TA CUN - 110013335717201400004-01-(06-11-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Helena Escobar Rojas

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-717-2014-00004-01

DEMANDANTE: GLORIA EMMA GUTIÉRREZ CAMACHO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; SECRETARÍA

DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 247 del CPACA, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2017, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES La demandante pretende que se declare la nulidad de los siguientes actos

administrativos proferidos por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C. (en adelante SED), a nombre del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG): - Resolución No. 871 del 5 de febrero de 2014, a través de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. - Resolución No. 2279 del 3 de abril de 2014, que confirmó el acto anterior.

Con base en lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene lo siguiente:

el reconocimiento de una pensión de jubilación. - Resolución No. 2279 del 3 de abril de 2014, que confirmó el acto anterior.

Con base en lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene lo siguiente: - Se declare que la parte demandada ha desconocido el sustento legal que le impide devengar simultáneamente la pensión de jubilación y la pensión de invalidez. - Se reconozca y pague la pensión de jubilación a la demandante. 1.2. HECHOS - El 6 de diciembre de 2013 la demandante le solicitó al FOMAG el reconocimiento de una pensión de jubilación. 1 Fls. 6 y ss., subsanada a fl. 16.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-717-2014-00004-01

DEMANDANTE: GLORIA EMMA GUTIÉRREZ CAMACHO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - A través de la Resolución 871 del 5 de febrero de 2014 se negó la solicitud anterior por cuanto a ella se le había reconocido una pensión de invalidez a través de la Resolución 329 del 16 de enero del mismo año. - La demandante recurrió la Resolución 871 del 5 de febrero de 2014, indicando como sustento lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002 y lo resuelto por la H. Corte Suprema en sentencia del 1º de diciembre de 2009. - A través de la Resolución 2279 del 3 de abril de 2014 se confirmó la

lo resuelto por la H. Corte Suprema en sentencia del 1º de diciembre de 2009. - A través de la Resolución 2279 del 3 de abril de 2014 se confirmó la Resolución 871 del 5 de febrero del mismo año, sin contestar la petición planteada y aduciendo que la demandante no manifestó expresamente por cuál pensión optaba. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitucionales: Arts. 1º, 2º, 13, 46, 48, y 58.  Legales y Reglamentarias: Decreto 1295 de 1994 y Ley 1562 de 2012. Considera que se infringieron por parte de la Administración las normas mencionadas, por cuanto no hay razón para que la demandante no pueda devengar la pensión de jubilación a que tiene derecho y la pensión de invalidez por riesgo laboral que percibe. Señala que la pensión de jubilación cubre el riesgo de la vejez y la pensión de invalidez por riesgos laborales cubre el siniestro causado por el desempeño de una actividad laboral. Así, cada una cubre contingencias diferentes y su origen y financiación no son los mismos, por lo cual su reconocimiento simultáneo no afecta la sostenibilidad financiera y no implicaría una doble asignación del tesoro público. Además, asevera que los recursos con que se pagan las prestaciones cuya compatibilidad se reclama son administrados por un fondo que es un

asignación del tesoro público. Además, asevera que los recursos con que se pagan las prestaciones cuya compatibilidad se reclama son administrados por un fondo que es un patrimonio autónomo y no hace parte de ninguna entidad estatal, por lo que no puede endilgarse que el docente recibiría como tal asignaciones del Estado por parte de dicho fondo, aunado a que la pensión es una retribución sustentada en las cotizaciones que se efectuaron al Sistema de Seguridad Social. Indica que no se tiene en cuenta las normas que regulan la seguridad social integral, pues el acto demandado solo hace referencia a la Ley 91 de 1989, dejando de lado las disposiciones referentes al sistema de riesgos laborales. Finalmente hace referencia a la sentencia dictada por la H. Corte Suprema de Justicia el 1º de diciembre de 2009, Radicado 35558, M.P. Dr. Camilo Tarquino, en donde se dispuso que son compatibles las pensiones de jubilación y de invalidez por riesgo profesional.

II. CONTESTACIÓN

2.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-717-2014-00004-01

DEMANDANTE: GLORIA EMMA GUTIÉRREZ CAMACHO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia La autoridad no contestó la demanda pese a haber sido vinculada al proceso

y notificada debidamente de la demanda2.

2.2. SECRETARÍA DE EDUCACIÓ DE BOGOTÁ D.C.3

Se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que los actos acusados se expidieron conforme con las normas aplicables. Indicó que en la sentencia del 15 de febrero de 2007, dictada por el H. Consejo de Estado en el proceso 1456-06, C.P. Alberto Arango Mantilla, se resolvió que por virtud del artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 la pensión de jubilación, la pensión de invalidez y la de retiro por vejez son incompatibles, y que ello se justifica porque el reconocimiento de una cumple la finalidad de la otra; agrega que en caso de concurrencia entre ellas, el beneficiario puede optar por la que más convenga. Agrega que si en gracia de discusión prospera la demanda, esta debió formularse contra la Nación, pues el reconocimiento y pago de las pensiones de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales se encuentran a cargo. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, señalando que de acuerdo con la Ley 962 de 2005 la Secretaría de Educación a nombre del FOMAG elabora y expide el proyecto de resolución de reconocimiento de prestaciones de los docentes afiliados al Fondo, pero es este último el que tiene la obligación de reconocer y pagar tales prestaciones.

III. LA SENTENCIA APELADA4

Mediante sentencia del 24 de marzo de 2017 el Juzgado Cincuenta y Seis (56)

este último el que tiene la obligación de reconocer y pagar tales prestaciones.

III. LA SENTENCIA APELADA4

Mediante sentencia del 24 de marzo de 2017 el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. dispuso declarar configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la SED y negó las pretensiones de la demanda. Por un lado, indicó que conforme con la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 el reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG es una obligación a cargo de dicho fondo, y que la SED solamente elabora y expide el correspondiente acto administrativo. Por otro lado, señaló que como la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (27/06/2003), no le es aplicable la Ley 100 de 1993 por disposición de su artículo 279, sino que en materia pensional la rige el régimen general de los empleados públicos anterior a la vigencia de dicha Ley 100. Precisó que los artículos 31 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969 disponen que las pensiones de jubilación y de invalidez son incompatibles, y que la persona puede optar por la más beneficiosa. 2 Fls. 110 y ss.3 Fls. 80 y ss.

4 Fls. 218 y ss.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-717-2014-00004-01

DEMANDANTE: GLORIA EMMA GUTIÉRREZ CAMACHO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que la demandante adquirió su estatus pensional el 30 de julio de 2013, fecha para la cual acreditaba 55 años de edad y 20 años de servicio, y para entonces ya se le había reconocido la pensión de invalidez.

Encontró que la pensión de invalidez reconocida a la demandante es la más favorable por cuanto equivale al 100% del IBL, atendiendo el porcentaje acreditado de pérdida de capacidad laboral, mientras que la pensión de jubilación equivaldría al 75% de dicho IBL. Aseveró que la incompatibilidad de las pensiones en cuestión es una restricción establecida por el propio ordenamiento jurídico aplicable, y que se funda en el hecho de que el reconocimiento de una de esas pensiones cumple la misma finalidad que el de la otra.

IV. RECURSO5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia solicitando su revocatoria y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Reiteró lo expuesto en la demanda frente a que la compatibilidad de la pensión de jubilación y de invalidez por riesgo profesional se basa en que cada prestación tiene origen y financiación diferente. Indica que el a quo falló con base en interpretaciones superadas por leyes y

pensión de jubilación y de invalidez por riesgo profesional se basa en que cada prestación tiene origen y financiación diferente. Indica que el a quo falló con base en interpretaciones superadas por leyes y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Así mismo, que no indicó la razón por la cual no acoge la sentencia de la Alta Corporación aludida referida en la demanda, lo que desconoce el carácter vinculante del precedente conforme con lo señalado por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011. Por otro lado, con relación a la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva de la SED, indicó que si bien dicha Secretaría no es la que paga la pensión de la demandante, es la que como administradora de personal docente se encarga de reconocer la prestación en conjunto con el FOMAG.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

5.1. PARTE DEMANDANTE6

Indicó que los aportes a la seguridad social no son públicos porque se conforman por dineros de empleadores y trabajadores. Señaló que la norma aplicada por el a quo para disponer la incompatibilidad pensional procede con relación a la pensión de invalidez por riesgo común, pero no frente a la pensión de invalidez por riesgo profesional, que tiene un origen y financiación diferentes, y que son “administradas por administradoras diferentes”. 5 Fls. 230 y ss.6 Fls. 248 y ss.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

profesional, que tiene un origen y financiación diferentes, y que son “administradas por administradoras diferentes”. 5 Fls. 230 y ss.6 Fls. 248 y ss.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-717-2014-00004-01

DEMANDANTE: GLORIA EMMA GUTIÉRREZ CAMACHO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Aduce que la Ley 100 de 1993 distingue entre las prestaciones de origen común y profesional, y que el literal j) del artículo 13 de tal Ley establece la incompatibilidad de la pensión de vejez frente a la pensión de invalidez por riesgo común.

Afirma que la Ley 91 de 1989 no establece régimen especial de seguridad social para el Magisterio, sino solamente una cuenta especial para pagar las prestaciones a favor de dicho sector. 5.2. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Esta autoridad guardó silencio en esta etapa de la instancia.

5.3. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ7

Solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia por lo siguiente: - La Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003 establecen que el reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG se encuentra a cargo de dicho fondo. - La norma aplicable a la demandante es clara en establecer la incompatibilidad de las pensiones de jubilación e invalidez, y a la misma le es más favorable la segunda, que es la que devenga actualmente, por las mismas razones aducidas por el a quo.

5.4. MINISTERIO PÚBLICO

incompatibilidad de las pensiones de jubilación e invalidez, y a la misma le es más favorable la segunda, que es la que devenga actualmente, por las mismas razones aducidas por el a quo. 5.4. MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del

CPACA. 6.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si para el caso de la demandante la pensión de invalidez que devenga es compatible con la pensión de jubilación que solicita y, de ser así, si procede el restablecimiento solicitado. Así mismo, si la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ se encuentra legitimada en la causa para actuar en el presente proceso. 6.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que debe confirmarse el fallo apelado por cuanto de acuerdo con las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, y los hechos 7 Fls. 245 y ss.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: GLORIA EMMA GUTIÉRREZ CAMACHO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia probados del mismo, el régimen pensional que cobija a la demandante prevé la incompatibilidad para percibir de forma simultánea la pensión de jubilación y la de invalidez, disposición que no desconoce el principio de igualdad con relación a los afiliados al Sistema General de Seguridad

prevé la incompatibilidad para percibir de forma simultánea la pensión de jubilación y la de invalidez, disposición que no desconoce el principio de igualdad con relación a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, y se justifica en las condiciones establecidas del régimen pensional y de reconocimiento de las prestaciones sociales que aplica a los docentes afiliados al FOMAG. Adicionalmente, la Secretaría de Educación de Bogotá carece de legitimación en la causa para actuar en el proceso de conformidad con las normas y la jurisprudencia aplicables al caso sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del FOMAG a sus afiliados. 6.4. HECHOS PROBADOS - La demandante nació el 30 de julio de 1958, por lo que al 30 de julio de 2013 cumplió 55 años de edad8. - La demandante ingresó en propiedad al servicio oficial docente el 8 de febrero de 1993 9. Antes de dicha fecha prestó sus servicios como docente con vinculación temporal en los siguientes periodos: del 26 de mayo al 3 de diciembre de 1989; del 22 de enero al 3 de diciembre de 1990; del 21 de enero al 2 de diciembre de 1991; y del 21 de enero al 30 de noviembre de 199210. - De acuerdo con el concepto médico laboral rendido el 27 de agosto de 201311, la demandante tiene una pérdida de capacidad laboral del 96%, cuya fecha de estructuración es la misma. En el concepto se indicó lo siguiente:

PACIENTE CON CUADRO CLÍNICO DADO POR TRASTORNO DEPRESIVO

cuya fecha de estructuración es la misma. En el concepto se indicó lo siguiente:

PACIENTE CON CUADRO CLÍNICO DADO POR TRASTORNO DEPRESIVO

ASOCIADO A ESTRESS (sic) LABORAL, CONDROMALACIA PATELOFEMORAL

ASOCIADO A GONARTROSIS.

(…)

2. SE TOMA CONCEPTO DE PSIQUIATRÍA DRA CLARA OROZCO DE AGOSTO DE 2013 Y ORTOPEDIA DR LUIS AMADOR DE JULIO DE 2013. - La demandante fue retirada del servicio docente por invalidez a partir del 26 de septiembre de 2013 a través de la Resolución 11016 del 12 de septiembre de 201312. - Por medio de la Resolución 0329 del 16 de enero de 2014 la SED, con cargo al FOMAG, le reconoció a la demandante una pensión de invalidez equivalente al 100% del último salario devengado, esto es por valor de $2.960.957, a partir del 26 de septiembre de 2013 13. Se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión los factores de asignación básica, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. 8 Fl. 40. 9 Fl. 170. 10 Fl. 169. 11 Fl. 180. 12 Fls. 176 y ss.13 Fls. 147 y ss.7

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-717-2014-00004-01

DEMANDANTE: GLORIA EMMA GUTIÉRREZ CAMACHO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-717-2014-00004-01

DEMANDANTE: GLORIA EMMA GUTIÉRREZ CAMACHO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - El 6 de diciembre de 2013 la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, solicitud que fue negada a través de la Resolución 0871 del 5 de febrero de 2014, con base en la incompatibilidad establecida en el artículo 88 del Decreto 1848 de 196914. - Contra la Resolución anterior la parte actora presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución 2279 del 3 de abril de 2014, en el sentido de confirmar el acto recurrido15.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 6.5.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 Frente al régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, el art. 81 de la Ley 812 de 2003, normatividad que entró en vigencia el 26 de junio del mismo año, dispuso: ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes

régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. Con relación a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para establecer su régimen pensional aplicable hay que hacer referencia a lo establecido en la Ley 91 de 1989, cuyo art. 15 previó: ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y

enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 14 Fl. 5.15 Fls. 2 y 3.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-717-2014-00004-01

DEMANDANTE: GLORIA EMMA GUTIÉRREZ CAMACHO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

2. Pensiones:

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (Subrayado fuera de texto).

Por su parte el art. 115 de la Ley 115 de 1994 señala: ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley. A su vez, el art. 6º de la Ley 60 de 1993 dispuso: ARTÍCULO 6º. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. (…). (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el

(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Ahora bien, se encuentra que el art. 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación de dicha norma a los afiliados al FOMAG en los siguientes términos: ARTÍCULO. 279. EXCEPCIONES. (…). Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley   91   de 1989 16 ,  cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. De conformidad con lo anterior, se tiene que el régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al FOMAG depende de la fecha de vinculación al

16 Aparte subrayado declarado exequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-461 de 1995.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-717-2014-00004-01

DEMANDANTE: GLORIA EMMA GUTIÉRREZ CAMACHO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia servicio docente, es decir, aquellos que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se regirán por lo establecido en la Ley 91 de 1989, y los que ingresaron con posterioridad a la vigencia de la primer Ley mencionada se rigen por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta que la aquí demandante ingresó al servicio docente en propiedad en el año 1992 con tipo de vinculación territorial, es claro que le aplican las normas vigentes que rigen para los empleados públicos del orden nacional, que son el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, el Decreto Ley 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985. Lo anterior, conforme con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Al respecto, el H. Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 16 de marzo de 201717, No. de radicado 2005-00764, analizó: De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 200318, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005 (…). (…) Así las cosas, toda vez que en el presente asunto la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, pues su vinculación se efectuó el 20 de febrero de 1989 (folio 3), se colige que rige por la Ley 91 de 1989 en lo referente al régimen pensional. Sin perjuicio de lo anterior, toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado19 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Ahora bien, se tiene que el Decreto Ley 3135 de 1968 estableció: ARTÍCULO 14. PRESTACIONES A CARGO DE LAS ENTIDADES DE PREVISION. La entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones: (…)

ARTÍCULO 14. PRESTACIONES A CARGO DE LAS ENTIDADES DE PREVISION. La entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones: (…) g) Pensión de invalidez; h) Pensión vitalicia de jubilación y vejez ; 17 Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 18 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…) [Referencia del fallo en cita]. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación

número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13) [Referencia del fallo en cita].10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-717-2014-00004-01

DEMANDANTE: GLORIA EMMA GUTIÉRREZ CAMACHO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia i) Pensión de retiro por vejez; (…) ARTÍCULO 27. PENSION DE JUBILACION 0 VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 por ciento del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. (…) ARTÍCULO 31.   Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí.   El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas (Negrilla y subrayado fuera de texto). Por su parte, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó las normas citadas, dispuso: ARTÍCULO 60. DERECHO A LA PENSIÓN . Todo empleado oficial que se halle en

texto). Por su parte, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó las normas citadas, dispuso: ARTÍCULO 60. DERECHO A LA PENSIÓN . Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente , tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo. (…) ARTÍCULO 63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN . El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a)