TA CUN - 110013335030201900130-01-(19-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / DESCUENTO POR APORTES A SALUD SOBRE LA MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE – Las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante se encuentran afectadas por el descuento del 12%, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales / REINTEGRO DE LAS SUMAS DESCONTADAS – Niega la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de la mesada adicional de diciembre de la pensión que devenga la demandante, según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento.

Problema jurídico: ¿Determinar si tal como lo determinó el a quo, la demandante tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por ap ortes a salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre, así como al reintegro de las sumas descontadas por este concepto?

Extracto: “(…) Tal como ya se expuso la demandante se vinculó al servicio oficial docente antes del 23 de junio de 2003, ya que adquirió su estatus de pensionada

sumas descontadas por este concepto?

Extracto: “(…) Tal como ya se expuso la demandante se vinculó al servicio oficial docente antes del 23 de junio de 2003, ya que adquirió su estatus de pensionada el 20 de marzo de 2018 (…) En ese orden de ideas, ha de concluirse que, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004 , las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante se e ncuentran afectadas por el descuento del doce por ciento (12%), en atención a que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento p ara el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales, circunstancia que implica acceder a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. (…) En suma, se revocará la sentencia apelada que accedió a la devolución de lo s descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de la mesada adicional de diciembre de la pensión que devenga la demandante, ya que según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento. (…) En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone (…) La condena en

por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento. (…) En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone (…) La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). (…) Ahora bien, a efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala acoge la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe tener en cuenta la conducta procesal de las partes. En efecto, la subsección A indicó que: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso” (…) Así mismo, la subsección B ha señalado que su procedencia resulta “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas” (…) En el caso de autos, igualque sucedió en el analizado por la jurisprudencia citada, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la

quien resulte vencido para que le sean impuestas” (…) En el caso de autos, igualque sucedió en el analizado por la jurisprudencia citada, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no procede esta condena, p ues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que just ifiquen su imposición a la parte actora quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justicia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificació n SUJ014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de Consulta y Servicio Civil. Dr. Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 199 4.

655. Actor: Ministerio de Educación. Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-0002010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 60 de 1993; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969 ; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 110013335030-2019-00130-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fl. 111s.) interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019 (fl. 95s.) por el Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho,

cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Luz Mary Zuluaga Giraldo , a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados a la me sada adicional de diciembre, con destino a salud, que se configuró debido a que la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta a la petición que elev ó la demandante el 06 de diciembre de 2018.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro de todos los descuentos del 12% realizado s por concepto de aporte de salud sobre la mesada adicional de diciembre, desde la adquisición del estatus jurídico de pensionada, esto es del 21 de marzo de 2018 hasta la fecha.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335030-2019-00130-01 Pág. No. 2

De igual manera pretende que se ordene a la entidad demandada a suspender los descuentos , se condene al pago de la indexación o corrección monetaria , al pago de intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. y que se condene en costas a la entidad accionada.

2. Hechos.

Indica que la demandante prestó sus servicios como docente en la Secretaría de

previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. y que se condene en costas a la entidad accionada.

2. Hechos.

Indica que la demandante prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá y que por reunir los requisitos de ley, se le reconoció una pensión de jubilación, prestación sobre la cual, la Fiducia ria la Previsora S.A., obrando en calidad de administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salu d en el pago de la mesada adicional de diciembre.

Señala que la entidad demandada efectúa descuentos en los pagos de diciembre y en mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos periodos, descontando así un valor equivalente al 24% sobrepasando lo dispuesto en la ley.

Sostiene que la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre y a la fecha no se ha dado respuesta.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29 , 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 91 de 1989, 812 de 2003, 1285 de 2009, 1250 de 2008 y 1437 de 2011; y los Decretos 1743 de 1966, 1073 de 2003, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

1285 de 2009, 1250 de 2008 y 1437 de 2011; y los Decretos 1743 de 1966, 1073 de 2003, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335030-2019-00130-01 Pág. No. 3

Cita la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constit ucional y concluye que los descuentos que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no se pueden efectuar sobre las mesadas adicionales.

Trae a colación la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, a través de la cual el Consejo de Estado “dejó sin efectos los descuentos por concepto en sa lud de la mesada adicional del mes de diciembre…” (fl. 4). Así mismo, agrega que en concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 la Sala de Consulta y Servi cio Civil determinó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud” (fl. 4vto.), posición que ha sido ampliamente desarrollada por los Tribunales y Juzgados del país.

4. Contestación de la demanda.

(12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud” (fl. 4vto.), posición que ha sido ampliamente desarrollada por los Tribunales y Juzgados del país.

4. Contestación de la demanda.

4. 1. Secretaría de Educación de Bogotá (fl. 80)

La apoderada judicial de la entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones.

Argumenta que carece de legitimación en la causa por pasiva para intervenir en la presente controversia, toda vez que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del magisterio, es una competencia otorgada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A. por ser el titular del patrimonio autónomo creado por la Ley 91 de 1989, para administrar los factores presupuestales de los docentes afiliados.

Agrega que las Secretarías de Educación solo intervienen en la elaboración de los actos administrativos, por lo tanto en los procesos en los cuales se discuten la liquidación de prestaciones sociales no resulta procedente la vinculación de las entidades territoriales.

4. 2. La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. (fl. 93)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335030-2019-00130-01

Pág. No. 4

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019 (fl. 95s) accedió a las pretensiones de la

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019 (fl. 95s) accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto constituido por el silencio de la administración frente a la petición radicada el 6 de diciembre de 2018 y a título de restablecimiento del derecho ordenó “ a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar a favor de Luz Mary Zuluaga Giraldo, identificada con la C. C. 51697073, el valor de los descuentos que por concepto de salud se le hayan efectuado sobre la mesada adicional de la pensión de jubilación, con efectividad a partir del 21 de marzo de 2018” de igual manera ordenó a la entidad demandada “a abstenerse de efectuar los descuentos por concepto de salud sobre la mesada adicional que perciba la demandante en su pensión de jubilación” (fl. 96)

Considera que en materia de descuentos a salud de docentes, el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 autorizó la deducción del 5% en cada una de las mesadas, incluidas las adicionales, no obstante, la norma fue derogad a por la Ley 812 de 2003 que precisó que los aportes para los afiliados a FONPREMAG, serían los que establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, presentándose un incremento en el porcentaje de cotización en el 12%.

Señala que el inciso adicionado por la Ley 1250 de 2008, dispone que la

los que establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, presentándose un incremento en el porcentaje de cotización en el 12%.

Señala que el inciso adicionado por la Ley 1250 de 2008, dispone que la cotización mensual de los pensionados es del 12% de la respectiva mesada pensional, con lo cual se advierte que esta cotización se descuenta de las mesadas pensionales ordinarias, esto es, las que se pagan por las mensualidades de l año, no por la mensualidad adicional de diciembre o el pago adicional de junio.

Agrega que el artículo 5° de la Ley 43 de 1984, establece la imposibilid ad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre, prohibición que fue reiterada en el Decreto 1073 de 2002, el cual desarrolló aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media.

Manifiesta que el parágrafo del artículo 2. 2. 8. 5. 1. del Decreto 1833 de 2016, expresamente reglamento que no se deben hacer descuentos de salud en las mesadas adicionales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335030-2019-00130-01 Pág. No. 5

6. Recurso de apelación. (f. 111s.)

La apoderada de la entidad demandada, inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación, en el cual solicita se revoque la decisión adoptada.

Señala que la Ley 4ª de 1996 y el Decreto 3135 de 1968, determina ron la

recurso de apelación, en el cual solicita se revoque la decisión adoptada.

Señala que la Ley 4ª de 1996 y el Decreto 3135 de 1968, determina ron la obligación de cotizar un 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social con el fin de financiar los servicios de asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Afirma que el Decreto 1848 de 1969, indicó que el descuento debía realizars e sobre cada mesada pensional, en proporción del 5% a descontar por se rvicios médicos y asistenciales.

Refiere que posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993, el monto de la cotización se incrementó en un 12%, el cual se ratificó con la expedición de la Ley 1250 del 2008, que fijó el mismo porcentaje sobre la mesada pensi onal percibida.

Manifiesta que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que la cotización de los docentes que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio corresponde al establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Argumenta que el Consejo de Estado en su concepto 1988 del 11 de marzo de 2010, determino que “(i) para los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, que se encontraban devengando pensiones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud debía realizarse sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales; mientras que

2003, que se encontraban devengando pensiones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud debía realizarse sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales; mientras que para (ii) los educadores que ingresaron al ramo docente a partir del 27 de junio de 2003, las cotizaciones del 12% para salud procedería sobre cada mesada pensional, salvo las adicionales de junio y diciembre, de acuerdo con el derecho que tuviera el docente a devengar una u otra mesada.” (fl. 43vto)

Indica que se debe tener en cuenta que la accionante se vinculó como docente el 8 de febrero de 1993, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia y de acuerdo a la pauta interpretativa fijad a por laNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335030-2019-00130-01 Pág. No. 6

Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, los descuentos efectuados sobre sus mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho.

Concluye que si bien es cierto el monto para calcular la cotización se encuentra fijado en la Ley 812 de 1993, es la Ley 91 de 1989 la que regula el régimen pensional aplicable para cada caso, toda vez que dicha Ley autoriza el desc uento de un 5% sobre cada mesada adicional pensional devengada por la beneficiaria, incluyendo las adicionales, con el fin de financiar la prestación de los servicios de salud.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 30 Administrativo del Circuito

las adicionales, con el fin de financiar la prestación de los servicios de salud.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (fl. 125) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (fl. 148), las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nuli dad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derec ho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a determinar si tal como lo determinó el a quo, la demandante tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de d escuento por aportes a salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre , así como al reintegro de las sumas descontadas por este concepto.

Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20 19, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha d eNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335030-2019-00130-01 Pág. No. 7

precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha d eNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335030-2019-00130-01 Pág. No. 7

ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) p ara quienes

de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) p ara quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

3.1. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

En el expediente se encuentra demostrado que la demandante adq uirió su estatus de pensionada el 20 de marzo de 2018 (fl. 12), según esta fecha, se tiene que la vinculación se produjo antes del 27 de junio de 2003, por lo tanto su situación jurídica se regula por en la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales.

Señala la norma:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 d emandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 d emandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335030-2019-00130-01 Pág. No. 8

(…)”

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8 º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto:

“Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179,

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

(…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma

porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de texto2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el S istema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335030-2019-00130-01 Pág. No. 9

Bajo la misma perspectiva el Órgano Vértice de la Jurisdicción, en el concep to de 11 de marzo de 2010, concluyó que el precitado porcentaje constituy e el descuento por concepto de aportes a salud de los docentes afiliados al Magisterio, aspecto que fue puesto de presente al momento de definir el interrogante que debía ser absuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, así:

“…Teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se financia entre otras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principio de solidaridad, que cobija a todos los servicios de salud, incluyendo el sistema general de salud contributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

salud, incluyendo el sistema general de salud contributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala, pues se dilucidó la viabilidad jurídica de efectuar descuentos correspondientes a los aportes para el financiamiento del fondo, a las mesadas pensionales adicionales; los cuales según advirtió el Máximo Tribunal, es el mismo que se efectúa con destino a la prestación de los servicios de salud. Así quedó plasmado en el concepto cuando en el numeral 3.3., se abordó el tema bajo el siguiente título: “3.3. El descuento de la cotización para salud de las mesadas adicionales de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que pertenecen al primer régimen pensional…”.

Luego de hacer referencia al artículo 8º de la Ley 91 de 1989, afirmó el Consejo de Estado que dicha norma “…dispone claramente que el descuento del 5% se aplica también a las mesadas pensionales adicionales, dentro de las cuales se encuentra la de junio consagrada expresamente por el artículo 15 numeral 2º literal b) de la misma ley 91…”.

Así entonces para la Sala de Consulta y Servicio Civil, la norma que regula el descuento del aporte para salud de los afiliados al Magisterio, es el numera l 5º del artículo 8º de la Ley 91, disposición que es clara en cuanto a que se debe descontar el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional de los afiliados, incluidas las

artículo 8º de la Ley 91, disposición que es clara en cuanto a que se debe descontar el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional de los afiliados, incluidas las mesadas adicionales. Frente al tema se dijo entonces:

“…En conclusión, en el caso de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2