TA CUN - 11001333503020180033901-(24-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2018-00339-01

Demandante: MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

Controversia: Recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Prestaciones con base en dichos emolumentos

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C., mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

La señora MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS, actuando por intermedio de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E., solicitando que se resuelva sobre las siguientes:

“(…)

PRETENSIONES

1. Declarar que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No 0106 de fecha 16 de febrero de 2018, recibida el 19 de febrero de 2018, emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE

PRETENSIONES

1. Declarar que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No 0106 de fecha 16 de febrero de 2018, recibida el 19 de febrero de 2018, emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA-EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, mediante el cual se decidió no reponer y por tanto no revocar la Resolución 1441 de fecha 27 de diciembre de 2017, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de los recargos nocturnos, conforme lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, de la Señora MARÍA I NÉS GÓMEZ VARGAS, por el tiempo laborado desde el 5 de mayo de 2010 a la fecha, la cual debe ser anulada de igual forma.

2. Declarar que es nulo el Acto Ficto Presunto negativo, en relación con la petición radicada el 5 de diciembre de 2017, mediante el cual se abstuvo del reconocimiento y pago de los festivos y dominicales solicitados, conforme lo establecido en el Art 39 del Decreto 1042 de

1978.

3. Que como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca a la señora MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS en su derecho, mediante el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas desde suProceso: 2018-00339 01

Demandante: MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

vinculación con el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍAEMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, relacionadas con la reliquidación de

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

vinculación con el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍAEMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, relacionadas con la reliquidación de los recargos nocturnos, festivos y dominicales por el tiempo laborado entre el 5 de mayo de 2010 a la fecha de la decisión judicial que ponga fin al proceso y las que se sigan causando con posterioridad.

4. Como restablecimiento del derecho se declare que el último salario devengado por la Demanda nte como empleada pública con el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA 4128-19 del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, equivale a la suma real devengada en la que se incluyen los recargos nocturnos, festivos y dominicales.

5. Como r establecimiento del derecho se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago a la parte actora de la reliquidación de las prestaciones laborales conforme el reconocimiento del valor real de los recargos.

6. Como restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago a la parte actora de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante toda la relación laboral en la cuantía que debía pagar como empleadora.

7. Que la condena respectiva sea actualiz ada conforme lo prevé el Inciso 4º del Artículo 187 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), aplicando los ajustes hasta la fecha en que se realice el pago total de las condenas.

8. Como restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a pagar a mí representada, los intereses moratorios generados por falta de pago de las acreencias laborales causadas

los ajustes hasta la fecha en que se realice el pago total de las condenas.

8. Como restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a pagar a mí representada, los intereses moratorios generados por falta de pago de las acreencias laborales causadas durante toda la relación laboral.

9. Que la sentencia que ponga fin al proceso se le dé cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011

(CPACA).

10. Condenar a la demandada al pago de los perjuicios, costas y/o agencias en derecho del proceso, conforme lo dispuesto en el Art. 188 de la ley 1437 de 2011(C.P.A.C.A).”

1.1. HECHOS

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

Que la señora MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS, se encuentra vinculada al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E. desde el 5 de mayo de 2010, y actualmente desempeña el cargo de Auxiliar de enfermería 4128-19.

Que desde su vinculación hasta el mes de octubre de 2017, la Entidad realizaba el pago de los recargos nocturnos, equivalentes al 35% del salario. A partir de esa fecha, modificó la liquidación de ese emolumento lo cual redujo el salario de la actora.Proceso: 2018-00339 01

Demandante: MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

Que el pago de los días laborados en dominicales y festivos, se efectúa sin

Demandante: MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

Que el pago de los días laborados en dominicales y festivos, se efectúa sin atender los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Que el último salario básico devengado por la demandante, fue de $1.626.935.

Que la demandada no ha reliquidado ni cancelado las sumas correspondientes a los recargos nocturnos, ni dominicales y festivos.

Que en escrito radicado el 5 de diciembre de 2017, la demandante solicitó al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA el reconocimiento y pago de la reliquidación de las sumas correspondientes a los recargos nocturnos, dominicales y festivos, lo que fue negado por la E.S.E. a través de la Resolución 1441 del 27 de diciembre de 2017.

Que frente a tal decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable en la Resolución 0106 del 16 de febrero de 2017.

Que la Entidad manifiesta que no es posible liquidar la jornada con el 35% sobre el total del salario, porque la actora no labora todos los turnos posibles durante el mes en el horario nocturno. En ese sentido sostiene que, sólo se deben liquidar los recargos nocturnos por las horas efectivamente laboradas en el horario nocturno.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite legal, el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., puso fin a la instancia mediante sentencia de 28 de

nocturno.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite legal, el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., puso fin a la instancia mediante sentencia de 28 de febrero de 2020, negando las pretensiones de la demanda.1

Encontró que, la demandante labora en el cargo de enfermera auxiliar, código 4128 grado 19, en el área de enfermería del departamento de oncología del Instituto Nacional de Oncología, habitualmente en el turno nocturno de 7:00 P.M. a 7:00 A.M., conforme los horarios definidos para el sistema de turnos establecidos en la Resolución 0229 de 15 de septiembre de 2010, proferida por el director de la entidad.

Que desde la vinculación de la demandante a la entidad hasta octubre de 2017, se le reconocía y pagaba un recargo del 35% sobre la totalidad del salario básico por el trabajo en la jornada nocturna. A partir de octubre de 2017, la E.S.E. demandada liquidó los recargos por trabajo nocturno sólo por las horas efectivamente laboradas por la actora en el horario comprendido entre las 6:00 P.M. a las 6:00 A.M., atendiendo el Decreto 1042 de 1978.

Verificado el cronograma de turnos del área de enfermería donde se desempeña la actora, concluyó que, laboraba 12 horas continuas desde las 7:00 P.M hasta las 7:00 A.M., seguidas de un periodo de descanso de 36 horas y por tanto, prestaba los servicios 12 noches al mes aproximadamente, lo que equivale

P.M hasta las 7:00 A.M., seguidas de un periodo de descanso de 36 horas y por tanto, prestaba los servicios 12 noches al mes aproximadamente, lo que equivale a un total de 144 horas de trabajo efectivas al mes. Encontró que, acorde a la

1 Folios 236 a 250 del cdno. Ppal.Proceso: 2018-00339 01

Demandante: MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

resolución de la entidad y el Decreto 1042, la jornada habitual de la demandante comprendía 1 hora diurna (de 6:00 a.m. a 7:00 a.m.) y 11 horas nocturnas (7:00 p.m. a 6:00 a.m.); es decir, asegura que labora una jornada mixta porque de manera mensual trabaja aproximadamente once turnos nocturnos, uno diurno, incluidos los días dominicales y festivos según los turnos asignados. Siendo así, consideró el A quo que, el recargo nocturno a la demandante se le debe liquidar sólo sobre las horas efectivamente trabajadas, tal como lo viene haciendo la E.S.E. demandada.

Precisa que, aun cuando en la Resolución 029 de 2010, expedida por el Director del Instituto Nacional de Cancerología se estableció que el horario nocturno inicia a las siete de la noche y culmina a las siete de la mañana, tal disposición no modifica el Decreto 1042 de 1978 que define la jornada ordinaria nocturna desde las 6:00 P.M. a las 6:00 A.M., y, por tanto, el error en que incurrió hasta octubre de 2017, no le creó un derecho a la demandante.

nocturna desde las 6:00 P.M. a las 6:00 A.M., y, por tanto, el error en que incurrió hasta octubre de 2017, no le creó un derecho a la demandante.

Que dicho argumento según el cual los recargos deben cancelarse sobre la totalidad de la asignación básica, carece de fundamento legal, más aún, por cuanto la actora labora aproximadamente 144 horas mensuales de las 190 que por disposición legal debería trabajar; agregó que, no es posible constatar si la Entidad al liquidar los recargos sobre las horas laboradas por la demandante aplica la fórmula del Consejo de Estado porque no se aportaron al expediente las planillas de pago desde octubre de 2017, empero, comoquiera que ese punto no fue alegado en el proceso el despacho se abstiene de pronunciarse.

Respecto de la pretensión de reliquidación por el trabajo habitual en dominicales y festivos, encontró que a la demandante se le cancela un recargo del 200% sobre cada dominical y festivo trabajado; además de otorgarle un día de descanso compensatorio por su servicio en día no hábil que es adicional a los días de descanso remunerado que usualmente disfruta la demandante por su trabajo. Concluyó que, la actora por compensatorio de cada turno de 12 horas laborado en domingo o festivo, descansa 72 horas, lo cual satisface lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

Finalmente, el A quo compulsó copias a la Contraloría General de la República con el fin de que investigue el porqué de la reducción de la jornada laboral de los empleados de la ESE, los cuales pasaron a prestar una jornada de 190 horas a 168.

República con el fin de que investigue el porqué de la reducción de la jornada laboral de los empleados de la ESE, los cuales pasaron a prestar una jornada de 190 horas a 168.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Descontenta con las anteriores determinaciones la parte demandante interpuso recurso de apelación,2 argumentando que a partir del mes de octubre de 2017, la Entidad demandada liquidó el recargo nocturno por las horas efectivamente laboradas en la jornada nocturna y no, sobre la asignación básica y la prima de compensación como lo hizo hasta el mes de septiembre de 2017,

2 Folios 254 a 257 del cuaderno principal.Proceso: 2018-00339 01

Demandante: MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

desconociendo de esta forma el artículo 53 superior y el 34 del Decreto 1042 de 1978.

Reprocha la afirmación hecha en la sentencia cuando señala que la demandante labora jornada mixta, aduciendo que se trata de una interpretación errónea del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 y desfavorable a los intereses de la empleada que labora habitualmente de siete de la noche a siete de la mañana, ya que, laborar una hora del turno de doce horas en la jornada diurna no convierte la jornada en mixta; agregado al hecho de que el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 tiene como fin compensar a los trabajadores que de forma habitual y permanente laboran en la jornada nocturna con un recargo a su asignación básica.

Del recargo por el trabajo dominical y festivo alega que debe ser liquidado

1978 tiene como fin compensar a los trabajadores que de forma habitual y permanente laboran en la jornada nocturna con un recargo a su asignación básica.

Del recargo por el trabajo dominical y festivo alega que debe ser liquidado sobre la asignación básica, la prima de compensación y el recargo nocturno, al ser emolumentos que hacen parte del salario de la demandante, según el artículo 127 del C.S.T. Sostiene que, la liquidación allegada con la demanda y las planillas de pago develan una diferencia injustificada en el pago del recargo por dominicales y festivos que no fue valorada por el A quo. En esos términos, solicita se revoque la decisión recurrida y en su lugar, se ordene al Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. reliquidar y pagar a la demandante el 35% del recargo nocturno, dominicales y festivos, incluyendo la asignación básica y la prima de compensación en los términos del Decreto 1042 de 1978.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término legal de traslado para alegar de conclusión en esta instancia, las partes y el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa.

V. CONSIDERACIONES

El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2020, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

En el recurso de apelación, la parte actora impetró que se revoque la

Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2020, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

En el recurso de apelación, la parte actora impetró que se revoque la decisión recurrida y en su lugar, se ordene al Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. reliquidar y pagar a la demandante el 35% del recargo nocturno, dominicales y festivos, conforme los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, incluyendo la asignación básica y la prima de compensación; sin embargo, advierte la Sala que, la solicitud de incluir en la Litis la prima de compensación como factor salarial para la pretendida reliquidación de los recargos no hizo parte de la reclamación elevada ante la E.S.E. en sede administrativa, como tampoco figura en el líbelo introductorio y por tanto, no hizo parte de la fijación de litigio en laProceso: 2018-00339 01

Demandante: MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

audiencia inicial, ni el debate probatorio. Siendo así, esta Corporación se inhibirá de pronunciarse sobre tal aspecto.

Bajo ese orden de ideas, el problema jurídico del presente asunto se contrae en establecer si la demandante tiene derecho a la reliquidación de los recargos (nocturnos, dominicales y festivos) causados por la prestación de sus servicios en el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. a partir del mes de octubre de 2017, al haberse calculado de forma errónea por su empleador. 3 Así también, de proceder el reajuste se determinará si las prestaciones sociales y los aportes

en el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. a partir del mes de octubre de 2017, al haberse calculado de forma errónea por su empleador. 3 Así también, de proceder el reajuste se determinará si las prestaciones sociales y los aportes en salud, pensión, parafiscales y riesgos profesionales, causados por dicha parte, en virtud de su relación legal y reglamentaria con la entidad demandada, pueden ser reliquidados teniendo en cuenta los recargos percibidos.

El Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., es una entidad descentralizada del orden nacional, adscrita al Ministerio de Salud y la Protección Social, con personería con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, 4 y, sus empleados se rigen por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional5 por tanto, les resulta aplicable las normas contenidas en el Decreto 1042 de 1978. Para resolver el caso concreto es preciso traer a colación los artículos 33 y siguientes del citado estatuto6https://outlook.live.com/mail/0/AQMkADAwATY0MDABLWEyZDUtMjU4Yy0wMAItMD AKAC4AAAMhfAbCFzvXSp3K9jdXxJ/RAQBxvAP8bhXmQaVtvI0qcBeNAAUMtHTAAAAA/id/AQMkAD AwATY0MDABLWEyZDUtMjU4Yy0wMAItMDAKAEYAAAMhfAbCFzvXSp3K9jdXxJ/RBwBxvAP8bhXm

QaVtvI0qcBeNAAUMtHTAAAAAcbwD/G4V5kGlbbyNKnAXjQAGAd4GjgAAAA== que disponen:

“(…) Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

3 El límite temporal de las pretensiones de la demanda, fue corregido por la parte actora en la audiencia inicial celebrada el 08 de abril de 2019 y ratificó el A quo en la fijación del litigio. (Folios 145 a 147 d el expediente.) 4 Decreto 1566 de 1994 y sus modificaciones. Decreto 5017 de 2009, “Por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto Nacional de Cancerología – Empresa Social del Estado”. 5 Decreto 166 de 2004. 6 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios,

de la estructura del Instituto Nacional de Cancerología – Empresa Social del Estado”. 5 Decreto 166 de 2004. 6 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”Proceso: 2018-00339 01

Demandante: MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

Artículo 34º. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

Artículo 35º. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas

Artículo 35º. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

Artículo 36º. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El literal a) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989:

"El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico."

b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del

resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

El literal d) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989:Proceso: 2018-00339 01

Demandante: MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

“En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales."

e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

Artículo 37º. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 38º. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán

lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 38º. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios:

a. Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrá devengar horas extras dominicales y festivos siempre y cuando estén comprendidos en el nivel operativo, el nivel administrativo hasta el grado 19 inclusive, el nivel técnico hasta el grado 12 inclusive, el nivel profesional hasta el grado 10 inclusive y el nivel ejecutivo hasta el grado 06 inclusive.

Modificado por el Artículo 11 del Decreto-Ley 10 de 1989. Así:

En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos, más del 40% de la remuneración de cada funcionario.

Artículo 39º. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que

tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.Proceso: 2018-00339 01

Demandante: MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

Artículo 40º. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:

El literal a) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989:

"El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico."

b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.

c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por

organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.

c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada.

d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual. (…)” -Negrilla fuera de texto

Tal como viene señalado la señora MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS presta sus servicios en el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., como empleada pública desde el 4 de mayo de 2010 en el cargo de ENFERMERA AUXILIAR código 4128 grado 19,7 asignada en la planta global al Grupo Área de Enfermería Oncológica, mediante sistema de turnos nocturno de 7:00 P.M. A 7:00 A.M. y labora habitualmente domingos y festivos, según certificación de la

Oncológica, mediante sistema de turnos nocturno de 7:00 P.M. A 7:00 A.M. y labora habitualmente domingos y festivos, según certificación de la Coordinadora del Grupo Área de Gestión y Desarrollo del Talento Humado de la

7 Folio 175 del cdno ppal y folio 60 del cuaderno anexo.Proceso: 2018-00339 01

Demandante: MARÍA INÉS GÓMEZ VARGAS

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

E.S.E.8 En las planillas de los turnos arrimados al proceso se observa que la demandante se le asignó el turno N3 que va desde las 19:00 horas hasta las 07:30 horas.9

Con derecho de petición radicado el 14 de diciembre de 2017,10 solicitó al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E. la reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y festivos conforme al Decreto 1042 de 1978, a partir del mes de octubre de 2017, dado que, su labor se desarrolla en la jornada ordinaria nocturna. Fundamentó la petición en el artículo 53 de la Constitución Política y las normas del Decreto 1042 de 1978, poniendo de presente que con antelación la Entidad efectuaba las liquidaciones y pagos de los recargos de manera correcta liquidando el 35% sobre la asignación básica mensual. Así mismo, impetró el reconocimiento de los pagos por los domingos y festivos laborados con atención al artículo 39 del citado Decreto. Adicionalmente, solicitó el reajuste de los valores dejados de cancelar por la no aplicación correcta de los artículos 34 y 39 del

reconocimiento de los pagos por los domingos y festivos laborados con atención al artículo 39 del citado Decreto. Adicionalmente, solicitó el reajuste de los valores dej