TA CUN - 110013335030201800576-01-(17-03-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Hospital Militar Central / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL – Precedente jurisprudencial aplicable / HORAS EXTRAS, REAJUSTE DE RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS – La Sala encuentra ajustada al ordenamiento jurídico la decisión de la administración, de reconocer y pagar el recargo por trabajo en días dominicales o festivos en forma proporcional al cumplimiento de un mínimo de horas laboradas por la demandante, y por lo tanto no se encuentra camino de prosperidad en la pretensión de la actora que busca el pago de una diferencia en los recargos por trabajo realizado en día de descanso obligatorio, que como viene de explicarse no existe, en la medida en que el hospital ha venido pagando los recargos conforme a la ley aplicable.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste o no derecho a la demandante, señora ( …) en su condición de empleada del Hospital Militar Central, al reconocimiento y pago de la retribución ordenada en la ley como contraprestación por el trabajo en días dominicales y festivos? ¿En caso afirmativo se deberá establecer si el Hospital Militar le adeuda a la actora valores por ese concepto, por el tiempo laborado desde el 1º de enero de 2013 en adelante? Así mismo se deberá determinar ¿si dicha remuneración constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y las cesantías percibidas por la empleada; y si debe incluirse para la liquidación de los aportes con destino a pensión? ¿En caso afirmativo deberá determinarse si frente a estos derechos opera o no e l fenómeno prescriptivo?

Extracto: “(…) A propósito de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de

¿En caso afirmativo deberá determinarse si frente a estos derechos opera o no e l fenómeno prescriptivo?

Extracto: “(…) A propósito de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada día dominical o festivo laborado, en el acervo probatorio se encontró certificación que da cuenta de los pagos de los salarios percibidos por la accionante, desde de 1º de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2018, donde se evidencia el pago del trabajo ejecutado en días dominicales y festivos, cuyo valor varía en cada mensuali dad según el servicio prestado. (…) durante el periodo reclamado en la demanda, la entidad ha venido cancelando cumplidamente (mes vencido como lo ordena la ley) los recargos a favor de la actora por su trabajo en días de descanso obligatorio. (…) es el jefe del organismo, según las necesidades del servicio, quien está facultado para establecer el h orario de trabajo y la modalidad de las jornadas conforme a las cuales debe prestarse el servicio ; y para el caso de la actora, conforme a la certificación emitida por la Jefe de la Unidad de Seguridad Defensa Unidad de Talento Humano del Hospital Militar, el horario exigido según la planilla de turnos es desde las 19:00 horas hasta las 7:30 ho ras, (…) la jornada es de 11,5 horas sin contar la hora de descanso. (…) teniendo en cuenta que, el trabajo ejecutado por la actora en días dominicales y festivos no siempre es de tiemp o completo (11,5) sino a veces se le asigna el turno por media jornada (6,5), el hospital para efectos de retribuir dicha labor, conforme a lo certificado en el expediente, suma la s horas

(11,5) sino a veces se le asigna el turno por media jornada (6,5), el hospital para efectos de retribuir dicha labor, conforme a lo certificado en el expediente, suma la s horas laboradas en días festivos y dominicales hasta completar 11,30 horas, que es la jornada completa estimada para el cargo de la actora conforme a lo establecido en los turnos asignados, y así procede a pagar un día completo con el recargo establecido en el artículo 39 del decreto 1042 de 1978. (…) cuando la actora prestó servicios los domingos o festivos, no siempre lo hizo durante la jornada completa, de manera que el reconocimiento de la remuneración adicional de que trata el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1 978, debe corresponder estrictamente a las horas laboradas en cada d omingo o festivo, tal y como lo ha reconocido, liquidado y pagado la entidad demandada en favo r de la actora, según consta en las certificaciones aportadas al expediente. (…) conforme al horario establecido por el jefe de la entidad demandada, la accionante cumple co n una jornada de 11,5 horas que ejecuta en la noche, de ahí que para retribuir el día de labores ejecutado en domingo o festivo, la entidad cuente como jornada diaria 11,5 horas y no 12. Aspecto que no se encuentra contrario a los derechos de la empleada, (…) la Sala encuentra ajustada al ordenamiento jurídico la decisión de la administración, de reconoce r y pagar el recargo por trabajo en días dominicales o festivos en forma proporcional al cumplimientode un mínimo de horas laboradas por la demandante, (…) ni el régimen especial en materia prestacional establecido en el Decreto No. 2701 de 1988 aplicable a los servidores

el recargo por trabajo en días dominicales o festivos en forma proporcional al cumplimientode un mínimo de horas laboradas por la demandante, (…) ni el régimen especial en materia prestacional establecido en el Decreto No. 2701 de 1988 aplicable a los servidores del Hospital Militar, ni el régimen general contenido en el decreto 1045 de 1978 aplicable a los empleados públicos del sector nacional, contemplan la posibilidad de que las prestaciones sociales ordinarias (…) la decisión del a quo que negó la reliquidación de esas prestaciones se confirmará. (…) La tesis acogida por la sala, que se encuentra acorde con la orientación impartida por el H. Consejo de Estado, se encamina a señala que debe darse aplicación integral a lo previsto en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, el cual no incluye el valor percibido por recargos por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos dentro de los factores computables para efectos de li quidar las cesantías de los empleados que prestan sus servicios al Hospital Militar, en primer luga r porque es el régimen prestacional especial que se encuentra vigente y es aplicable a ese grupo de servidores; en segundo lugar, porque visto integralmente el régimen de cesantías allí establecido es más favorable para los empleados, verbigracia, contempla el régimen retroactivo para la liquidación de las cesantías el cual es más beneficioso; y en tercer lugar, no se observa un trato desigual que amerite inaplicar la regulación especial. (…) no se encuentra camino de prosperidad en el argumento presentado en la alzada por la apoderada de la parte actora y en consecuencia, se confirmará la decisión acogida por el juzgador de primera instancia. (...) a los empleados beneficiados con el régimen es pecial

se encuentra camino de prosperidad en el argumento presentado en la alzada por la apoderada de la parte actora y en consecuencia, se confirmará la decisión acogida por el juzgador de primera instancia. (...) a los empleados beneficiados con el régimen es pecial del Hospital Militar Central, contemplado en el Decreto ley 2701 de 1988, se l es debe reconocer su pensión, con los factores taxativamente enunciados en el artículo 53 ibídem, puesto que los regímenes especiales contemplan unas condiciones o requisitos más favorables que los establecidos en el régimen común para acceder a esa prestación. (…) no resulta procedente ordenar por la vía judicial el pago de aportes para seguridad social en pensión sobre factores de salario distintos a los referidos en el artículo 53 del Decreto ley 2701 de 1988, dado que ello equivaldría a modificar dicho estatuto sin tener competencia Constitucional y legal. Además, ese régimen prestacional responde a las especiales funciones que desempeñan los empleados a quienes se les aplica, y no se advierte contrariedad alguna con la Constitución que imponga su inaplicación en virtud del artículo 4º de la Carta. (…) En ese sentido se encuentra prosperidad en los argumentos que presenta el apoderado de la entidad en el recurso de apelación y en consecuencia se revocará la decisión acogida por el fallador de primera instancia, para en su l ugar negar las pretensiones de la demanda. (…) la sala se sustrae de realizar consideraciones adicionales sobre la ocurrencia del fenómeno prescriptivo también discutido en el recurso de alzada y la procedencia de la indexación de la condena, toda vez que, como se acaba

adicionales sobre la ocurrencia del fenómeno prescriptivo también discutido en el recurso de alzada y la procedencia de la indexación de la condena, toda vez que, como se acaba de indicar, se negarán las súplicas de la demanda. (…) De conformidad con lo ex puesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones, en el sentido de ordenar la reliquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones con la inclusión del valor de los recargos percibid os por la actora como retribución al trabajo ejecutado en jornada nocturna, dominicales y festivos, con fundamento en los decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994. En su lugar, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia, negará las pretensiones incoadas en el libelo inicial. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Concepto 1254 de 2000, Sala de Consulta y Servicio Civil; 25 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Dr.

William Hernández Gómez, No. 2500023-25-000-2011-00488-01(2908-16); 23 de septiembre de 2010, Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. 1122-2009; Sente ncia de tutela sección quinta, 10 de noviembre de 2016, Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, No . 1100103-15-000-2016-02933-01(AC); C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Rad No. 1122-2 009 del 23 de septiembre de 2010.

03-15-000-2016-02933-01(AC); C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Rad No. 1122-2 009 del 23 de septiembre de 2010.

FUENTE FORMAL: Decreto-ley 710 de 1978; Decreto ley 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978Decreto Ley 2701 de 1988; Ley 352 de 1997; Ley 100 d e 1993; Decreto 1158 de 1994; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Radicación: 11001-33-35-030-2018-00576-01

Demandante: Martha Virginia Franco Muñoz Demandado: Hospital Militar Central Providencia: Sentencia Segunda instancia. Resuelve recurso de apelación. Horas extras, reajuste de recargos nocturnos, dominicales y festivos

1.- La demanda1

La señora Martha Virginia Franco Muñoz a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, solicitó declarar la nulidad de los Oficios Nos. E-00022-2018004483 de 24 de mayo de 2018 y E-00022-2018007408 de 21 de agosto de 2018 expedidos por el Director del Hospital Militar, mediante los cuales

E-00022-2018004483 de 24 de mayo de 2018 y E-00022-2018007408 de 21 de agosto de 2018 expedidos por el Director del Hospital Militar, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de los salarios causados por trabajo permanente en jornada nocturna, tiempo extraordinario y días de descanso obligatorio (domingo y festivo), causados desde el 1º de enero de 2013.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar a favor de la actora las sumas correspondientes por trabajar en forma permanente en jornada nocturna y en tiempo extraordinario los domingos y festivos laborados desde el mes de enero de 2005.

En virtud de lo anterior, solicitó que se reliquiden las prestaciones sociales, cesantías y demás derechos de origen laboral, teniendo en cuenta los reconocimientos de compensatorios y pagos de horas extras. Así mismo solicitó que se ordene la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social

1 Folios 91 a 114Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00576-01

Actor: Martha Virginia Franco Muñoz

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

2 teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante la relación legal y reglamentaria.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones 2, señaló que la actora se vinculó al Hospital Militar Central a partir de julio de 1996 . Con el fin de dar cumplimiento a la misión institucional del hospital, que supone la prestación del servicio habitual las 24 horas del día, incluidos los días dominicales y festivos,

vinculó al Hospital Militar Central a partir de julio de 1996 . Con el fin de dar cumplimiento a la misión institucional del hospital, que supone la prestación del servicio habitual las 24 horas del día, incluidos los días dominicales y festivos, sus empleados, entre ellos la actora, además de cumplir una jornada de doce horas diarias, vienen ejecutando sus labores en esos días de descanso para dar continuidad al servicio, sin embargo, la entidad no ha reconocido la retribución prevista en la ley o realizado los aportes al sistema de seguridad social correspondientes.

El 17 de abril de 2018 la demandante solicitó a la entidad el reconocimiento y pago del recargo por trabajo en jornada nocturna, en días dominicales y festivos, petición que fue despachada desfavorablemente a través de los actos aquí enjuiciados.

Como concepto de violación3, señaló que los actos acusados violan el derecho al trabajo y los derechos adquiridos. En especial adujo que desconocen la normatividad sobre descanso compensatorio y su disfrute obligatorio y oportuno, conforme a lo establecido en el artículo 39 del decreto 1042 de 1978.

Los actos demandados se encuentran viciados de falta de motivación, porque aunque los empleados del hospital presentaron sus reclamaciones de manera individual, la entidad no explicó con argumentos claros su negativa a los requerimientos de orden laboral.

Citó varios oficios y actos expedidos al interior de la entidad que imponen como directriz el reconocimiento del día de descanso compensatorio a favor de los empleados que laboren en días dominicales o festivos.

2 229 a 239 y 344 a 348 reforma de la demanda.

directriz el reconocimiento del día de descanso compensatorio a favor de los empleados que laboren en días dominicales o festivos.

2 229 a 239 y 344 a 348 reforma de la demanda. 3 Folios 240 a 255Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00576-01

Actor: Martha Virginia Franco Muñoz

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

3

Indicó que de un tiempo para acá (sic), la entidad empezó a reconocer el descanso compensatorio y a pagar lo ordenado por la ley en esa materia, gracias a un acuerdo al que se llegó con el sindicato ASEMIL, sin embargo, los reconocimientos no han sido conforme a la ley, por cuanto la entidad ha omitido incluir esos conceptos salariales para efectos de la liquidación de las prestaciones, de conformidad con lo señalado en el artículo 42 del decreto 1045 de 1978.

Así mismo, los pagos por concepto de recargos por trabajo en jornada nocturna y día dominical y festivo deben servir de base para calcular los aportes o cotizaciones que se realizan al sistema general de pensiones conforme a lo señalado en el artículo 6º del decreto 691 de 1994, lo cual no ha sido cumplido por la entidad demandada.

2.- Contestación de la demanda

El apoderado del Hospital Militar contestó en tiempo la demanda 4, se pronunció sobre los hechos y se opuso a las pretensiones, como quiera que el hospital ha venido pagando a favor de la actora los recargos por trabajo en jornada nocturna y en días dominicales y festivos conforme ha prestado el servicio, como se verifica en los desprendibles de nómina. Por ende, no hay lugar a realizar pagos

venido pagando a favor de la actora los recargos por trabajo en jornada nocturna y en días dominicales y festivos conforme ha prestado el servicio, como se verifica en los desprendibles de nómina. Por ende, no hay lugar a realizar pagos adicionales.

En cuanto a la pretensión de reliquidación de las prestaciones sociales con la incidencia de los compensatorios reclamados, señaló que no resulta procedente como quiera que el decreto 2701 de 1988, aplicable a la demandante, no contempla dichos recargos como factor de salario para la liquidación de las prestaciones.

Formuló las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, pago; prescripción y genérica.

4 Folios 129 a 136Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00576-01

Actor: Martha Virginia Franco Muñoz

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

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3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado Treinta Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 22 de mayo de 20205, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó como restablecimiento del derecho que la entidad: i) reliquide los aportes para pensión a favor de la actora, incluyendo en el ingreso base de cotización además de los factores ya incluidos, lo percibido por concepto de remuneración por trabajo en dominical y festivo y recargos por trabajo suplementario en jornada nocturna, a partir del 1º de enero de 2013 hasta la fecha en que se acredite que se realizó

en dominical y festivo y recargos por trabajo suplementario en jornada nocturna, a partir del 1º de enero de 2013 hasta la fecha en que se acredite que se realizó la cotización de forma completa; ii) que se consigne en el fondo de pensiones donde actualmente cotiza la demandante el valor correspondiente a la reliquidación de aportes debidamente indexado, a partir del 1º de enero de 2013 hasta la fecha en que se acredite que se realizó la cotización de forma completa.

Determinó que el problema jurídico a resolver se contrae a establecer si a la actora le asiste derecho a que sus prestaciones y aportes al sistema de seguridad social sean reliquidados con la inclusión de los recargos ocasionados por el trabajo realizado en jornada nocturna, dominicales y festivos.

Una vez revisados los cronogramas de turnos mensuales, se observa que la demandante con ocasión a su jornada de trabajo por turnos laboraba por 11,5 horas de 7:00 p.m. a 7:30 a.m. (con una hora de descanso), seguidas de un periodo de descanso de 36 horas, es decir una noche de por medio, prestando sus servicios generalmente 12 noches al mes, lo que equivale a 138 horas de trabajo mensual. Partiendo de lo anterior, se establece que, la jornada de la actora es mixta y solo las horas laboradas de 7 p.m. a 6 a.m. deben ser retribuidas con el recargo del 35% por trabajo nocturno. Así las cosas, al revisar los desprendibles de nómina se verifica que se le vienen cancelando dichos recargos sobre las 120 horas que por lo general la actora trabaja en jornada nocturna y en consecuencia,

el recargo del 35% por trabajo nocturno. Así las cosas, al revisar los desprendibles de nómina se verifica que se le vienen cancelando dichos recargos sobre las 120 horas que por lo general la actora trabaja en jornada nocturna y en consecuencia, no le asiste el derecho reclamado frente al pago del recargo.

5 Folios 277 a 296Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00576-01

Actor: Martha Virginia Franco Muñoz

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

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Del mismo modo, revisado el material probatorio se establece que el hospital viene pagando a la accionante el recargo del 200% por su trabajo en día dominical o festivo, y además le otorga el día compensatorio diferente al día de descanso obligatorio, por lo tanto, por el turno de 11,5 horas prestado en día no hábil (domingo o festivo) la actora descansa 72 horas en virtud del compensatorio concedido según se desprende del cuadro de turnos. Por lo tanto, no hay lugar a reconocimiento adicional alguno.

Tampoco hay lugar al reconocimiento de horas extras, teniendo en cuenta que de la revisión de las planillas de turnos se determina que la demandante por lo general trabaja 12 turnos que en promedio son 139 horas al mes, a veces menos, es decir que no sobre pasa el máximo de horas mensuales contempladas en la ley como hornada ordinaria (190 horas) y por ende, no hay lugar al pago de trabajo suplementario.

Como quiera que a los empleados del Hospital Militar se les reconocen los beneficios prestacionales conforme a lo previsto en el Decreto Ley 2701 de 1988, la actora no tiene derecho a que se liquiden sus prestaciones con los recargos por

suplementario.

Como quiera que a los empleados del Hospital Militar se les reconocen los beneficios prestacionales conforme a lo previsto en el Decreto Ley 2701 de 1988, la actora no tiene derecho a que se liquiden sus prestaciones con los recargos por trabajo dominical, festivo y jornada nocturna que viene devengando, toda vez que dicho estatuto no concede el carácter salarial al trabajo suplementario. No se observa desigualdad entre este régimen especial aplicable a los servidores del Hospital Militar y el régimen general previsto en el decreto 1042 de 1978 y por ende o hay lugar a preferir la aplicación de este último estatuto.

En relación con la reliquidación de aportes o cotizaciones al sistema pensional, estableció que conforme a lo señalado en el decreto 691 de 1994 resulta aplicable el decreto 1158 del mismo año, que previó como factor base de cotización la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario realizado en horas extras o en hornada nocturna. Sin embargo, únicamente ordenó la reliquidación de los aportes a partir del 1º de enero de 2013, en razón a que a partir de esa fecha se solicitó en la demanda y además, conforme a lo visto en el sistema Siglo XXI la actora tiene un proceso anterior dondeExpediente No. 11001-33-35-030-2018-00576-01

Actor: Martha Virginia Franco Muñoz

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

6 posiblemente se estén reclamado estos mismos derechos por el periodo de vinculación anterior.

4.- Los recursos de apelación

Inconformes con la decisión proferida en primera instancia, los apoderados de las

6 posiblemente se estén reclamado estos mismos derechos por el periodo de vinculación anterior.

4.- Los recursos de apelación

Inconformes con la decisión proferida en primera instancia, los apoderados de las partes interpusieron recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos:

La apoderada de la parte actora 6 solicitó revocar parcialmente la sentencia, y que en su lugar, este Tribunal ordene el reconocimiento, liquidación y pago de la totalidad de los salarios causados por el trabajo en días dominicales y festivos, toda vez que los pagos efectuados hasta el momento no se hacen conforme a la dedicación del empleado sino que se tienen en cuenta las horas y no los días. Así por ejemplo, por un turno dominical o festivo a la demandante se le pagaron 11.5 horas, y por ende se le adeuda media hora, situación que ocurre en cada día no hábil que se ha remunerado indebidamente.

En relación con la reliquidación de todas las prestaciones percibidas por el trabajador teniendo en cuenta lo devengado por concepto de trabajo dominical, festivo y jornada nocturna, insistió en que por favorabilidad debe darse aplicación preferente a lo regulado en los artículos 42 del decreto 1042 de 1978 y 45 del decreto 1045 de 1978, según el cual se permite la liquidación de las prestaciones y las cesantías teniendo como factor de salario lo devengado por concepto de trabajo suplementario.

Frente a la reliquidación de los aportes con destino a pensión ordenada por el a quo, la apoderada apelante señaló que el fallador de primera instancia omitió ordenar también la inclusión de la bonificación por servicios prestados para tal

Frente a la reliquidación de los aportes con destino a pensión ordenada por el a quo, la apoderada apelante señaló que el fallador de primera instancia omitió ordenar también la inclusión de la bonificación por servicios prestados para tal efecto, toda vez que dicho factor también se encuentra enlistado en el decreto 1158 de 1994.

6 Folios 298 a 302Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00576-01

Actor: Martha Virginia Franco Muñoz

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

7 Por su parte el apoderado de la entidad demandada 7 señaló que no se encuentra de acuerdo con la condena impuesta a su procurada, en la medida en que los empleados del Hospital Militar se encuentran amparados por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 2701 de 1988, que establece el régimen prestacional del personal al servicio de la entidad, normativa que no prevé el trabajo suplementario en días dominicales y festivos como factor para liquidar las prestaciones, cesantías y pensiones. Conforme al artículo 53 del mentado decreto se descarta que los emolumentos reclamados por la accionante deban ser incluidos en la liquidación de aportes, contrario a lo decidido por el juez de primera instancia.

Señaló que no comparte la tesis del juez según la cual en el presente caso no se configura la prescripción frente al pago de los factores salariales. Así mismo adujo que en caso de insistirse en la reliquidación de los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud, debe precisarse que opera la prescripción que se aplica a los aportes parafiscales y considerase que no procede el pago de la

que en caso de insistirse en la reliquidación de los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud, debe precisarse que opera la prescripción que se aplica a los aportes parafiscales y considerase que no procede el pago de la indexación por cuanto la entidad no ha eludido la obligación de pagar las cotizaciones, sino que lo ha hecho conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del decreto 2701 de 1988.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema Jurídico

Conforme a los argumentos planteados en los recursos interpuestos por las partes, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste o no derecho a la demandante, señora Martha Virginia Franco Muñoz en su condición de empleada del Hospital Militar Central, al reconocimiento y pago de la retribución ordenada en la ley como contraprestación por el trabajo en días dominicales y festivos. En caso afirmativo se deberá establecer si el Hospital Militar le adeuda a la actora valores por ese concepto, por el tiempo laborado desde el 1º de enero de 2013 en adelante.

7 Folios 303 a 304Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00576-01

Actor: Martha Virginia Franco Muñoz

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

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Así mismo se deberá determinar si dicha remuneración constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y las cesantías percibidas por la empleada; y si debe incluirse para la liquidación de los aportes con destino a pensión. En caso afirmativo deberá determinarse si frente a estos derechos opera o no el fenómeno prescriptivo.

2. Análisis crítico de los medios de prueba

empleada; y si debe incluirse para la liquidación de los aportes con destino a pensión. En caso afirmativo deberá determinarse si frente a estos derechos opera o no el fenómeno prescriptivo.

2. Análisis crítico de los medios de prueba

Conforme a los certificados aportados al expediente, se establece que la señora Martha Virginia Franco Muñoz se desempeña en el Hospital Militar en el cargo de Servidor Misional en Sanidad Militar, en calidad de empleada pública desde el 26 de julio de 19968.

Obran copia de los desprendibles de nómina de los salarios percibidos por la accionante, correspondientes a los meses de junio y diciembre de los años 2013 a 2017 9. También se aportó certificado de salarios y valores devengados mensualmente desde de 1º de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2018, allí se evidencia el pago del trabajo ejecutado en días dominicales y festivos, cuyo valor varía en cada mensualidad.

Obra certificación expedida el 2 de septiembre de 2019 por la Jefe de la Unidad de Seguridad Defensa Unidad de Talento Humano del Hospital Militar, en donde consta que desde el 1º de mayo de 2008 a la fecha, el horario de la demandante según la planilla de turnos es desde las 19:00 horas hasta las 7:30 horas. A partir de esa fecha los días festivos y dominicales laborados se compensan con la sumatoria de las horas laboradas en días festivos y dominicales hasta completar 11,30 horas, y se retribuyen mes vencido con el recargo establecido en el artículo 39 del decreto 1042 de 197810.

sumatoria de las horas laboradas en días festivos y dominicales hasta completar 11,30 horas, y se retribuyen mes vencido con el recargo establecido en el artículo 39 del decreto 1042 de 197810.

Se aportó al expediente el soporte de nómina de recargos mes a mes desde

8 Folio 37. 9 Folios 39 a 45 10 Folio 239Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00576-01

Actor: Martha Virginia Franco Muñoz

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

9 enero de 2013 hasta diciembre de 2018 a favor de la accionante, en donde se verifican los turnos que aquella cumplía y se evidencia que laboró en forma habitual los días dominicales y festivos11. No obstante, la planilla de turnos no es lo suficientemente clara para determinar si la jornada cumplida en dominical y/o festivo era siempre completa, esto es de 11,5 horas (como era habitual para la empleada) o si era de medio tiempo, es decir de 6,5 horas, toda vez que para algunos domingos o festivos aparecen anotaciones marginales que indican ½, o 6,5, lo cual resulta confuso al momento de dilucidar el número de horas cumplidas en cada domingo o festivo trabajado. Sin embargo, se alcanza a verificar que, cuando la actora prestaba sus servicios en día domingo o festivo en la semana siguiente disfrutaba de un día compensatorio, marcado en la planilla con la letra “C” o “Co”.

A folios 47 a 48 del expediente se aportó el resumen de semanas cotizadas por la demandante, expedido por COLPENSIONES al 31 de diciembre de 2017, en

“C” o “Co”.

A folios 47 a 48 del expediente se aportó el resumen de semanas cotizadas por la demandante, expedido por COLP