TA CUN - 110013335030201900142-01-(07-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – N o le asiste razón a la parte actora en solicitar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionada , a los docentes se les debe reconocer la pensión de jubilación, solamente los factores salariales señalados expresamente en la Ley 62 de 1985, según lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 / LEY 33 DE 1985 – La pensión de jubilación fue reconocida en aplicación de la Ley 33 de 1985 en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionada, teniendo en cuenta los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, la asignación básica, y otro sobre el cual se efectuaron aportes, el sobresueldo, que no se encuentra enlistado en la norma en mención, pero que no puede ser objeto de pronunciamiento por esta Corporación en esta oportunidad / DESCUENTOS EN SALUD – Es procedente declarar la existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo, respecto de la petición presentada el 24 de julio de 2018, no se encuentra acreditado dentro del plenario que se hubiese dado respuesta de

existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo, respecto de la petición presentada el 24 de julio de 2018, no se encuentra acreditado dentro del plenario que se hubiese dado respuesta de fondo a la petición – N o es procedente ordenar el reintegro del 12% por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud sobre los dineros descontados correspondientes a las mesadas adicionales.

Problema jurídico: ¿Determinar sí la demandante, tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, y en caso afirmativo qué factores deben incluirse y cómo debe reliquidarse? ¿Además, se debe determinar si tiene derecho a que le sea reintegrado el 12% por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud sobre los dineros descontados correspondientes a las mesadas adicionales?

Extracto: “(…) La demandante (..) nació el 8 de julio de 1950 (…) y prestó sus servicios como docente oficial en la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 4 de agosto de 1978 hasta el 6 de agosto de 2015 por retiro forzoso (…) 22 de marzo de 2006 (…) se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la demandante, con el 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional, con la inclusión de la asignación básica y del sobresueldo. (…) adquirió el estatus jurídico de

servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional, con la inclusión de la asignación básica y del sobresueldo. (…) adquirió el estatus jurídico de pensionada el 8 de julio de 2005, cuando cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad, fecha para la cual contaba con más de veinte (20) años de servicios. Según los presupuestos legales establecidos en la Ley 33 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe efectuarse en un 75% de los factores devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionada, esto es, del 8 de julio de 2004 al 7 de julio de 2005, siempre y cuando estos se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985. (…) como a la demandante (…) le fue reconocido el factor de sobresueldo, es claro que así se les deberá mantener, por cuanto no se puede desmejorar la situación de la demandante, al haber sido ella quien acudió ante la jurisdicción solicitando el reconocimiento de algunos factores adicionales a los ya reconocidos, y no ser un aspecto objeto de pronunciamiento en la presente ocasión. (…) En tales condiciones resulta procedente confirmar en este sentido la sentencia de primera instancia, pues la demandante (…) no tiene derecho a la reliquidación de la pensión en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus

instancia, pues la demandante (…) no tiene derecho a la reliquidación de la pensión en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo expuesto en precedencia. (…) En cuanto a la procedencia del reintegro de los valores que por descuentos de salud se realizaron a las mesadas adicionales, se tiene que dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y a que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo esExpediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01 aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud (en igual sentido bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003). En consecuencia, no hay lugar a ordenar el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales. (…) se evidencia que la mesada pensional que fue reconocida a la demandante (…) es superior a d os salarios mínimos mensuales legales vigentes (s.m.m.l.v), (…) no tiene derecho a reducción alguna. (…) el espíritu de la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral, más en lo relacionado al Sistema de Seguridad Social en Salud, va encaminado a una cobertura total de los servicios médicos a toda la población del país, (…) cuando existe tanta inequidad en una sociedad como la nuestra, aquellos beneficiarios de pensiones especiales deben contribuir al sistema en un porcentaje mínimo que cubra sus servicios de salud, y a la vez subsidien al sistema bajo el postulado de

existe tanta inequidad en una sociedad como la nuestra, aquellos beneficiarios de pensiones especiales deben contribuir al sistema en un porcentaje mínimo que cubra sus servicios de salud, y a la vez subsidien al sistema bajo el postulado de solidaridad el que se ha reiterado de forma insistente en el transcurso de esta decisión. (…) se adujo que no han sido pocas las ocasiones en las cuales la propia Corte se ha referido a la solidaridad y ha puesto de presente su fuerza normativa en la resolución de casos concretos. (...) no le asiste razón a la parte actora en solicitar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionada , por cuanto a los docentes se les debe reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta solamente los factores salariales señalados expresamente en la Ley 62 de 1985, según lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. (…) resulta procedente confirmar la sentencia de primera instancia, pues la pensión de jubilación fue reconocida en aplicación de la Ley 33 de 1985 en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionada, teniendo en cuenta los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, (…) la asignación básica, y otro sobre el cual se efectuaron aportes, esto es, el sobresueldo, que no se encuentra enlistado en la norma en mención, pero que no puede ser objeto de pronunciamiento por esta Corporación en esta oportunidad

sobresueldo, que no se encuentra enlistado en la norma en mención, pero que no puede ser objeto de pronunciamiento por esta Corporación en esta oportunidad (…) En cuanto a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, para la Sala es procedente declarar la existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo, respecto de la petición presentada el 24 de julio de 2018, como bien lo señaló el juez de instancia, por cuanto no se encuentra acreditado dentro del plenario que se hubiese dado respuesta de fondo a la petición. (…) encuentra la Sala que no es procedente ordenar el reintegro del 12% por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud sobre los dineros descontados correspondientes a las mesadas adicionales, por las razones expuestas, por ello se revocarán los numerales que lo concedieron. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-369 de 2004; C-623 de 2004; T-1271 de 2008; C - 313 de 2014; Consejo de Estado, Sección Segunda. 7 de abril de 2016, 2013-00022, Dr. William Hernández Gómez; Sección Tercera. Auto del 29 de junio de 2016, 2008-00721, Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de

Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección Segunda, No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza.

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 2010 del 2019; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Expediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01

Demandante: Esther Real Real

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01

Demandante: Esther Real Real

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A.

Controversia: Reliquidación pensión de jubilación – Ley 33 de 1985 – Descuentos en salud

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019 por el Juzgado Treinta (30) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones1: La señora Esther Real Real en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la 1 Ff. 2 y 3.Expediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01

Previsora S.A., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 11065 del 30 de

Previsora S.A., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 11065 del 30 de octubre de 2018 y 12474 del 14 de diciembre de 2018, por medio de las cuales se le ajustó la reliquidación de pensión de jubilación sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, y de los actos fictos o presuntos derivados del silencio administrativo negativo, al no haberle dado respuesta a las peticiones presentadas el 7 de octubre de 2016 y el 24 de julio de 2018, en las que solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, y el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la revisión y ajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, incluyendo además de los ya reconocidos, la prima de alimentación, la prima especial, la prima de navidad, la prima de vacaciones y el sobresueldo doble triple jornada. Además, solicitó que se le cancele el retroactivo correspondiente a manera de pago único por el periodo comprendido entre el 28 de agosto de 2015 por prescripción trienal hasta el 31 de enero de 2016, por ser la fecha en que se

pago único por el periodo comprendido entre el 28 de agosto de 2015 por prescripción trienal hasta el 31 de enero de 2016, por ser la fecha en que se desvinculó del servicio, el reconocimiento de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y el reintegro y suspensión de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales. Finalmente, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar los reajustes que se causen, el valor de las sumas adeudadas debidamente indexadas de conformidad con los artículos 187 y 192 del CPACA, y en costas. 1.2. Hechos2: La señora Esther Real Real nació el 8 de julio de 1950, y laboró como docente al servicio del Estado desde el 4 de agosto de 1978 hasta el 13 de enero de 2016. 2 Ff. 3 y 4.Expediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01 Mediante la Resolución No. 1169 del 22 de marzo de 2006 le fue reconocida la pensión de jubilación, a partir del 9 de julio de 2005, con la inclusión de la asignación básica y del sobresueldo. El 28 de agosto de 2018 solicitó la revisión y ajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, siendo reliquidada a través de la Resolución No. 11065 del 30 de octubre de 2018, incluyendo como factores salariales la

la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, siendo reliquidada a través de la Resolución No. 11065 del 30 de octubre de 2018, incluyendo como factores salariales la asignación básica y el sobresueldo. Contra la anterior decisión, interpuso recurso de reposición, siendo resuelto mediante la Resolución No. 12474 del 14 de diciembre de 2018, confirmándola en todas sus partes. El 24 de julio de 2018 solicitó ante la Fiduciaria la Previsora S.A. el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales, y en respuesta la entidad profirió el oficio No. 20180871197691 del 2 de agosto de 2018 en la cual adjunto el extracto de los valores descontados por concepto de salud, pero no se pronunció respecto al reintegro y suspensión de los descuentos realizados por este concepto sobre las mesadas adicionales. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política, las Leyes 57 y 153 de 1887, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 4 de 1992, la Ley 60 de 1993, la Ley 115 de 1993, la Ley 812 de 2003, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1073 de 2002. Señaló que los actos acusados adolecían de vicios legales al haber violado

1073 de 2002. Señaló que los actos acusados adolecían de vicios legales al haber violado normas de carácter superior, al considerar que por estar cotizando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 4 de agosto de 1978, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de conformidad con lo establecido en el numeral primero de la Ley 91 de 1989 tiene derecho a que se le reconozca y liquide la pensión de jubilación con un IBL del 75% equivalente al promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al estatus pensional. Además, indicó que con la expedición de la Ley 812 de 2003 se había derogado tácitamente el descuento por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, 3 Ff. 4 a 11.Expediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01 señalando que un doble descuento en las mesadas adicionales constituía un abuso, y que no era procedente realizar descuentos de 14 meses por año cuando solo eran 12 meses de servicio, teniendo en cuenta que no contaban con adecuada cobertura y calidad, toda vez que tenían que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud.

2. Contestación de la demanda

2.1. De la Secretaría de Educación de Bogotá4 La entidad señaló que se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos demandados se habían expedido conforme a derecho, y además indicó que carecía de falta de legitimación en la causa por

La entidad señaló que se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos demandados se habían expedido conforme a derecho, y además indicó que carecía de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que los llamados a responder son el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. como administradora de esa cuenta especial. Finalmente, propuso como excepción previa: la falta de legitimación en la causa por pasiva, y como excepciones de fondo, las que denominó: (i) legalidad de los actos acusados, (ii) prescripción, y (iii) la genérica o innominada. 2.2. De la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Las entidades no contestaron la demanda pese a haber sido debidamente notificadas.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 5 profirió sentencia el 19 de noviembre de 2019, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales no eran procedentes, teniendo en cuenta que no había una explicación ni constitucional ni legal de porqué los docentes deben cotizar sobre las mesadas adicionales si nadie más lo hace, y adicionalmente, consideró que en el Decreto 1833 de 2016 artículo 4 Ff. 71 a 83.

legal de porqué los docentes deben cotizar sobre las mesadas adicionales si nadie más lo hace, y adicionalmente, consideró que en el Decreto 1833 de 2016 artículo 4 Ff. 71 a 83. 5 Ff. 109 a 111, y CD visible a folio 112.Expediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01 2.2.8.5.1, no había la reglamentación que ordenara los descuentos en salud para efectos de las mesadas adicionales, y señaló que al hacer estos descuentos se le daba un trato desigual e inequitativo a los docentes. En vista de lo anterior, declaró la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto producto de no haberle dado respuesta a la petición presentada el 24 de julio de 2018, la nulidad parcial de la Resolución 11065 del 30 de octubre de 2018 y la nulidad total de la Resolución 12474 del 14 de diciembre de 2018, mediante las cuales se negó la devolución de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales. A título de restablecimiento del derecho ordenó la devolución y la suspensión de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, debidamente indexados, a partir del 24 de julio de 2015 por prescripción trienal. En cuanto a la reliquidación pensional, consideró que en la medida que la Sala Plena de lo contencioso administrativo en sentencia del 28 de agosto de 2018 había examinado la interpretación que debe hacerse con relación a que las pensiones deben liquidarse con base en los factores cotizados previamente y no

Plena de lo contencioso administrativo en sentencia del 28 de agosto de 2018 había examinado la interpretación que debe hacerse con relación a que las pensiones deben liquidarse con base en los factores cotizados previamente y no con posterioridad, y con base en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 quedaba claro que para quienes son beneficiarios del régimen de la Ley 33 de 1985 los aportes deben ser acordes con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, donde se habían establecido los factores sobre los cuales se podía hacer la cotización. Así las cosas, señaló que había quedado acreditado que en la liquidación pensional a la demandante se le había tenido en cuenta la asignación básica y el sobresueldo, que no estaba acreditado que hubiera realizado cotizaciones para la prima de navidad y la prima especial por lo que no era posible incluirlos, y que sobre los cotizados, esto es, la prima de vacaciones y la prima de alimentación, no podían ser incluidos por no encontrarse enlistados en la Ley 62 de 1985, por lo que no era procedente la reliquidación pensional, pero ordenó instar a las entidades demandadas para que adelantara las diligencias pertinentes tendientes a devolver las sumas que aportó la demandante por concepto de estos dos factores, durante toda la relación laboral, debidamente indexadas.

4. Recurso de apelaciónExpediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01

Mediante auto del 11 de noviembre de 2020 6 este Tribunal admitió los recursos de

factores, durante toda la relación laboral, debidamente indexadas.

4. Recurso de apelaciónExpediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01

Mediante auto del 11 de noviembre de 2020 6 este Tribunal admitió los recursos de apelación interpuestos y sustentados por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia del 19 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Argumentos de los recursos 4.1. De la parte demandante7 Señaló que se encontraba en desacuerdo con la sentencia de primera instancia, respecto a la negativa de acceder a la reliquidación pensional, al considerar que se le debía reconocer la totalidad de los factores devengados, teniendo en cuenta que la carga de la cotización se encontraba en cabeza del empleador y no podía afectar su derecho pensional, por lo que señaló que lo procedente era reconocer la totalidad de los factores devengados, así no se hubieran realizado cotizaciones sobre estos. 4.2. De la parte demandada8 La entidad demandada señaló que no se encontraba de acuerdo con la devolución y suspensión de los descuentos por concepto de salud ordenados en primera instancia, al considerar que habían sido aplicados correctamente, toda vez que se realizaban para financiar los servicios de salud de los docentes pensionados, lo cual se encontraba amparado en la Ley 91 de 1989, por lo que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 2 de diciembre de 2020 9 se ordenó dar traslado a las partes

revoque la sentencia de primera instancia.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 2 de diciembre de 2020 9 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emita concepto. 5.1. De la parte demandante10

La parte demandante se ratificó en lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación, reiterando que los factores salariales que se debían tener en cuenta 6 F. 143. 7 Ff. 123 a 127. 8 Ff. 128 a 131. 9 F. 146. 10 Ff. 140 a 151.Expediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01 para la liquidación de la pensión, eran todos los devengados y no solo los cotizados. 5.2. De la parte demandada11 La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, solicitando revocar la sentencia de primera instancia, al considerar que los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales sí son procedentes, de conformidad con lo señalado en las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993 y 812 de 2003.

6. Del Ministerio Público12

El Agente del Ministerio Público conceptuó que se debía revocar la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que los descuentos en salud se encontraban autorizados por el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, disposición que señaló se encuentra vigente y debe ser aplicada.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia

autorizados por el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, disposición que señaló se encuentra vigente y debe ser aplicada.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Se controvierte la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 11065 del 30 de octubre de 2018 y 12474 del 14 de diciembre de 2018 mediante las cuales la entidad le ajustó la pensión de jubilación a la docente Esther Real Real, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio , y la configuración de los acto fictos o presuntos, producto de no haberle dado la entidad respuesta de fondo a las peticiones presentadas los días 7 de octubre de 2016 y 24 de julio de 2018. 11 Ff. 161 a 163. 12 Ff. 153 a 159.Expediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01

Por tanto, corresponde a la Sala determinar si la demandante Esther Real Real, tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, y en caso afirmativo qué factores deben incluirse y cómo debe reliquidarse.

tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, y en caso afirmativo qué factores deben incluirse y cómo debe reliquidarse. Además, se debe determinar si tiene derecho a que le sea reintegrado el 12% por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud sobre los dineros descontados correspondientes a las mesadas adicionales. Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas, y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes La Ley 812 de 2003, la cual entró a regir el 27 de junio de 2003, en su artículo 81 determinó el régimen prestacional de los docentes, así: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media

serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”. El Acto Legislativo 001 de 2005 en su parágrafo transitorio 1º ratificó lo establecido en la Ley 812 de 2003 en los siguientes términos:

“(…) Parágrafo transitorio 1 . El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.Expediente: 11001-33-35-030-2019-00142-01 De lo expuesto es dable concluir para la Sala que los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003, les resultan aplicable las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha, y en los que se refiere a los docentes vinculados con posterioridad les resulta aplicable el régimen pensional de prima

vigentes con anterioridad a la citada fecha, y en los que se refiere a los docentes vinculados con posterioridad les resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993. La Ley 115 de 1994, por la cual se expide la ley general de educación, en su artículo 11513 señaló que el régimen prestación de los educadores es el contenido en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993. Por su parte la Ley 60 de 199314 en su artículo 6 15indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaron a las plantas de los distritos es el previsto por la Ley 91 de 1989. Como se indicó en precedencia, las normas antes referenciadas remiten a las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, que según lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado16 el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados es el establecido para los empleados públicos del orden nacional, esto es, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985. 3.1.1. Pensión en el