TA CUN - 11001333503020190022401-(03-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Radicación: 11001-3335-030-2019-00224-01.

Demandante: Fabier Alberto Aponte Guzmán.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea

Colombiana.

Controversia: Retiro del servicio por uso de la facultad discrecional.

Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidi r el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante (Archivo: “12RecursoApelaciónParteActora”) contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020, por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda (Archivo: “10AUDIENCIA PRUEBAS”).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (Archivo: “01ExpedienteDigitalizado” / fols. 5-7): 1) Declarar la nulidad de la Resolución Nº 910 del 14 de noviembre de 2018, proferida por la entidad demandada, mediante la cual se desvinculó del servicio activo al demandante como Técnico Cuarto en forma discrecional; 2) como consecuencia de lo anterior, ordenar a la demandada a reintegrar al demandante en el mismo cargo de Técnico Cuarto que venía desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su retiro, o

discrecional; 2) como consecuencia de lo anterior, ordenar a la demandada a reintegrar al demandante en el mismo cargo de Técnico Cuarto que venía desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su retiro, o en otro de igual o superior categoría, con funciones y requisitos afines a su actividad militar, con retroactividad al día del retiro por discrecionalidad; 3) condenar a la demandada a reconocer y pagar al demandante todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, reajustes, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de la desvinculación, hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubierenMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 11001-3335-030-2019-00224-01.

Demandante: Fabier Alberto Aponte Guzmán.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

2 decretado con posterioridad a la declaratoria de su desvinculación de la institución; 4) como consecuencia de la condena en abstracto que eventualmente se profiera, dar cumplimiento a lo preceptuado por los artículos 193 de la Ley 1437 de 2011 y 283 y 284 de la Ley 1564 de 2012; 5) actualizar la condena respectiva aplicando los ajustes del IPC de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; 6) reconocer los intereses moratorios desde la fecha de la ejecutoría de la sentencia hasta su pago, conforme a lo contemplado en el artículo 192 de la Ley

ajustes del IPC de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; 6) reconocer los intereses moratorios desde la fecha de la ejecutoría de la sentencia hasta su pago, conforme a lo contemplado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y 7) ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Como fundamento fáctico (Archivo: “01ExpedienteDigitalizado” / fols. 7-19) de las súplicas de la demanda sostuvo que el 19 de enero de 2012 el demandante ingresó en calidad de alumno a la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea Colombiana (FAC). Advirtió que el demandante una vez se encontraba laborando en calidad de Suboficial en el grado de Técnico Cuarto en la Escuadrilla Control Táctico CATAM de la FAC, le fue notificada el 1º de diciembre de 2018 la Resolución N° 910 del 14 de noviembre de 2018, mediante la cual se resolvió retirarlo del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva de esa institución por discrecionalidad.

Frente a la anterior situación, se advirtió que al demandante jamás se le puso de presente ni tampoco le fue notificado personalmente del Acta del Comité de Evaluación que recomendó dicho retiro. Adicional a ello, destacó que contra el demandante no se inició ningún tipo de investigación de índole penal o disciplinaria por los hechos que motivaron a ese comité a recomendar su retiro.

El apoderado de la parte demandante invocó como normas violadas (Archivo:

demandante no se inició ningún tipo de investigación de índole penal o disciplinaria por los hechos que motivaron a ese comité a recomendar su retiro.

El apoderado de la parte demandante invocó como normas violadas (Archivo: “01ExpedienteDigitalizado” / fol. 19) los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 121, 123 y 209 de la Constitución Política; 2 del Código Contencioso Administrativo; y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000.

Como concepto de violación (Archivo: “01ExpedienteDigitalizado” / fols. 19-42) sostuvo, en síntesis, que el acto administrativo demandado resulta ilegal, debido a que el retiro del demandante por discrecionalidad nació de una recomendación del Comité de Evaluación que, a su vez, se basó en unos informes de unos soldados quienes expusieron novedades de préstamos de dinero hacia aquél, sin embargo, no se realizó internamente una investigación exhaustiva, ya sea de índole penal o disciplinaria, para determinar si lo señalado en esos informes era cierto o no, y queMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 11001-3335-030-2019-00224-01.

Demandante: Fabier Alberto Aponte Guzmán.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

3 tipo de conducta puedo haber cometido, motivo por el cual quedó en el limbo la contradicción y el valor probatorio de las estimaciones de tales informes.

Precisó que el acto administrativo demandado está incurso en falsa motivación,

3 tipo de conducta puedo haber cometido, motivo por el cual quedó en el limbo la contradicción y el valor probatorio de las estimaciones de tales informes.

Precisó que el acto administrativo demandado está incurso en falsa motivación, debido a que, al separarse al demandante de forma discrecional con un argumento ilegal, como lo fue el no haber iniciado una investigación interna en su contra para así conocer sus descargos respecto a unos informes rendidos por unos soldados, resulta evidente que dicha motivación resulta falsa.

Finalmente, adujo que el acto acusado incurre en desviación de poder, debido a que el poder esgrimido en el acto acusado no corresponde al ejercicio del poder público en la protección de los derechos adquiridos y al cumplimiento de los deberes dispuestos en el ordenamiento jurídico, por el contrario, reseñó que al ser la decisión basada en un supuesto factico que carece de respaldo legal, según lo argumentado en precedencia, se torna en caprichosa y arbitraria, razón por la cual el ejercicio del poder resulta contrario a los mandatos constitucionales y legales.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

La entidad demandada en su escrito contestación (Archivo: “01ExpedienteDigitalizado” / fols. 121-137) se opuso a las pretensiones del libelo introductorio, para lo cual sostuvo que las actuaciones del demandante generaron la pérdida de confianza por parte de sus superiores, subalternos y compañeros, toda vez que, de conformidad con lo expuesto por el Comité de Evaluación, la conducta de aquél se aparta de los valores institucionales de la FAC, en tanto ejerció un mando irresponsable frente al personal

sus superiores, subalternos y compañeros, toda vez que, de conformidad con lo expuesto por el Comité de Evaluación, la conducta de aquél se aparta de los valores institucionales de la FAC, en tanto ejerció un mando irresponsable frente al personal de soldados, así como la vulneración a la dignidad humana de ese personal, a quienes les exigía sumas de dinero, de ahí la procedencia de su retiro del servicio activo en forma discrecional.

De otra parte, en cuanto a los cuestionamientos del demandante a que no se le hubiera comunicado el acto administrativo emitido por el Comité de Evaluación que recomendó su retiro del servicio; el apoderado de la entidad demandada , aludiendo a pronunciamientos del Consejo de Estado, señ aló que ese acto es de carácter preparatorio y, en consecuencia, no es necesaria su comunicación, según lo prevé la Ley 1437 de 2011.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 11001-3335-030-2019-00224-01.

Demandante: Fabier Alberto Aponte Guzmán.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

4 Agregó que el retiro del servicio del demandante, como consecuencia de la facultad discrecional, no es una sanción , debido a que tiene una naturaleza diferente a la investigación penal o disciplinaria, motivo por el cual la citada facultad puede utilizarse de forma separada o unida a la acción disciplinaria.

Finalmente, precisó que el acto administrativo demandado no está incurso en falsa motivación, debido a que fue proferido por la a dministración con el lleno de los

de forma separada o unida a la acción disciplinaria.

Finalmente, precisó que el acto administrativo demandado no está incurso en falsa motivación, debido a que fue proferido por la a dministración con el lleno de los requisitos legales y constitucionales establecidos para el efecto, lo cual hace que el acto sea perfectamente legítimo y desprovisto de características que lo pudieran viciar.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C. , mediante sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020 (Archivo: “12RecursoApelaciónParteActora”), con sustento en la normativa y la jurisprudencia relacionada con el retiro del servicio por uso de la facultad discrecional, sostuvo que en relación con la alegada vulneración del debido proceso, en tanto se alude en el libelo introductorio que al demandante debió garantizársele el derecho de defensa o a ser oído en forma previa la expedición del acto acusado, destacó que ese cargo no está llamado a prosperar, debido a que la causal que se invocó para desvincular al demandante por discrecionalidad es autónoma e independiente, por tanto, no está condicionada a que para ejercerse se tenga que adelantar una investigación previa de carácter disciplinario, p enal o fiscal , de ahí que previamente al retiro no es exigible que tenga que escucharse al afectado, como fue el caso del demandante , puesto que, de ser así, se desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está estatuida.

De otra parte, en lo concerniente al cargo de la demanda referente a la falsa motivación del acto acusado, reseñó que esa argumentación no está llamada a

estatuida.

De otra parte, en lo concerniente al cargo de la demanda referente a la falsa motivación del acto acusado, reseñó que esa argumentación no está llamada a prosperar, toda vez que le correspondía a la parte demandante demostrar o desvirtuar los hechos que si rvieron de causa a la desvinculación, para lo cual precisó que frente a los cuestionamientos del libelo consistentes que en sede administrativa aquél no tuvo la oportunidad de desvirtuar los informes que realizaron unos soldados, el a-quo anotó que si bien en esa instancia no era viable tal controversia, en sede judicial si lo era, puesto que el demandante si podía solicitar escuchar a los soldados en el presente proceso judicial y, adicional a ello, podíaMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 11001-3335-030-2019-00224-01.

Demandante: Fabier Alberto Aponte Guzmán.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

5 aportar las pruebas que desvirtuaran los dichos de los aludidos soldados, sin embargo, esa carga probatoria argumentativa no ocurrió en el sub examine, al punto que los informes o las declaraciones que hicieron los soldados no fueron cuestionadas o desvirtuadas.

Finalmente, precisó que en el sub lite no se acreditó persecución o discriminación contra el demandante por parte del Comité de Evaluación o del Comandante General de la FAC , toda vez que no existe evidencia o el más mínimo indicio que ese comité conociera personalmente al demandante y que tuviera algún grado de

contra el demandante por parte del Comité de Evaluación o del Comandante General de la FAC , toda vez que no existe evidencia o el más mínimo indicio que ese comité conociera personalmente al demandante y que tuviera algún grado de enemistad, además, reseñó que no hay un móvil que diga que el referido comité tomó la decisión con un ánimo de retaliación o venganza, razón por la cual no es posible colegir que se estructuro la causal de desviación de poder, más aún cuando en el acta del comité de evaluación se expusieron las razones por las cuales aquél debía ser desvinculado, como lo fueron que aquél aplicará procedimientos a los soldados por fuera del marco legal y mediante el cual sacaba provecho.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ( Archivo: “12RecursoApelaciónParteActora”), para lo cual sostuvo que el a-quo realizó una interpretación sesgada, incompleta y parcializada del precedente constitucional y de lo contencioso administrativo en torno a la facultad discrecional para el retiro del servicio activo de los miembros de la Fuerza Pública. Al respecto, aludiendo a las sentencias T -1173 de 2008 y T-638 de 2012, adujo que, contrario a lo planteado en el fallo apelado, al demandante efectivamente le fue vulnerado su derecho al debido proceso, toda vez que en la recomendación de desvinculación emitida por el Comité de Evaluación debía garantizársele el derecho a ser oído, lo cual no ocurrió para el presente asunto, ya que el demandante nunca fue oído, tampoco le fue garantizado su derecho a la defensa ni tampoco el de controvertir

ser oído, lo cual no ocurrió para el presente asunto, ya que el demandante nunca fue oído, tampoco le fue garantizado su derecho a la defensa ni tampoco el de controvertir y aportar pruebas para así determinar su eventual responsabilidad disciplinaria o penal por los hechos e informes presentados por sus subalternos.

Indicó además que el retiro discrecional debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, de ahí que la recomendación del Comité de Evaluación debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones,Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 11001-3335-030-2019-00224-01.

Demandante: Fabier Alberto Aponte Guzmán.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

6 así como en las pruebas que se alleguen y , en fin, todos los elementos objetivos y razonables que perm itan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario. No obstante, señaló que, pese a ello, en el sub lite el Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional no realizó un examen de fondo, completo y preciso de las razones que motivaron su recomendación, aunado a que se obvió adelantar el correspondiente proceso disciplinario, razón por la cual aquél no tuvo la oportunidad procesal para ejercer su derecho de defensa y contradicción, toda vez que el comité asumió como ciertos los hechos narrados por unos soldados y tenerlos como elemento suficiente

proceso disciplinario, razón por la cual aquél no tuvo la oportunidad procesal para ejercer su derecho de defensa y contradicción, toda vez que el comité asumió como ciertos los hechos narrados por unos soldados y tenerlos como elemento suficiente para determinar que se configuraba una pérdida de confianza hacia el demandante.

Añadió que el demandante fue retirado de la institución pese a ser un excelente servidor público y lo cual no desvirtuado, puesto que aquél cuenta con una hoja de vida con excelentes felicitaciones, no tiene sanciones, investigaciones o proceso judiciales en su contra, hechos que demuestran una violación al debido proceso y al derecho de defensa, todo lo cual hace anulable el acto administrativo demandado, aunado al hecho que la demandada efectuó un procedimiento irregular, puesto que el Comité Evaluador no examinó su hoja de vida, en tanto no analizó todos sus logros y felicitaciones. En consecuencia, destacó que, pese a la afirmación realizada por el comité respecto a que la conducta del demandante generaba pérdida de confianza para el mando, la misma no resulta suficiente para determinar su retiro por discrecionalidad.

De otra parte, en cuanto a la negativa del a-quo en torno al cargo de la falsa motivación del acto demandado, manifestó que resultaba desconcertante que se señalara en primera instancia que la parte demandante no demostró o no desvirtuó los hechos y los informes presentados por los soldados que sirvieron de soporte a la desvinculación del demandante, sin embargo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no debe ser la sede judicial para debatir, controvertir y ejercer el derecho de defensa que le

los informes presentados por los soldados que sirvieron de soporte a la desvinculación del demandante, sin embargo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no debe ser la sede judicial para debatir, controvertir y ejercer el derecho de defensa que le asistía al demandante, puesto que para defenderse de las acusaciones de los soldados plasmados en unos informes debió ser en instancias disciplinarias o penales donde se debió proceder e investigar a aquél por sus presuntas conductas que conllevaban a la pérdida de la confianza con sus superiores y para el mando.

Cuestionó que el a-quo señalara que la conducta desplegada por el demandante es de extrema gravedad y que generaba pérdida de confianza para sus superiores, subalternos y compañeros, debido a que, según el juez, se trataba de una persona noMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 11001-3335-030-2019-00224-01.

Demandante: Fabier Alberto Aponte Guzmán.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

7 íntegra; postura frente a la cual destacó que se producía un prejuzgamiento frente a su accionar por conductas presuntamente reprochables, pero sin siquiera ser escuchado, de ahí que señalara la vulneración a los principios de presunción de inocencia y debido proceso , todo lo cual conduce a la falsa motivación del acto acusado al no ser proferido en el marco de la ley.

Indicó que el ejercicio de la facultad discrecional no se ajustó a los fines y razones que

inocencia y debido proceso , todo lo cual conduce a la falsa motivación del acto acusado al no ser proferido en el marco de la ley.

Indicó que el ejercicio de la facultad discrecional no se ajustó a los fines y razones que la justifican, debido a que no existe en el expediente documento o prueba alguna que permita concluir que la decisión adoptada en el acto acusado sea suficiente, razonada y proporcionada a las razones del servicio . Además, precisó que t ampoco hay evidencia que el demandante conoció las razones de su retiro y que se haya cotejado para el efecto su hoja de vida, la cual es indispensable y, como consecuencia de ello, logró desvirtuarse la presunción de legalidad del aludido acto.

Adujo que las labores del demandante como jefe o mando de una compañía de soldados es una labor que nadie quiere llevar, teniendo en cuenta que la misma milicia y el régimen militar exige disciplina que, en el argot militar , se le llama “volteo”, consistente en mantener rigidez y orden a punta de castigos y ejercicios físicos, resaltando que si bien es cierto al soldado no se le puede golpear como castigo, hay ciertos castigos del orden castrense, como lo es el poner a los soldados a hacer una variedad de esfuerzos físicos hasta el agotamiento, lo cual conlleva a que quienes tienen la labor de formar hombres, no sean queridos por los conscriptos, siendo odiados hasta el punto de querer asesinarlos o, de igual manera, acusándolos por común acuerdo de los soldados.

Al respecto, reseñó que en el Ejército Nacional es muy común que los formadores decomisaran teléfonos celulares, los cuales no son propios de la disciplina ni la

común acuerdo de los soldados.

Al respecto, reseñó que en el Ejército Nacional es muy común que los formadores decomisaran teléfonos celulares, los cuales no son propios de la disciplina ni la formación militar, presentándose frente a ello algo muy común y es que son devueltos a cambio de un castigo o algo que se le llama “pagar ponchera”, lo cual consiste en gastar una gaseosa, un pan o una empanada, y lo cual no es delito, sino algo muy común en la formación militar, para así evitar reportar esa distracción de los soldados como un delito ante la justicia penal militar , pues ningún suboficial quiere que un soldado vaya a la cárcel militar por estar dormido o estar jugando con el teléfono.

Finalmente, resaltó que contrario a lo manifestado en la primera instancia, el acto cuestionado sí está viciado de nulidad por desviación de poder, toda vez que el demandado no fue escuchado ni tuvo la oportunidad de defenderse de lasMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 11001-3335-030-2019-00224-01.

Demandante: Fabier Alberto Aponte Guzmán.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

8 acusaciones de los soldados y así ejercer su derecho de defensa, situación para la cual el mejor escenario era la apertura de una investigación disciplinaria o penal para determinar la presunta gravedad de los hechos , razón por la cual al proferirse el aludido acto con base en un supuesto factico que carece de respaldo legal, esa decisión se torna en caprichosa y arbitraria.

determinar la presunta gravedad de los hechos , razón por la cual al proferirse el aludido acto con base en un supuesto factico que carece de respaldo legal, esa decisión se torna en caprichosa y arbitraria.

Con fundamento en lo previamente expuesto, la parte demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y , en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación, mediante auto del 10 de agosto de 2021 (Archivo: “17 (Admite recurso de apelación 1437)_2019-00224”), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para q ue alegaran de conclusión por escrito a través de auto del 2 de noviembre de 2021 (Archivo: “19Traslado alegatos”); término dentro del cual Agente del Ministerio Público no rindió concepto. A su vez, tanto la parte demandante (Archivo: “26ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL ADM” ) como la entidad demandada (Archivo: “22ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA - FABIER ALBERTO APONTE”) reiteraron en sus escritos de alegatos la argumentación expuesta en su recurso de apelación y la contestación a la demanda, respectivamente.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuest o por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuest o por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. La Sala destaca que el objeto del presente recurso de apelación se circunscribe en determinar si, contrario a lo resuelto en el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda, el acto administrativo acusado, esto es, la Resolución Nº 910 del 14 de noviembre de 2018, proferido por el Comandante de la FAC, mediante el cual se retiró del servicio activo al demandante, como Técnico Cuarto de esa institución, por uso de la facultad discrecional, se encuentra incurso en las causales de nulidad de infracción de la normativa en que debía fundarse ,Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 11001-3335-030-2019-00224-01.

Demandante: Fabier Alberto Aponte Guzmán.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

9 falsa motivación y/o desviación de poder, tal y como lo aduce la parte deman dante en su recurso de apelación.

2. Fundamento normativo. Ab initio , es pertinente señalar que el acto administrativo demandado, a través del cual se retiró del servicio discrecionalmente al demandante, está fundamentado en el Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2009), mediante el cual se

administrativo demandado, a través del cual se retiró del servicio discrecionalmente al demandante, está fundamentado en el Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2009), mediante el cual se modificó el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; en el cual se dispuso respecto a la figura del retiro:

Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la po sibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

A su vez, el aludido Decreto Ley 1790 del 2000 señala un listado de las causales de retiro, entre las cuales figura la del retiro discrecional, tal y como se señala a

A su vez, el aludido Decreto Ley 1790 del 2000 señala un listado de las causales de retiro, entre las cuales figura la del retiro discrecional, tal y como se señala a continuación:

Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

(…)

Ahora bien, el retiro discrecional del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, se encuentra contemplado en el artículo 104 del decreto ibídem, según el cual:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 11001-3335-030-2019-00224-01.

Demandante: Fabier Alberto Aponte Guzmán.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

10

Artículo 104. Retiro discrecional. Por raz ones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.

Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto. (Negrilla fuera de texto)

Como se puede observar, las normas transcritas indican que para efectuar el retiro del servicio en forma discrecional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, con cualquier tiempo de serv icio, por disposición del Comandante de la respectiva fuerza1, se requiere recomendación previa del Comité de Evaluación de la institución a la cual perteneciere el oficial o suboficial.

Ahora bien, cabe destacar que la figura del retiro discrecional que contempla el referido artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, sustento del acto administrativo enjuiciado, fue objeto de control por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-179/06, en la cual se señaló que si bien la norma era exequible, también se advirtió que la facultad discrecional de la que gozan las Fuerzas Militares debe propender por el mejoramiento del servicio, siendo indispensable que en cada caso particular, en el cual se resuelva retirar del servicio a determinado integrante de esa institución, se efectúe un estudio concreto sobre los hechos y razones que motivan su retiro y, como consecuencia de ello, se mejore el servicio de esa fuerza, lo cual deberá ser consignado en la acta del Comité de Evaluación, sobre la cual se sustenta

se efectúe un estudio concret