TA CUN - 110013335716201400080-02-(27-02-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

REFERENCIAS: Expediente: 11001-33-35-716-2014-00080-02

Demandante: María Angélica Forero Avellaneda

Demandado: Fiduciaria La Previsora S.A.

Controversia: Reliquidación Prestaciones Sociales –

Prima de Riesgo - DAS.

Naturaleza: Apelación Sentencia Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver los recursos de apelación, interpuestos por la parte demandante y demandada, contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 14 de noviembre de 2017, por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial

de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I.- ANTECEDENTES

1. La demanda La señora María Angélica Forero Avellaneda, p or intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó inaplicar el artículo 4º del decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente contrario a los principios constitucionales de favorabilidad, supremacía de la realidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales al consagrar que la prima de

noviembre de 1994, por ser manifiestamente contrario a los principios constitucionales de favorabilidad, supremacía de la realidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales al consagrar que la prima de riesgo no constituye factor salarial, y declarar la nulidad del oficio Nº. E-2310,18-201406419 notificado el 21 de abril de 2014, por medio del cual se negó la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales con fundamento en la prima de riesgo como factor salarial. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte demandada a reliquidar y pagar en forma indexada las prestaciones sociales legales y extralegales, causadas desde el nacimiento del derecho y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social, con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de liquidación. También pretende que se condene a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. y al pago de las costas del proceso.Expediente: 11001-33-35-716-2014-00080-02

Demandante: María Angélica Forero Avellaneda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Los hechos en que se fundamentan las pretensiones se resumen en lo siguiente:1

La demandante prestó servicios al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 8 de febrero de 1995 hasta el 31 de diciembre

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones se resumen en lo siguiente:1 La demandante prestó servicios al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 8 de febrero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2011. El último cargo que desempeñó fue el de Auxiliar de Servicios 02 del área administrativa, adscrita al nivel central. Conforme a lo establecido en el decreto 1933 de 1989, modificado por los decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, a la actora le fue reconocida y pagada la prima de riesgo mientras estuvo en servicio activo, sin embargo ese emolumento nunca fue incluido como factor salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales. A través del decreto 4057 de 31 de octubre de 2011, el Gobierno Nacional dispuso la supresión del DAS motivo por el cual, ordenó la reubicación de sus empleados en diversas entidades. Además de ello, consignó en la cuenta bancaria de cada empleado lo que la entidad consideró que les debía, sin que mediara acto administrativo previo que les informara dicha situación. El 31 de marzo de 2014, la demandante solicitó al DAS en proceso de supresión, el reconocimiento del factor salarial de la prima de riesgo y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales. La petición fue negada mediante el acto administrativo que se demanda. Citó las normas que se consideran desconocidas con el acto administrativo demandado. En el concepto de violación argumentó lo siguiente:2 La prima de riesgo fue creada en el decreto 1933 de 1989, disposición que no la excluyó como factor salarial por lo que el contenido del artículo 4º del

demandado. En el concepto de violación argumentó lo siguiente:2 La prima de riesgo fue creada en el decreto 1933 de 1989, disposición que no la excluyó como factor salarial por lo que el contenido del artículo 4º del decreto 2646 de 1994 es contrario a la constitución y la ley al disponer lo contrario. Esa norma contraviene los principios de favorabilidad laboral y primacía de la realidad, puesto que niegan el carácter salarial que tiene la prima de riesgo, pese a que dicho factor se devenga de manera habitual (mensualmente) como contraprestación directa del servicio y en razón al riesgo al que se ven expuestos los empleados al desempeñar sus funciones.

2. Contestación a la demanda La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJ contestó la demanda3, y se opuso a las pretensiones de la parte actora con los siguientes planteamientos: 1 Folios 1 a 32 Folios 4 a 143 Folios 75 a 84

2Expediente: 11001-33-35-716-2014-00080-02

Demandante: María Angélica Forero Avellaneda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Luego de hacer un recuento de la evolución de la prima de riesgo, sostuvo que la misma no constituye factor salarial de conformidad con lo expresado por el legislador, pues no se cancela como una contraprestación directa al servicio sino como una retribución por el hecho de que un trabajador asuma riesgos en virtud del desarrollo de funciones peligrosas.

No es posible afirmar que la ANDJE deba asumir la defensa de aquellas

servicio sino como una retribución por el hecho de que un trabajador asuma riesgos en virtud del desarrollo de funciones peligrosas. No es posible afirmar que la ANDJE deba asumir la defensa de aquellas entidades a las que fueron incorporados los servidores que pertenecían al departamento extinto, como quiera que la norma es clara en disponer que tal defensa corresponde a la entidad receptora correspondiente. El acto demandado cumple el lleno de los requisitos legales exigidos para dar contestación a la petición formulada por la actora, razón por la cual la demanda carece de fundamentos fácticos y normativos. El decreto 4057 de 2011 es claro en señalar que el régimen salarial, prestacional, de carrera y administración de personal de quienes fueron servidores del DAS, será aquel de la entidad a la que fueron incorporados, exceptuando el caso de las personas que por esa misma razón ingresaron al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, cuyo régimen sería fijado por el gobierno nacional. En el presente asunto, como la demandante fue incorporada a la Contraloría General de la República, es esa la entidad que debe reconocer el emolumento reclamado, por lo cual solicita su vinculación al proceso. La Contraloría General de la República , fue vinculada al presente medio de control a través de auto del 11 de marzo de 2016 4, y dio respuesta a la demanda dentro del término legal, en los siguientes términos5: El derecho a obtener la reliquidación de las prestaciones sociales reclamado por la demandante, resulta inexistente toda vez que el legislador señaló expresamente que la prima especial de riesgo no puede ser

El derecho a obtener la reliquidación de las prestaciones sociales reclamado por la demandante, resulta inexistente toda vez que el legislador señaló expresamente que la prima especial de riesgo no puede ser considerada factor salarial. Tal afirmación tiene como sustento lo planteado por el Consejo de Estado, que determino la inclusión de la prima de riesgo, exclusivamente para establecer el ingreso base de liquidación pensional, más no las prestaciones sociales de los exfuncionarios del DAS. No existe ningún fundamento jurídico que cuestione la validez del acto demandado, pues el mismo fue expedido conforme el ordenamiento jurídico colombiano, razón por la cual deben ser denegadas las pretensiones de la demanda. 4 Folios 128 a 1305 Folios 170 a 182 3Expediente: 11001-33-35-716-2014-00080-02

Demandante: María Angélica Forero Avellaneda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO La Fiduciaria La Previsora S.A., fue vinculada mediante auto del 10 de febrero de 2017 y dio respuesta a la demanda de forma oportuna de la siguiente forma6: La parte demandante incurre en un error al considerar que la prima de riesgo debe tenerse en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues existen recientes pronunciamientos jurisprudenciales que precisan que la misma solo podría incluirse en el caso de liquidar pensiones de jubilación.

Conforme lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, a la

precisan que la misma solo podría incluirse en el caso de liquidar pensiones de jubilación. Conforme lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, a la Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora – Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio, solo le corresponde la atención de los procesos judiciales, las reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en las cuales sea parte el DAS o su fondo rotatorio y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras, y en consecuencia, como quiera que la demandante fue trasladado a la Contraloría General de la República, ésta entidad debe responder por sus reclamaciones. Finalmente solicitó mantener incólume la competencia misional de la entidad, la cual está encaminada exclusivamente a defender los intereses del Estado, más no a responder patrimonialmente en caso de una eventual condena.

3. Decisión judicial objeto de impugnación.

El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 14 de noviembre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:7 En principio resolvió las excepciones propuestas y dispuso declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Contraloría General de la República y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por considerar que la llamada a restablecer el derecho de la demandante era la

de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Contraloría General de la República y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por considerar que la llamada a restablecer el derecho de la demandante era la Fiduprevisora S.A. Luego procedió a resolver el caso planteado de la siguiente manera. De conformidad con lo dispuesto en los decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo que devengan los empleados del DAS no constituye factor salarial. No obstante lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 dijo que la prima de riesgo sí es salario, y por lo tanto, debe ser incluida en el ingreso base de liquidación de las pensiones. Teniendo en cuenta lo anterior, si bien es cierto el Consejo de Estado sentó jurisprudencia con respecto a la inclusión de la prima de riesgo en la 6 Folios 146 a 1567 Folios 213 a 224 4Expediente: 11001-33-35-716-2014-00080-02

Demandante: María Angélica Forero Avellaneda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO liquidación de pensiones, lo cierto es que la Sala de Consulta y Servicio Civil al referirse al salario, indicó que efectivamente la prima de riesgo si constituye factor, y por lo tanto, no solamente debe ser incluida en materia pensional sino que resulta perfectamente aplicable a la liquidación de prestaciones sociales.

En el caso concreto y siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales referidos, aunado al hecho de que la demandante percibió

prestaciones sociales. En el caso concreto y siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales referidos, aunado al hecho de que la demandante percibió la prima de riesgo de manera habitual, periódica y con ocasión de la prestación personal del servicio, resulta palmario que la misma constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales devengadas por la demandante pero solamente durante su vinculación al extinto DAS en cuantía equivalente al 15% del salario y con la incidencia prestacional a que haya lugar. Por lo anterior, declaró la nulidad del acto acusado, condenó a la Fiduprevisora S.A. a cancelar el reajuste solicitado con inclusión de la prima de riesgo en las prestaciones sociales desde el 31 de marzo de 2011 al 31 de diciembre de 2013 (en la parte resolutiva quedó un error de trascripción que será corregido en la presente providencia), condenó en cosas a la parte demandada y fijó agencias en derecho.

4. La apelación.

El Patrimonio Autónomo PAP - Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica Extinto DAS , apeló la sentencia de primera instancia, a través de apoderada judicial, a fin de que se revoque y en su lugar, se nieguen todas las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:8 Insistió en que dicha entidad no es la responsable de atender las pretensiones de la demanda pues su competencia es residual, sin embargo se pronunció sobre la prima de riesgo y señaló que dicho emolumento no

Insistió en que dicha entidad no es la responsable de atender las pretensiones de la demanda pues su competencia es residual, sin embargo se pronunció sobre la prima de riesgo y señaló que dicho emolumento no constituye factor salarial y por lo tanto, no puede ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales. La orientación dada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, no es aplicable en este caso, dado que se refirió a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las pensiones, pero no a la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados que la percibieron en servicio activo. En consecuencia solicita revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en los siguientes términos:9 En cuanto al fenómeno prescriptivo, indicó que éste no puede recaer sobre el concepto de cesantías, pues dicho auxilio constituye una prestación 8 Folios 230 a 232.9 Folios 233 a 236 5Expediente: 11001-33-35-716-2014-00080-02

Demandante: María Angélica Forero Avellaneda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO social y el trabajador solo puede disponer libremente de sus cesantías cuando termina la relación laboral, situación que no se dio en el presente caso pues la demandante continuó vinculada a la entidad receptora sin solución de continuidad y por lo tanto se generó una sustitución patronal y

cuando termina la relación laboral, situación que no se dio en el presente caso pues la demandante continuó vinculada a la entidad receptora sin solución de continuidad y por lo tanto se generó una sustitución patronal y no una terminación de la relación laboral. Por lo anterior, solicitó revocar en lo pertinente la sentencia apelada, a fin de que no se aplique la prescripción trienal declarada por el a quo.

5. Alegaciones finales.

El apoderado de la parte demandante10, presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos esbozados en el escrito de apelación, tendientes a que no se aplique término prescriptivo a las cesantías. La apoderada del Patrimonio Autónomo PAP - Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica Extinto DAS , replicó los argumentos expuestos en su recurso de apelación, y solicitó la revocatoria de la sentencia apelada. El Ministerio Público no conceptuó.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Problema Jurídico De conformidad con lo expuesto, es claro que el sub lite se contrae a determinar si la demandante tiene o no derecho a que la entidad demandada le reliquide y pague las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de liquidación, o si por el contrario el acto administrativo se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico. 2.- Fundamentos jurídicos para la decisión. 2.1.- Sobre el concepto de salario.

De conformidad con el artículo 53 de la Constitución, todos los trabajadores del territorio nacional tienen derecho a percibir una remuneración mínima

2.- Fundamentos jurídicos para la decisión. 2.1.- Sobre el concepto de salario. De conformidad con el artículo 53 de la Constitución, todos los trabajadores del territorio nacional tienen derecho a percibir una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Este precepto y aquellos que soportan la concepción de Estado Social de Derecho plasmada en la Carta Magna de 1991, entre otros, como los de igualdad, dignidad y equidad, constituyen el referente constitucional que permite establecer con meridana claridad la definición y alcance del concepto de salario, que no se agota en las normas de carácter nacional, puesto que el mencionado artículo 53 constitucional, también establece que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. Por su parte, el artículo 93 de la Constitución consagra en primer lugar, que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, y en segundo lugar, 10 Folios 251 y 257 6Expediente: 11001-33-35-716-2014-00080-02

Demandante: María Angélica Forero Avellaneda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO impone la obligación de interpretar los derechos y deberes consagrados en la Constitución y la ley, de conformidad con tales instrumentos internacionales.

El Código Sustantivo del Trabajo 11 en su artículo 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), dispone que, “ constituye salario no sólo la

internacionales. El Código Sustantivo del Trabajo 11 en su artículo 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), dispone que, “ constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En el sector público el decreto ley 1042 de 1978 señaló en su artículo 45 que salario es toda suma “ que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” Dentro de los instrumentos internacionales del trabajo debidamente ratificados por Colombia, que hacen parte del derecho interno e incluso forman parte del bloque de constitucionalidad 12, se encuentra el Convenio 095 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 54 de 1992, en cuyo artículo 1º, establece lo siguiente: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.”

por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” La Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en concepto de fecha diez (10) de agosto de dos mil seis (2006), proferido dentro del proceso de radicado número: 11001-03-06-000-2006-00070-00(1760), precisó que “en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la "remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo".” Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999, dijo que el concepto de salario integra “todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por 11 Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 195012 Sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

7Expediente: 11001-33-35-716-2014-00080-02

Demandante: María Angélica Forero Avellaneda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.” En consecuencia, en cumplimiento de lo señalado en los artículos 53 y 93 de la Constitución, el alcance del concepto de salario en las normas que regulan o establecen sus componentes, debe ser interpretado de conformidad con lo dispuesto en las normas de la Constitución y del Convenio 095 de la OIT ratificado por Colombia, según las cuales el término salario comprende toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir como contraprestación del servicio que prestó al empleador, independiente de la denominación que se le dé. 2.2.- Sobre la naturaleza de la prima de riesgo.

La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, tuvo su origen en el decreto 1933 de 23 de agosto de 198913, disposición general mediante la cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados de ese organismo Estatal, cuando en su artículo 4º dispuso lo siguiente: “Artículo 4o. Prima de Riesgo. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área OPERATIVA, adscritos a

“Artículo 4o. Prima de Riesgo. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. (…)” Posteriormente, el Decreto 132 de 1994, señaló: “Artículo 1º. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual de riesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial.”(Negrilla fuera de texto). El Decreto antes citado, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994, en cuyo artículo 1º, dice: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, 13 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 8Expediente: 11001-33-35-716-2014-00080-02

Demandante: María Angélica Forero Avellaneda

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico que

Demandante: María Angélica Forero Avellaneda

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto 132 de 1994.”(Negrilla fuera de texto.). Finalmente, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, expresa: “Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual. Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de

Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. Artículo 3º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. Artículo 4º. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto). Del contenido de las normas antes transcritas, se concluye que la prima de riesgo es un pago contemplado para el personal que en servicio asume

Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto). Del contenido de las normas antes transcritas, se concluye que la prima de riesgo es un pago contemplado para el personal que en servicio asume 9Expediente: 11001-33-35-716-2014-00080-02

Demandante: María Angélica Forero Avellaneda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO efectivamente un riesgo excepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio del DAS.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la naturaleza de la prima de riesgo, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013)14, señaló: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación15, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del

sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales16, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero. Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas.

Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sí goza del carácter de factor