TA CUN - 110013335718201400079-02-(24-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-718-2014-00079-02

Demandante: ANDRÉS DAVID MORENO

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL

ESTADO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. sucesor procesal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD suprimido

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 201 7, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (en adelante DAS) , con el objeto que previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por

control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (en adelante DAS) , con el objeto que previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por resultar violatorio del artículo 53 de la Constitución Política, se declare la nulidad del Oficio No. E -2310,18-201405692 notificado el 7 de abril de 2014 , expedido por el DAS , a través del cual se negó una solicitud de reliquidación de prestaciones con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reliquiden de manera indexada todas las primas, legales y extralegales, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el “nacimiento del derecho”, y las que se causen a futuro, así como los

1 Fls 34 a 49.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00079-02

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia aportes a la seguridad social, con el salario realmente devengado por el demandante, en el que se integre la prima de riesgo percibida.

Pidió se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de lo s artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la parte accionada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Dijo que laboró en el suprimido DAS desde el 10 de septiembre de 2001 hasta

195 del CPACA y se condene en costas a la parte accionada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Dijo que laboró en el suprimido DAS desde el 10 de septiembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2013, desempeñando el cargo de Guardián 04 del Área Operativa.

Indicó que devengó en dicha entidad por co ncepto de asignación básica $1.019.616. Además, percibía mes a mes de forma habitual y periódica, por el ejercicio de labores de alto riesgo , la prima de riesgo establecida en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, equivalente a un 30% sobre dicho valor.

Manifestó que e l suprimido DAS, durante la relación laboral, no liquidó sus prestaciones incluyendo en la base de tal operación el valor que percibía por concepto de prima de riesgo.

Aseveró que 28 de marzo de 2014 solicitó ante el DAS el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de sus prestaciones, petición que fue negada a través del acto acusado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 53 y 58.

• Legales y reglamentarias: Artículos 4º del Decreto 1933 de 1989 , 1º del Decreto 132 de 1994 , 1º del Decreto 1137 de 1994 , Decreto 2646 de 1994 y 127 del C.S.T.

Señaló que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como

127 del C.S.T.

Señaló que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como un factor constitutivo de salario , imponiendo como única limitación para su reconocimiento que esta no podía percibirse de forma simultánea con la prima de orden público.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00079-02

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que con la expedición de los Decretos 1137 y 2646 de 1994 se estableció el reconocimiento de la prima de riesgo con carácter “permanente”, pero disponiéndose que esta no constituía factor salarial, lo cual en su concepto desconoció el “derecho adquirido” en virtud del Decreto 1933 de 1989.

Indicó que de conformidad con el artículo 127 del C.S.T., el Convenio 95 de la OIT2, la sentencia SU -995 de 1999 proferida por la H. Corte Constitucional y la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por el H. Cons ejo de Estado, No. de radicado 2007-00249, se entiende por salario todas las sumas que el trabajador percibe de manera habitua l como contraprestación directa del servicio prestado.

Mencionó que, con fundamento en lo anterior , el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, Exp. No. 2008-00150, resolvió que la prima de riesgo percib ida por los funcionarios del suprimido DAS constituye factor de salario que ha de tenerse en cuenta en

No. 2008-00150, resolvió que la prima de riesgo percib ida por los funcionarios del suprimido DAS constituye factor de salario que ha de tenerse en cuenta en el ingreso base de cotización y de liquidación para pensión, por cuanto es una prestación que tiene un carácter ordinario y fijo, y que se cancela de for ma mensual.

Consideró que s i está claro que la prima de riesgo constituye un factor de salario que ha de incluirse para determinar el IBC e IBL para pensión, tal criterio debe aplicarse también para incluirlo como base de liquidación de las demás prestaciones sociales, pues de no ser así se estarían desconociendo los principios de primacía de la realidad sobre las formas, de favorabilida d, de irrenunciabilidad de los derechos laborales e “ inviolabilidad e invulnerabilidad de los derechos (…) adquiridos”, aunado a que el artículo 7º del Decreto 4057 de 2011, por el cual se suprimió el DAS, reconoce el carácter salarial de dicha prima al entenderla integrada o reconocida en la nueva asignación que devenguen los funcionarios en su nuevo cargo.

Afirmó que hay lugar a inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, debido a que es claro que está en contravía de lo que legalmente constituye el salario del trabajador, y desconoce lo resuelto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de ago sto del 2013, que es vinculante y, en consecuencia, deben reliquidarse todas las prestaciones percibidas por el demandante incluyendo en la base de dicha operación lo devengado por concepto de prima de riesgo.

2 Organización Internacional del Trabajo.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

consecuencia, deben reliquidarse todas las prestaciones percibidas por el demandante incluyendo en la base de dicha operación lo devengado por concepto de prima de riesgo.

2 Organización Internacional del Trabajo.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00079-02

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

II. CONTESTACIÓN

La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO - ANDJE3 se opuso a las pretensiones del demandante al considerar que el acto administrativo acusado no se encuentra incurso en ninguna de las cau sales de nulidad que prevé el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que fue expedido c on sujeción al artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, según el cual la prima de riesgo no constituye factor salarial. Dicha norma no ha sido anulada ni suspendida.

Afirmó que la decisión administrativa censurada no es enjuiciable por cuanto contra el mismo procedía el recurso de apelación , por lo que se configuró la excepción de “inepta demanda”.

Excepcionó también la “ falta de legitimación en la causa por pasiva ”. Consideró que se debe tener como demandada a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, quien sustituyó como empleador al DAS, o, en su defecto, se llame a l a FIDUPREVISORA , como su sucesora procesal , y solicitó que se desvincule a la ANDJE.

La FIDUPREVISORA guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. AUDIENCIA INICIAL

llame a l a FIDUPREVISORA , como su sucesora procesal , y solicitó que se desvincule a la ANDJE.

La FIDUPREVISORA guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. AUDIENCIA INICIAL

A través de auto 4 proferido durante al Audiencia Inicial - etapa de saneamiento-, el A quo resolvió las solicitudes en precedencia, en el sentido de desvincular a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO , a partir del auto del 15 de noviembre de 20165, con el argumento que mediante esa providencia dispuso tener como su sucesor procesal a la FIDUPREVISORA.

Seguidamente, resolvió las excepciones que propuso la AGENCIA NACIONAL

DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.

En cuanto a la “ inepta demanda por incumplimiento de la parte actora de interponer el recurso obligatorio de apelación ”, expuso que revisado el contenido del Oficio demandado “ no se observa que la administración haya dado oportunidad alguna para recurrir el acto ”, por lo que no es exigible el agotamiento del recurso de apelación.

3 Fls123 al 130 4 Fls 178 al 181 (Ver Audiencia Inicial). 5 Fls 175 y 176.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00079-02

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Sobre la “falta de legitimación en la causa por pasiva ”, según la cual es la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA la autoridad que debe comparecer

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Sobre la “falta de legitimación en la causa por pasiva ”, según la cual es la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA la autoridad que debe comparecer al proceso , negó la prosperidad de dicha excepción al considerar que en virtud de lo establecido en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, la última entidad en comento no está llamada a responder por las resultas de la litis, reiterando que la Fiduciaria La PREVISORA, en virtud del contrato de fiducia

mercantil No. 6.001 -2016, es la responsable de representar judicialmente al Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A., Defensa Jurídica del Ext into Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

Contra tal decisión la FIDUPREVISORA formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto por est a Corporación Judicial me diante auto 6 en el sentido de confirmar el proveído impugnado. Además, se instó al Juez de primera instancia para que “en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales adelante las medidas pertinentes a fin de integrar debidamen te la parte demandada del proceso, vinculando a la ANDJE como entidad que legalmente está llamada a atender judicialmente asuntos como el presente”.

Así las cosas, el A quo, atendiendo lo previsto en el párrafo anterior, a través de auto7 dispuso vincular a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como extremo pasivo de la presente litis.

IV. LA SENTENCIA APELADA8

El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

ESTADO como extremo pasivo de la presente litis.

IV. LA SENTENCIA APELADA8

El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 201 7, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Dispuso inaplicar la expresión “ no constituye factor salarial ” prevista en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 para declarar la nulidad el acto administrativo censurado.

A título de restablecimiento del derecho, condenó al “ Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad Social -DASy su Fondo Rotatorio” a reliquidar los haberes salariales y prestacionales del actor, incluyendo en el IBL la prima de riesgo, desde el 28 de marzo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013, “siempre y cuando la haya devengado ”. Así mismo, las cesantías, del 10 de septiembre de 2001 al 31 de diciembre de 2013.

6 Fls 186 al 190. 7 Fls 199 y 200 . 8 Fls 212 al 218.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00079-02

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Declaró de oficio la prescripción trienal del derecho reclamado por el actor, a excepción de las cesantías, toda vez que se acreditó en el sub judice que

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Declaró de oficio la prescripción trienal del derecho reclamado por el actor, a excepción de las cesantías, toda vez que se acreditó en el sub judice que dicho fenómeno procesal fue interrumpido el 28 de marzo de 2014, “motivo por el cual, al tenor del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, se encuentran prescritos, los conceptos salariales o prestacionales causados con anterioridad al 28 de marzo de 2011” (sic).

En lo concerniente a la decisión que adoptó frente a las cesantías, aseveró que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, determinó que las cesantías anual izadas son una prestación imprescriptible y las definitivas sí están sometidas a dicho fenómeno procesal.

Seguidamente, afirmó que se acreditó que el DAS liquidó, entre otros haberes salariales, las cesantías del demandante “con término a la última fecha de prestación de sus servicios (31 de diciembre de 2013) ”, lo que supone la aplicación del término de prescripción, el cual no operó , pues entre “ la liquidación del emolumento (31 de diciembre de 2013) y el 28 de marzo de 2014 (solicitud de reliquidación d e las prestaciones), no transcurri ó un lapso superior a 3 años”.

Dijo que la accionada deberá pagar las diferencia entre la nueva liquidación y las sumas canceladas, a partir del 28 de marzo de 2011 hasta el 31 de

superior a 3 años”.

Dijo que la accionada deberá pagar las diferencia entre la nueva liquidación y las sumas canceladas, a partir del 28 de marzo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013, las cuales deberá indexar con sujeción a la fórmula consignada en la parte motiva del fallo.

Manifestó que la entidad demandada deberá liquidar los aport es al Sistema de Seguridad Social no efectuados sobre la prima de riesgo, desde el momento en que el accionante empezó a devengarla. Para el efecto, tendrá que asumir el porcentaje de dichos aportes y descontar de las sumas a reconocer, la cantidad que le corresponde al empleado.

Al respecto, dijo que de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el H. Consejo de Estado, Exp. Interno. 2016-0750901, “deberá ordenarse el pago de los aportes al sistema de seguridad social no efectuados sobre la prima especial de riesgo, desde el momento en que el demandante empezó a devengarla”.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00079-02

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Condenó en costas procesales a la parte accionada con sujeción a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, “ por haber sido vencida en el proceso ”.

Para el efecto, ordenó que por Secretaría se proceda a la respectiva liquidación atendiendo el Acuerdo 1883 de 2013, proferido por el H. Consejo

Para el efecto, ordenó que por Secretaría se proceda a la respectiva liquidación atendiendo el Acuerdo 1883 de 2013, proferido por el H. Consejo Superior de la Judicatura.

Negó las demás pretensiones de la demanda.

Para llegar a esas decisiones la Juez r ealizó un resumen sobre los hech os, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relaci onadas con el tema objeto de litis.

Manifestó que para la liquidación de los factores salariales y prestacionales de los empleados del extinto DAS debe tenerse en cuenta y/o incluirse en el IBL la prima especial de riesgo prevista en los artículos 1º y 3º del Decreto 2646 de 1994, motivo por el cual debe reconocérsele el carácter salarial, en razón a su habitualidad y periodicidad, “teniendo en cuenta que es un emolumento que fue establecido en clara retribución de los servicios [prestados]”.

Señaló que el acto administrativo censurado no se ajustó al ordenamiento jurídico, toda vez que desconoció los criterios jurisprudenciales fijados por el H. Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación del 1º de agosto del 2013, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01.

V. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la FIDUPREVISORA interpuso recurso de apelación9, a fin de que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la FIDUPREVISORA interpuso recurso de apelación9, a fin de que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Manifestó que la prima de riesgo no es una prestación periódica que permita ser demandada en cualquier tiempo, “ pues como lo señaló el propio demandante este fue retirado del servicio el 31 de diciembre de 2011, de allí que la ausencia de la vigencia de la prestación del servicio entre el demandante y el extinto DAS generara que comenzara a correr con el retiro del término de caducidad”.

9 Fls 224 al 234.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00079-02

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Dijo que el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 30 de agosto de 2017 proferido en el Exp. No. 11001 -33-35-024-201300176-01, señaló que a partir del ret iro del servicio inici a el término para el cómputo del fenómeno de caducidad en temas como el presente.

Afirmó que la fecha en que la parte actora radicó la demanda ya había caducado el término para ello, toda vez que habían transcurrido más de 4 meses desde que el actor se retiró del DAS, razón por la cual es viable que se de nieguen las pretensiones perseguidas.

Señaló que el acto administrativo censurado debe mantenerse incólume, toda vez que los Decretos 1137 y 2646 de 1994 establecieron que la prima de riesgo

de nieguen las pretensiones perseguidas.

Señaló que el acto administrativo censurado debe mantenerse incólume, toda vez que los Decretos 1137 y 2646 de 1994 establecieron que la prima de riesgo no constituye factor salarial. Además, el H. Consejo de Estado, a través de l a sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, determinó que dicho emolumento tiene naturaleza salarial únicamente a efectos de liquidar la pensión de jubilación.

Mencionó dos providencias, una del H. Consejo de Estado y la otra de la H. Corte Constitucional. La primera de ellas hace alusión a que la prima de riesgo constituye factor salarial a efectos de establecer el IBL de las pension es y, la segunda, a que “ el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones n o se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales”.

Agregó que no es posible en el presente asunto inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, toda vez que la H. Corte Constitucional “ha definido que al Legislador sí le es dable señalar que determinado emolumento NO TIENE FACTOR SALARIAL , como sucedió en este caso con la denominada prima de riesgo” (sic).

Dijo que ante la eventual prosperidad de las pretensiones de la demanda, no debe proferirse mecánicamente la condena en costas que le impuso el Juez de primer grado, máxime que va dirigida contra una entidad de derecho público.

Afirmó que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. Alfonso Vargas

de primer grado, máxime que va dirigida contra una entidad de derecho público.

Afirmó que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón (E), Exp. No. 13432014, mediante sentencia del 15 de abril de 2015, señaló que con la expedición de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012 no necesariamente debe existir la imposición de una condena en c ostas automática u objetiva, pues es necesario observar factores de índole subjetivos como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos en el curso de la actuación.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00079-02

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE

SEGUNDA INSTANCIA

6.1. PARTE DEMANDANTE10

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, jurídicos y juri sprudenciales expuestos en la demanda.

Dijo que en sendas providencias proferidas por la Jurisdicci ón de lo Contencioso Administrativo se ha accedido a las súplicas de la demanda, es decir, se ha ordenado la reliquidación de prestaciones sociale s teniendo en cuenta en la base de liquidación el factor salarial prima de riesgo.

Agregó lo siguiente:

Se puede concluir que no obstante que la sección segunda del Consej o de Estado ha determinado que la prima de riego constituye factor salarial para

cuenta en la base de liquidación el factor salarial prima de riesgo.

Agregó lo siguiente:

Se puede concluir que no obstante que la sección segunda del Consej o de Estado ha determinado que la prima de riego constituye factor salarial para pensiones y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las prestaciones económicas, sí lo ha efectu ado la sección primera de esa Corporación en sede de tutela, aduciendo que no se incurre en vía de hecho al realizar una aplicación extensiva de lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado y que la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y económicas de los empleados del extinto DAS, pues el mismo razonamiento que hizo el C onsejo para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones.

Trajo a colación varias decisiones judiciales referentes a que no hay lugar a configurar el fenómeno de la prescripción sobre las cesantías anualizadas11, sin embargo, sí para aquellas definitivas, es decir, hasta tanto haya terminado el contrato y/o vínculo laboral.

6.2. FIDUPREVISORA12

Reiteró apartes de los argumentos que expuso en el recurso de apelación. Cotó, además, la sentencia de unificación del 18 de agosto de 2018 proferida por el H. Consejo de Estado, Rad. 52001233300020120014301, en la cual sentó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación pensional, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

10 Fls 247 al 253.

jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación pensional, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

10 Fls 247 al 253. 11 Véase la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016, proferido por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Exp. No. 080012331000201100628-01 (0528-14). 12 Fls 254 al 267.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00079-02

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

VII. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia13 se admitió el recurso de apelación14 presentado por la parte accionada. Corrido el traslado para alegar de conclusión, el demandante y el apoderado de La FIDUPREVISORA presentaron los alegatos, en los términos expuestos; la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y con el Agente del Ministerio Público no se pronunciaron.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VIII. CONSIDERACIONES

8.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo

8.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

8.2. CUESTIÓN PREVIA

La Sala encuentra que la FIDUPREVISORA en los alegatos de co nclusión presentó como excepción la de caducidad.

Este Cuerpo Colegiado recuerda que la etapa procesal idónea para haber formulado la anterior excepción es a través de la contestación de la demanda, oportunidad donde la entidad guardó silencio.

No obstante, se tiene que la caducidad puede declararse, si se encuentra configurada, hasta que se profiera providencia que ponga fin a la litis. Tal aseveración ha sid o reiterada por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, C.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero, Exp. No. 41001-23-33-000-2015-00926-01(58225), mediante la sentencia del 30 de agosto de 2018, donde se expuso:

13 Fl 242. 14 Fl 244.11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00079-02

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO

13 Fl 242. 14 Fl 244.11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00079-02

DEMANDANTE: ANDRÉS DAVID MORENO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

27. Ahora bien, no obstante que las excepciones mixtas –como sería la caducidad del medio de control - deben ser resueltas en la audiencia inicial, hay ocasiones en la que la excepción se encuentra atada al fondo del asunto o que hay varias dudas frente a su configuración, que en aplicación de los principios pro actione y pro damnato su estudio es aplazado hasta la sentencia a fin de también garantizar y hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia.

28. En efecto, esta Corporación en varias oportunidades ha diferido el estudio de la caducidad del medio de control hasta el fallo, momento en e l cual se tienen mayores elementos probatorios que determinen con certeza el momento en que se debe contar los términos de caducidad.

29. Ejemplo de lo dicho se encuentra en la providencia del 20 de marzo de 2018, en el que ante las varias inquietudes de la configuración de la caducidad del medio de control, ordenó que se continuara con el proceso a fin de que fuese en el fallo el momento en el cual se estudiara la caducidad (En negrill a por la Sala).

Así las cosas, la caducidad puede declarase, de oficio, antes que se profier a sentencia o en la misma, con base en el acervo probatorio allegado al proceso razón por la cual se analizará en el presente proveído.

Al respecto, se tiene que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 dispone:

sentencia o en la misma, con base en el acervo probatorio allegado al proceso razón por la cual se analizará en el presente proveído.

Al respecto, se tiene que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 dispone:

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La

demanda deberá ser presentada:

(…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…).

Quiere decir lo anterior que le corresponde a la parte interesada ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el término establecido en la ley, esto es, 4 meses, so pena de que el transcurso del tiempo impida que este se ejerza más adelante.

El H. Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, en providencia del 24 de enero de 2019, Exp. No. 68001 -23-33-000-2015-01078-01(1042-16), señaló que el fenómeno de la caducidad limita el ejercicio de las acciones judiciales, con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, y con ello evitar que en las entidades se genere una incertidumbre ante eventuales revocatorias de sus actos en cualquier tiempo.12 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00079-02

en