensión como retribución a sus funciones prestadas a lo largo de su plenitud de capacidad laboral, lo consecuente será que tenga derecho a gozar de un mesada pensional que le permita llevar una subsistencia dign a a la luz y conexidad del derecho al mínimo vital, a la vida, entre otros. Además, que al tratarse de una persona de la tercera edad, ésta necesita de la especial y oportuna protección del Estado.

Señala que lo anterior encuentra sustento en instrumentos internacionales como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos del cual hace parte la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por el Estado Colombiano y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", según el cual "Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa”.

En cuanto a la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018, indica que en su criterio, está siendoMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335030-2018-00034-01 Pág. No. 8

interpretada erróneamente por parte de los operadores judiciales y administrativos, pues el mismo pronunciamiento dejó de lado de manera expresa a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Resalta que para algunos juzgadores la reciente sentencia

administrativos, pues el mismo pronunciamiento dejó de lado de manera expresa a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Resalta que para algunos juzgadores la reciente sentencia encuentra cabida en el régimen pensional de los docentes con fundamento en el principio de solidaridad que gobierna el Sistema de Seguridad S ocial, sin embargo, en su criterio este principio no se aplica al régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por expresa disposición legal contemplada en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, sino que tiene cabida en el escenario de la Ley 100 de 1993 de la cual se encuentran exceptuados dichos docentes.

Afirma que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no es aplicable al presente caso por lo que resu lta sano y lógico continuar con la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 20 10 dictada por la misma Corporación (MP Víctor Hernando Alvarado Ardila) ; conforme a la cual la demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión jubilación incluyendo todos los factores salariales acreditados al momento del status de pensionada.

6.2. Parte demandada

Inconforme con la sentencia, la Entidad demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación (f. 163s) argumentando que se debe tener en cuenta el FONPREMAG fue creado a por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadísticas sin personería jurídica cuyos recursos son manejados por una

tener en cuenta el FONPREMAG fue creado a por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadísticas sin personería jurídica cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o economía mixta. Indica que el correspondiente contrato de fiducia Mercantil fue suscrito por el Gobierno Nacional junto con la Fiduciaria La Previsora SA la cual actúa como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De otra parte, expone la normatividad que rige la pensión de jubilación para indicar que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigenciaMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335030-2018-00034-01 Pág. No. 9

de la Ley 812 de 2003 les aplica lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Cita apartes de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, a partir de lo cual señala que el IBL no es objeto de transición y el mismo se debe calcular incluyendo aquellos factores salariales sobre los cuales efectuó el correspondiente y efectivo aporte a cotizaciones del sistema general de pensiones y que a su vez están estatuidos con carácter de factor salarial.

Así las cosas, concluye que en el presente caso las Resoluciones 299 de 31 de enero de 2007, 2264 de 2 de marzo de 2018 y 3946 de 18 abril de 2018 liquidaron “la pensión de jubilación ” de la señora Victoria Eugenia Forero de

31 de enero de 2007, 2264 de 2 de marzo de 2018 y 3946 de 18 abril de 2018 liquidaron “la pensión de jubilación ” de la señora Victoria Eugenia Forero de Pineda teniendo en cuenta los factores sobre los cuales realizó aportes al sistema; y en consecuencia, no es posible la inclusión de los factores solicitados, pues sobre ellos no se efectuó cotización. Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC y previa sustentación de l os recursos, se admitieron (f. 186) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 1 90), la parte actora y la entidad demandada guardaron silencio; y el Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335030-2018-00034-01 Pág. No. 10

1. Problema jurídico

En el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si le asiste razón a la parte demandada en cuanto a que: i) la Fiduc