TA CUN - 110013335716201400094-01-(11-09-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Accionante : Jairo Enrique Velásquez Rodríguez

Demandado : Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa

Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.

Expediente : 110013335716-2014-00094-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 286 s.) interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2016 (f. 275 s.) por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de

Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Jairo Enrique Velásquez Rodríguez, a través de apoderado judicial, conforme al escrito de de la demanda y su reforma, solicita que se declare la nulidad del silencio administrativo configurado ante la carencia de respuesta a la petición radicada el 3 de septiembre de 2013 de acuerdo al artículo 86 del CPACA.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada, liquidar y pagar entre el 3 de septiembre de 2010 y la ejecutoria de la sentencia:  El equivalente a Cincuenta (50) horas extras mensuales diurnas , laboradas en exceso de la jornada máxima laboral para empleados públicos territoriales.

liquidar y pagar entre el 3 de septiembre de 2010 y la ejecutoria de la sentencia:  El equivalente a Cincuenta (50) horas extras mensuales diurnas , laboradas en exceso de la jornada máxima laboral para empleados públicos territoriales.  Quince (15) días de salario básico, como tiempo compensatorio por ciento veinte (120) horas extras laboradas en exceso, a raíz de un (1) día compensatorio por cada ocho (8) horas extras.  El valor correspondiente a los descansos compensatorios por haber laborado ordinariamente en días dominicales y festivos.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335716-2014-00094-01 Pág. No. 2 También pide que se ordene la reliquidación y pago de las diferencias que se causen, de los siguientes conceptos percibidos entre el 3 de septiembre de 2010 y la ejecutoria de la sentencia, teniendo en cuenta una base de ciento noventa (190) horas mensuales.  Recargos nocturnos del treinta y cinco por ciento (35%) en días ordinarios.  Recargos diurnos del doscientos por ciento (200%), por trabajo ordinario en días dominicales y festivos.  Recargos nocturnos del doscientos treinta y cinco por ciento (235%), por trabajo ordinario en noches dominicales y festivas. Solicita que se ordene la reliquidación y pago de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones, auxilio de cesantías y demás factores salariales y prestacionales, incluyendo las diferencias que se generen por la inclusión de los factores reclamados en las pretensiones anteriores. Pide que el

vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones, auxilio de cesantías y demás factores salariales y prestacionales, incluyendo las diferencias que se generen por la inclusión de los factores reclamados en las pretensiones anteriores. Pide que el reajuste sobre las cesantías se traslade al fondo donde se encuentra afiliado el empleado. Finalmente, solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, el pago de intereses de mora y el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos El apoderado de la parte actora refiere que el demandante ingresó al servicio del Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito Capital, el 9 de febrero de 1977, ocupando para la fecha de presentación de la demanda, el cargo de Bombero Código 419

Grado 21. Agrega que según certificación emanada de la Subdirección de Gestión Humana, la jornada laboral está establecida por el programa de turnos de veinticuatro (24) horas de labor por veinticuatro (24) horas de descanso remunerado. Indica que el 3 de septiembre de 2013 radicó petición dirigida a obtener la liquidación y pago de:

1. Horas extras diurnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laboradas desde el mes de septiembre de 2010;

2. Descansos compensatorios del año 2010 en adelante, correspondientes a los días festivos y dominicales;

3. Reliquidación “…de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y de los días domingos y festivos del 200% y 235% del año 2010 en adelante a los factores reales…”

días festivos y dominicales;

3. Reliquidación “…de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y de los días domingos y festivos del 200% y 235% del año 2010 en adelante a los factores reales…”

(f. 30);

4. Reliquidación de primas de servicios, de vacaciones y de navidad del año 2010 en adelante, así como del sueldo de vacaciones y demás factores salariales percibidos;

5. Reliquidación de la cesantía ante el respectivo Fondo.

Aduce que la Entidad expidió certificación de los turnos laborados por el actor desde septiembre de 2010 y hasta septiembre de 2013 donde no figuran en concreto los turnos laborados, sino que se reporta de manera parcial los turnos, cuando el actor mensualmente cumple quince (15) o dieciséis (16) turnos de veinticuatro (24) horas deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335716-2014-00094-01 Pág. No. 3 trabajo, que equivalen a trescientas sesenta (360) o trescientas ochenta y cuatro (384) horas mensuales, según el número de días del mes. Agrega que durante todo el tiempo ha percibido su salario por ciento noventa (190) horas de labor mensual “…y los recargos nocturnos ordinarios del 35% por labores de las 6 de la tarde a las 12 de la noche y de las 12 de la noche a las 6 de la mañana de los días lunes a viernes ordinarios, recargos diurnos del 200% por labores de las 6 de la mañana a las 6 de la tarde de los días domingos y festivos, así como recargos nocturnos festivos del 235% por

viernes ordinarios, recargos diurnos del 200% por labores de las 6 de la mañana a las 6 de la tarde de los días domingos y festivos, así como recargos nocturnos festivos del 235% por labores de las 6 de la tarde a las 12 de la noche y de las 12 de la noche a las 6 de la mañana en días domingos y festivos, pero nunca ha percibido la remuneración que corresponde por días de descanso conforme a los turnos trabajados…” (f. 33). Sostiene que para determinar el valor del salario diario la entidad divide el valor salario básico mensual por doscientas cuarenta (240) horas; y a tal resultado le aplica los porcentajes de los recargos a los cuales tiene derecho; lo cual es incorrecto como quiera que para determinar el salario diario se debe dividir el salario mensual sobre el número de horas que corresponden a la jornada legal, esto es, por ciento noventa (190) horas, lo cual incrementa el valor de los recargos a los cuales tiene derecho.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Señala como violados los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; 17, 33 y 45 del Decreto 1045 de

1978. En el acápite de hechos de la demanda señala que con la justificación que el servicio prestado por el Cuerpo de Bomberos es esencial, conforme al artículo 2 de la Ley 322 de 1996, se ha implementado un horario de veinticuatro (24) horas de trabajo por veinticuatro (24) de descanso, sin que exista reglamentación laboral al respecto.

Ley 322 de 1996, se ha implementado un horario de veinticuatro (24) horas de trabajo por veinticuatro (24) de descanso, sin que exista reglamentación laboral al respecto. Agrega que no existe justificación jurídicamente válida para que la Administración desconozca las garantías laborales de los empleados públicos de dicho Organismo y expresa que la situación del personal de bomberos se asemeja a la de los funcionarios de la salud, frente a quienes se han proferido decisiones judiciales que ordenan reconocer cuatro (4) horas extras semanales, además de recargos nocturnos y otros derechos conculcados, por haberse determinado que laboraban cuarenta y ocho (48) horas semanales. Como concepto de violación aduce que la negativa a las reclamaciones laborales elevadas, violan las garantías laborales de los empleados públicos territoriales del orden Distrital. Afirma que mediante sentencia del Consejo de Estado de 17 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, se acogió la tesis garantista de los derechos laborales de las personas que prestan sus servicios al Cuerpo Oficial de Bomberos de Pereira y que de igual forma el Tribunal Administrativo de Santander ha proferido 35 sentencias favorables, los Juzgados Administrativos de Bogotá han proferido más de setenta (70) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha accedido en casos análogos que constituyen cosa juzgada, ordenando el reconocimiento de horas extras, descansos compensatorios por exceso de horas extras, compensatorios por labores en días domingos y festivos,

Administrativo de Cundinamarca ha accedido en casos análogos que constituyen cosa juzgada, ordenando el reconocimiento de horas extras, descansos compensatorios por exceso de horas extras, compensatorios por labores en días domingos y festivos, reliquidación de recargos nocturnos del treinta y cinco por ciento (35%), recargos diurnos festivos del doscientos por ciento (200%) y recargos nocturnos festivos del doscientos treinta y cinco por ciento (235%) sobre la base de ciento noventa (190) horas mensuales, reliquidación de primas y cesantías. Considera que la accionada desconoció la sentencia C-1063 de 2000, a través de la cual se declaró inexequible parcialmente el artículo 3 de la Ley 6 de 1945, en la cualNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335716-2014-00094-01 Pág. No. 4 se clarificó la duración máxima de la jornada legal de trabajo para todo tipo de labores, incluyendo las denominadas intermitentes. Expresa que la realización de jornadas de trabajo de veinticuatro (24) horas de labor por veinticuatro (24) horas de descanso viola las normas internacionales que establecen que la jornada de trabajo corresponde a ocho (8) horas de trabajo y dieciséis (16) de descanso, con lo que se desconoce también el literal d) del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Agrega que existe una limitación de descanso doble, por lo que si se labora un turno de veinticuatro (24) horas, se deben conceder cuarenta y ocho (48) horas de descanso, para la recuperación justa del tiempo y un disfrute adecuada del tiempo libre.

existe una limitación de descanso doble, por lo que si se labora un turno de veinticuatro (24) horas, se deben conceder cuarenta y ocho (48) horas de descanso, para la recuperación justa del tiempo y un disfrute adecuada del tiempo libre. Manifiesta que al laborarse trescientas sesenta (360) horas mensuales, cuando los demás empleados públicos distritales laboran máximo ciento noventa (190) horas mensuales, se configura una violación de los derechos laborales. Refiere que el Decreto 85 de 1986 estableció la jornada laboral para los celadores, reformando el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978. Expresa que se desconocieron las normas legales vigentes, pues se aplicaron de manera incorrecta los artículos 34 y 35 del Decreto Ley 1042 de 1978. Agrega que se debe aplicar también el artículo 36 ibídem para el reconocimiento de días compensatorios Afirma que también se debe dar aplicación al Decreto 1045 de 1978, al momento de realizar la reliquidación de las primas de navidad, de vacaciones y semestral, así como de los demás factores salariales, pues de deben incluir las horas extras, los compensatorios y recargos, conforme a la reclamación elevada.

4. Contestación de la Demanda Acorde con lo señalado en auto de 27 de julio de 2015 (f. 208), la demanda fue contestada en forma extemporánea.

5. La sentencia recurrida El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

D.C. en sentencia de 22 de junio de 2016 (f. 275 s.), negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

5. La sentencia recurrida El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

D.C. en sentencia de 22 de junio de 2016 (f. 275 s.), negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: El a quo desarrolla la norma aplicable al caso de estudio; expone que la Ley 322 de 1996, determinó que la prevención y control de incendios y demás calamidades se encuentran a cargo de las instituciones bomberiles, por lo que el personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos labora por el sistema de turnos en forma habitual con veinticuatro (24) horas de labor por veinticuatro (24) horas de descanso remunerado y que los días dominicales y festivos tenían el carácter de habituales. Afirma que la Entidad ha reconocido y pagado recargos diurnos festivos del doscientos por ciento (200%) y recargos nocturnos festivos del doscientos treinta y cinco por ciento (235%) y nocturnos ordinarios teniendo en cuenta el treinta y cinco por ciento (35%) señalado en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, así como la asignación básica mensual. Refiere que se encuentra probado en el expediente que el demandante ha desarrollado su trabajo en turnos de veinticuatro (24) horas de labor por veinticuatro (24) horas de descanso.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335716-2014-00094-01 Pág. No. 5 Aduce que el demandante durante los años 2010 hasta 2014 prestó sus servicios al Cuerpo Oficial de Bomberos en el cargo de Teniente de Bomberos, Código 419,

Pág. No. 5 Aduce que el demandante durante los años 2010 hasta 2014 prestó sus servicios al Cuerpo Oficial de Bomberos en el cargo de Teniente de Bomberos, Código 419, Grado 21 y de conformidad con lo previsto por el artículo 21 del Decreto 785 de 2005 es un cargo de Nivel Asistencial el cual equivale al nivel administrativo, auxiliar y operativo. Agrega que el reconocimiento de horas extras, compensatorio, dominicales y festivos solo es procedente cuando se cumplen los requisitos consagrados en el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1999 en concordancia con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, razón por la cual las pretensiones no se encuentran llamadas a prosperar pues el derecho reclamado solo se encuentra previsto para el nivel asistencial “únicamente hasta el grado 19”, por lo que no se puede otorgar tales beneficios al demandante, comoquiera que laboró en el grado 21.

6. El Recurso de Apelación Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (f. 286 s.): El apoderado de la parte actora señala que en la sentencia de primera instancia el a quo menciona que el demandante percibió recargos diurnos festivos del doscientos por ciento (200%) y recargos nocturnos festivos del doscientos treinta y cinco por ciento (235%) y nocturnos ordinarios teniendo en cuenta el treinta y cinco por ciento (35%), pero omitió que los recargos fueron liquidados y pagados sobre doscientos cuarenta (240) horas mensuales, cuando la jornada máxima legal de los

cinco por ciento (235%) y nocturnos ordinarios teniendo en cuenta el treinta y cinco por ciento (35%), pero omitió que los recargos fueron liquidados y pagados sobre doscientos cuarenta (240) horas mensuales, cuando la jornada máxima legal de los empleados públicos es de ciento noventa (190) horas, por lo que dichos recargos fueron pagados de manera incompleta. Aduce que la negativa a las pretensiones pretendidas por el demandante, viola el principio Constitucional de igualdad material ante la Ley, toda vez que no se tuvo en cuenta el régimen de carrera al cual pertenecía, el cual está regulado por la Ley 443 de 1998, según la cual los empleos de Bomberos pertenecían al nivel operativo pero posteriormente, con la expedición de la Ley 909 de 12004, dichos empleos fueron ubicados en los niveles profesional, técnico y asistencial dependiendo de su jerarquía y cargo específico. Manifiesta que durante toda su vinculación laboral, el actor tuvo la calidad de empleado del orden territorial y por tal razón le es aplicable lo dispuesto en el Decreto 1659 de 1998, norma que ubicaba a los Bomberos en los niveles administrativo y operativo hasta la expedición del Decreto 785 de 2005, que los ubicó en el nivel asistencial. Resalta que en virtud de las variaciones señaladas, “los números de los grados han venido siendo reformados por lo que no coinciden con lo normado en el literal a) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978” Agrega que en 4 casos análogos de personal del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, fueron resueltos favorablemente, dos por el H. Consejo de Estado y 2 por el H.

artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978” Agrega que en 4 casos análogos de personal del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, fueron resueltos favorablemente, dos por el H. Consejo de Estado y 2 por el H. Tribunal de Cundinamarca, reconociendo las pretensiones a los empleados de dicho Cuerpo de Bomberos que ocupa los cargos de Teniente de Bomberos Grado 21 y Subcomandante de Bomberos Grado 22, por lo cual en aplicación de claros principios Constitucionales de favorabilidad e igualdad material ante la Ley es procedente:  Conceder cincuenta (50) horas extras mensuales diurnas (literal d) artículo 36 Decreto 1042 de 1978.  Conceder descansos compensatorios por exceso de horas extras razón de un (1) por cada ocho (8) horas extras que excedan las cincuenta (50) mensuales (literal e) artículo 36 Decreto 1042 de 1978.  Disponer la reliquidación de recargos del treinta y cinco por ciento (35%), doscientos por ciento (200%) y doscientos treinta y cinco por ciento (235%) sobreNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335716-2014-00094-01 Pág. No. 6 ciento noventa (190) horas mensuales, los cuales han sido cancelados sobre doscientos cuarenta (240) horas mensuales.  Ordenar la reliquidación de primas y cesantías acorde con el Decreto Ley 1045 de 1978.  Condenar en costas a la entidad demandada.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Cinco

de 1978.  Condenar en costas a la entidad demandada.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Cinco

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2016 (f. 308) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 312), las partes presentaron alegatos en los siguientes términos: 7.1. Parte demandante (f. 314 s.) Reitera los argumentos expuestos en el recurso de alzada; indica que bajo los principios Constitucionales de favorabilidad e igualdad material ante la Ley es totalmente procedente la revocatoria total de la sentencia que negó las pretensiones al demandante. 7.2. Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. (f. 321 s.) Señala la apoderada que la atribución de fijar la jornada laboral radica en cabeza de las Entidades Territoriales; y que en este caso, conforme a las normas distritales, el Director de la Unidad Administrativa está plenamente facultado para establecer la jornada laboral de los empleados que tiene a su cargo. Indica que aunque la abundante jurisprudencia ha concluido que al no existir una norma que contemple la jornada laboral específica para el cuerpo de bomberos, se debe entender que es aplicable la ordinaria que tienen los funcionarios que desarrollan labores administrativas, pero que tal posición no ha tenido en cuenta que el servicio se presta por el sistema de turnos, el cual, según ha decantado la

se debe entender que es aplicable la ordinaria que tienen los funcionarios que desarrollan labores administrativas, pero que tal posición no ha tenido en cuenta que el servicio se presta por el sistema de turnos, el cual, según ha decantado la jurisprudencia no constituye una jornada ordinaria sino especial, dada la prestación esencial del servicio. Aduce que en el caso de Bogotá el horario de los bomberos fue fijado por el Alcalde Distrital en turnos de veinticuatro (24) horas y que en este caso la jornada máxima para el personal uniformado se fijó en sesenta y seis (66) horas semanales a través de Resolución 656 de 2009, por lo que es del caso discrepar de la jornada que se ha aplicado en instancias judiciales, “…cuando señalan que la base para reconocer el trabajo suplementario no es de 240 sino de 190, porque repito, teniendo en cuenta la jornada especial de un bombero, por el sistema de turnos, la base para proceder a liquidar el trabajo suplementario es de 284” . Agrega que la Entidad no desconoce la existencia de horas extras que exceden las doscientas ochenta y cuatro (284) horas mensuales, pero que no es admisible afirmar que la jornada semanal es distinta a la establecida por el funcionario competente, esto es, de sesenta y seis (66) horas semanales. Expresa que en gracia de discusión, si se acoge la tesis de aplicar el Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral igualmente debería liquidarse en sesenta y seis

(66) horas semanales y no con cuarenta y cuatro (44), pues el Jefe de la UnidadNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335716-2014-00094-01 Pág. No. 7 profirió el acto administrativo para establecer la jornada. Agrega que al determinarse y rectificarse que la jornada máxima laboral es de sesenta y seis (66) horas semanales, el reconocimiento del trabajo suplementario varía. De otra parte afirma que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución, la jurisprudencia es un criterio auxiliar del derecho y su aplicación deviene a falta de ley aplicable. Agrega que si bien el precedente judicial cumple una función esencial en la aplicación del derecho, ello no impide apartarse de este cuando existen razones legales y de seguridad jurídica que lo justifiquen.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico Visto el recurso de apelación, la Sala advierte que el presente caso se contrae a determinar si el nivel y el grado al que pertenece el empleo del actor en su calidad de Bombero del Distrito Capital, impide el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y descansos compensatorios solicitados en la demanda y decantado esto, establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los referidos emolumentos.

Para dilucidar entonces el problema jurídico, es necesario establecer en primer

demanda y decantado esto, establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los referidos emolumentos. Para dilucidar entonces el problema jurídico, es necesario establecer en primer lugar cómo está establecida la nomenclatura de los empleos de Bombero a nivel distrital y su incidencia en el reconocimiento de horas extras y demás beneficios objeto de reclamo.

2. Del nivel al que pertenece el cargo En el presente caso, está demostrado que el accionante fue designado para ocupar el cargo de Teniente de Bomberos Código 419 Grado 21, desde el 9 de febrero de 1977 y hasta el 30 de junio de 2014 (f. 1s. Cdno 6).

Como consecuencia de lo anterior, el a quo consideró que el cargo de Teniente de Bomberos, Código 419, Grado 21 pertenece al Nivel Asistencial “el cual equivale al nivel administrativo, auxiliar y operativo” , razón por la cual no se cumplen los requisitos consagrados en el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1999 en concordancia con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, norma que solo permite el reconocimiento de horas extras para el nivel asistencial “hasta el grado 19”. La Sala observa que el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por la Ley 10 de 1989, establece el derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio en los siguientes términos: “ a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: (…) El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico” (Negrilla fuera de texto)

reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: (…) El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico” (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, para el caso de los Bomberos en su calidad de empleados del orden territorial, se advierte que el artículo 4º del Decreto 1569 de 1998 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por las disposiciones de la Ley 443 de 1998”, clasificó los empleos de las entidades territoriales en Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico, Administrativo el cual “Comprende los empleos cuyas funciones implican elNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335716-2014-00094-01 Pág. No. 8 ejercicio de actividades de orden administrativo, complementarias de las tareas propias de los niveles superiores; ” y Operativo entendido como aquel “cuyas funciones implican el ejercicio de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución”. Con la expedición del Decreto 785 de 2005, se clasificó de nuevo los empleos públicos de las entidades territoriales y se mantuvieron las mismas categorías, excepto el nivel operativo, el cual se sustituyó por el asistencial (Art. 21). Posteriormente, se expidió el Decreto 256 de 2013 por medio del cual se estableció el sistema específico de carrera para los cuerpos oficiales de bomberos, disposición que en su artículo 4 clasificó a la planta de personal de esta entidad en administrativos y operativos precisando que solo el nivel operativo tiene

estableció el sistema específico de carrera para los cuerpos oficiales de bomberos, disposición que en su artículo 4 clasificó a la planta de personal de esta entidad en administrativos y operativos precisando que solo el nivel operativo tiene asignadas funciones misionales relacionadas con la gestión del Riesgo y Desastres (Art. 4º). Del recuento normativo efectuado es claro que la clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el tiempo de conformidad con la norma vigente y ha sido ubicado en los niveles operativo y asistencial. Sobre los diferentes niveles en que se han ubicado los empleos de Bomberos del orden territorial, el H. Consejo de Estado ha señalado que: “Así, fueron agrupados como del nivel «operativo» en el artículo 3 del Decreto 1569 de 1998, luego como del «nivel asistencial» en el Decreto 785 de 2005 artículo 3 y, finalmente fueron clasificados como «Operativos» con el Decreto 256 de 2013. No obstante, para la Subsección, la anterior clasificación solo ha radicado en la denominación del empleo, empero, no ha influido en el cambio de funciones de los servidores del cuerpo de bomberos, porque estos han prestado el servicio en iguales condiciones y con equivalentes funciones en vigencia de una u otra norma, por lo que atentaría contra su derechos laborales variar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978 solo por la clasificación del cargo. En efecto, la modificación que se hizo del nivel «Operativo» al «Asistencial» solo fue formal pues son equivalentes ambos cargos, y las funciones siguieron siendo las mismas. Ahora, con la nueva agrupación de los empleos en «operativo» en nada

En efecto, la modificación que se hizo del nivel «Operativo» al «Asistencial» solo fue formal pues son equivalentes ambos cargos, y las funciones siguieron siendo las mismas. Ahora, con la nueva agrupación de los empleos en «operativo» en nada cambió la labor bomberil puesto que únicamente permitió agrupar las distintas categorías de los empleos1”. Para el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, es claro que si bien del contenido de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, se desprende que para tener derecho al reconocimiento de horas extras el empleado público debe acreditar, entre otros requisitos, pertenecer al nivel operativo y técnico no puede perderse de vista que “La clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de «operativo» a «asistencial» y de nuevo a «operativo» no obstante, siempre se han referido al mismo empleo y no cambiaron las funciones”, razón por la cual “estos empleados prestaron el servicio en iguales condiciones en vigencia de una u otra norma (Decretos 1569 de 1998, 785 de 2005, Ley 1575 de 2012 y Decreto 256 de 2013)” y en tal medida, “negar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978, atentaría contra sus derechos laborales irrenunciables”. 1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda – Subsección “A”.

C.P: William Hernández Gómez. 22 de febrero de 2018. Radicado: 25000-23-25000-2010-00705-01 (0308-2016). Actor: Julio César Bojacá Vargas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

C.P: William Hernández Gómez. 22 de febrero de 2018. Radicado: 25000-23-25000-2010-00705-01 (0308-2016). Actor: Julio César Bojacá Vargas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335716-2014-00094-01

Pág. No. 9 Para la Sala la distinción que ha sufrido el nivel al que pertenecen los empleos de los Cuerpo de Bomberos del Nivel territorial resulta de vital importancia, como quiera que el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, especialmente en la modificación introducida por el Decreto-Ley 10 de 1989, es claro en señalar que “El empleo d