TA CUN - 110013335718201400083-02-(18-09-2020)-1

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020) Accionante: Camilo Andrés Acosta Mora Demandado: Fiduciaria La Previsora – como vocera del PAP Fiduciaria del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio Expediente: 110013335718-2014-00083-02

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por entidad demandada (fls. 321s) contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018

(fls. 303) por el Juzgado Cincuenta y siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Camilo Andrés Acosta Mora, a través de apoderado judicial, solicita que (i) se inaplique el artículo 4º del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser contrario a la Constitución Política y (ii) se declare la nulidad del Oficio No. E-2310-18201405295 notificado el 01 de abril de 2014, mediante el cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reliquiden todas las primas legales y extralegales, tales como prima de servicios, vacaciones,

reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reliquiden todas las primas legales y extralegales, tales como prima de servicios, vacaciones, navidad, cesantías e intereses a las cesantías, desde el momento de causación de tales emolumentos. De igual manera, pide el pago indexado deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00083-02 Pág. No. 2 las diferencias existentes entre lo cancelado a la demandante por dicho concepto y la reliquidación reclamada. Solicita el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos Indica que el demandante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad desde el 23 de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2013 en el cargo de Detective 06 del área operativa, adscrito al nivel central en la ciudad de Bogotá.

Señala que la Entidad demandada, le pagaba al actor además del salario, una prima denominada “de riesgo”, ordenada en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989 reglamentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 29 de noviembre de 1994. Manifiesta que la prima de riesgo fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor y les fue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio.

los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor y les fue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. Sostiene que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como factor constitutivo de salario y solo le impuso la limitación de no poder percibirse simultáneamente con la de orden público. Sin embargo, el Decreto 2646 de 1994, consignó en su artículo 4º que la prima de riesgo no podía constituir factor salarial. Afirma que el demandante recibió por concepto de prima de riesgo un 35% de su asignación básica mensual. De igual forma, le fueron reconocidos los factores salariales de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, sin que en la liquidación de dichos emolumentos se incluyera el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00083-02 Pág. No. 3 Finalmente, sostiene que según la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes, la prima de riesgo es constitutiva de salario, razón por la cual, el 17 de marzo de 2014 presentó reclamación de reconocimiento de dicha prima como factor de salario, la cual fue negada por medio de acto administrativo demandado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Estima como violados los artículos 4, 53, 58, 93, 230 y 241 de la

demandado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Estima como violados los artículos 4, 53, 58, 93, 230 y 241 de la Constitución Política; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 1437 de 2011; y los Decretos 1933 de 1989, 132, 1137 y 2646 de 1994 y 4057 de 2011.

Argumenta que el artículo 53 Superior incorporó los conceptos de salario, la primacía de la realidad sobre las formalidades y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. Expone que en virtud del artículo 93 de la Carta, el derecho internacional y la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional, se concibe el salario como todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual, como contraprestación directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que tenga. Considera que en sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, de 1º de agosto de 2013, quedó establecido que la prima de riesgo que devengaban los empleados del DAS, constituye factor salarial para determinar el monto de las pensiones, precedente que se debe aplicar en el presente caso en lo que tiene que ver con la concepción objetiva de la noción de salario. Manifiesta que las normas que anteriormente establecieron la prima de riesgo, no existía la exclusión de dicha prestación como factor de salario, pero fue a raíz de la expedición de los Decretos 132, 1137 y 2046 de 1994 que se introdujo tal disposición, con lo cual se vulneraron los preceptos constitucionales a que se ha hecho referencia, escenario que permite la inaplicación de las normas

tal disposición, con lo cual se vulneraron los preceptos constitucionales a que se ha hecho referencia, escenario que permite la inaplicación de las normas infractoras, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la noción de salario. Advierte que en el inciso 2° del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el Gobierno Nacional reconoció tácitamente el carácter salarial de la prima deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00083-02 Pág. No. 4 riesgo, al punto de incorporarla en la asignación básica de los empleados del DAS en proceso de supresión, con el propósito de no desmejorar las condiciones laborales de quienes fueron incorporados a las entidades receptoras. Señala que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la expresión “imperio de la ley” debe entenderse no solo como la ley en el sentido formal, sino también con los criterios de interpretación, pues es a través de éstos que se fija el contenido y alcance de los preceptos legales, de los cuales se sigue el carácter vinculante del precedente jurisprudencial, razonamiento recogido en el ordenamiento positivo a partir de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. Contestación de la demanda.

Advierte la Sala que la demanda se dirigió en contra de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) –fl. 1.-, fue admitida en contra de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 67) y mediante auto proferido el 28 de octubre de 2016, se determinó como sucesor

Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) –fl. 1.-, fue admitida en contra de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 67) y mediante auto proferido el 28 de octubre de 2016, se determinó como sucesor procesal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a la Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio. (fls. 232 y 233).

4.1. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 96s.) En los hechos, enfatiza que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo no constituye factor salarial, razón por la cual no puede tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales como se pretende en la demanda. Indica que la parte actora incurre en error frente a la aplicación de la prima de riesgo como factor salarial, como quiera que desconoce los distintos pronunciamientos jurisprudenciales que señalan que dicha prestación no constituye factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS. Se remite a los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, para reiterar que la prima de riesgo no tiene carácter salarial; y por ende, noNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00083-02 Pág. No. 5 puede ser incluida en la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS

Radicación: 110013335718-2014-00083-02

Pág. No. 5 puede ser incluida en la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS Cita el pronunciamiento hecho por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 1º de agosto de 2013 así como la sentencia del Tribunal Administrativo de Atlántico de 31 de octubre de 2014, para concluir que las diferentes reformas excluyen la prima de riesgo como factor salarial y su inclusión se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de conformidad con el Decreto 1848 de 1969. Así mismo, propone como excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad e inepta demanda por no ser susceptible de control judicial el acto administrativo demandado, litis consorcio necesario e integración del contradictorio, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, buena fe por parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, prescripción trienal”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia del 5 de diciembre de 2018 (fls. 303s), accede parcialmente a las pretensiones de la demanda; (i) declara probada la excepción de prescripción trienal, respecto de los factores salariales o prestacionales, causados con anterioridad al 17 de marzo de 2011, (ii) decide inaplicar la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, (iii) declara la nulidad del Oficio No. 75919, radicado E-2310, 18-201405295

constituye factor salarial” contenida en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, (iii) declara la nulidad del Oficio No. 75919, radicado E-2310, 18-201405295 del 26 de marzo de 2014, proferido por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y en consecuencia condena a la entidad demandada a reliquidar los haberes prestacionales del demandante con la inclusión en la base de liquidación la prima especial de riesgo desde el 17 de marzo de 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2013. El a quo después de efectuar un estudio normativo y jurisprudencial considera procedente acceder a la petición de inaplicación del precepto señalado en cuanto dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales a los empleados del extinto DAS, por considerar que no se ajusta a la Carta Política y desconoce los principios del derecho laboral, como primacía de la realidad sobre las formas,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00083-02 Pág. No. 6 irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Indica que el H. Consejo de Estado ha proferido diversos pronunciamientos en los que se ha tenido como salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual no solo está integrado por la remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra

por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual no solo está integrado por la remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Al analizar el reconocimiento y pago de la prima de riesgo, señala que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, estableció que la prima de riesgo constituye factor salarial, pues es una retribución directa, permanente y constante para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, independientemente si el Decreto 2646 de 1994 le hubiere negado tal condición.

6. Recurso de Apelación.

Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado judicial de la entidad demandada presenta recurso de apelación (fls. 321s), en el cual solicita su revocatoria integral y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Señala que el a quo se equivoca en la interpretación que le da a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el día 01 de agosto de 2013, la cual incluye la prima de riesgo para la reliquidación de la pensión no para liquidar la totalidad de las prestaciones sociales percibidas por los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Considera que la prima de riesgo desde su origen fue creada sin tener la connotación de constituir factor salarial. Refiere que la Fiduciaria carece de legitimación en la causa, pues a pesar

funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Considera que la prima de riesgo desde su origen fue creada sin tener la connotación de constituir factor salarial. Refiere que la Fiduciaria carece de legitimación en la causa, pues a pesar que la Ley 1753 de 2015, le impuso la carga de atender los procesos judiciales y las reclamaciones administrativas del extinto DAS, en este caso el actor fue incorporado a la Contraloría General de la República, por lo que laNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00083-02 Pág. No. 7 reliquidación debe ser reconocida por dicha Entidad, pues el Decreto 4057 de 2011 dispuso la incorporación sin solución de continuidad, lo cual significa además que el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal será el que rija al organismo receptor.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (f. 347) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (fl. 352) las partes presentaron alegatos en los siguientes términos: 7. 1. Parte demandante (fl. 275s.) Afirma que diferentes Tribunales y el Consejo de Estado, han precisado que la prima de riesgo de los servidores del DAS es constitutiva de salario por ser percibida de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador. Destaca que las cesantías anualizadas no se encuentran sometidas al fenómeno prescriptivo.

ser percibida de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador. Destaca que las cesantías anualizadas no se encuentran sometidas al fenómeno prescriptivo. 7.2. Entidad demandada (fl. 261s.) Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación. Insiste que los Decretos 1137 y 2646 de 1994 se encuentran vigentes y sus efectos no han sido suspendidos, de manera que la prima de riesgo no puede ser catalogada como factor salarial. Adicionalmente el Consejo de Estado sólo se ha referido a la prima como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación y no con el alcance que otorgó el Juez de primera instancia. 7.3. El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALANulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00083-02

Pág. No. 8 Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico Visto el recurso de apelación la controversia se circunscribe a determinar si i) la prima de riesgo que devengaban los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, constituye factor de salario y ii) si la Fiduciaria carece de legitimación en la causa, pues el actor fue incorporado a la Contraloría General de la República, por lo que la reliquidación debe ser reconocida por dicha Entidad.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario

la Contraloría General de la República, por lo que la reliquidación debe ser reconocida por dicha Entidad. Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación, razón por la cual no se analizarán las razones de inconformidad planteadas por la parte actora en el escrito de alegatos de conclusión. Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1.De la naturaleza de la prima de riesgo La parte demandada indica que el Decreto 2646 de 1994 establece de manera expresa que la prima de riesgo no ostenta carácter salarial, norma que se presume legal, toda vez que no ha sido declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que señala la posibilidad de su inclusión como factor para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los ex servidores del DAS, más no para los demás emolumentos devengados por éstos. Para resolver la inconformidad planteada, la Sala considera necesario analizar la naturaleza de dicho emolumento, así como la interpretación que la jurisprudencia le ha dado al resolver si tiene o no carácter salarial.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 110013335718-2014-00083-02

Pág. No. 9 1.1.1. Régimen legal de la prima de riesgo El Decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad ”, dispuso que el personal de las áreas de la Dirección Superior, Operativa y los conductores adscritos al servicio de escolta, unidades de operaciones especiales y grupos antiexplosivos de la Entidad, tendrían derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo, equivalente al 10% de la asignación básica. Posteriormente, mediante Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, se creó la prima de riesgo con carácter permanente, para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de Detective Especializado, Profesional o Agente, Criminalístico Especializado, Profesional o Técnico y Conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual. En el inciso 1 del artículo 1º, se estableció que la referida prima no constituye factor salarial. La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “ por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, norma que extendió el reconocimiento de la prima de riesgo a cargos del área operativa y a los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente.

Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente. En el artículo 4º de la norma en comento, se retoma la previsión del artículo 1º del Decreto 1137 de 1994, en el sentido de indicar que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial “(…) y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994 (…)”. Finalmente, el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 20111, en razón de la supresión del DAS, dispuso un proceso de reincorporación del personal a otras entidades estatales y determinó que la prima de riesgo se integraría a la 1 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00083-02 Pág. No. 10 asignación básica, por ende, a partir de la reincorporación laboral, ese emolumento constituiría, desde una perspectiva legal, factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales. En efecto, esa normativa preceptúa lo siguiente: “Artículo 7o. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, (…) Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias

prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, (…) Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto. En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales (…)” (Resalta la Sala). Es fundamental precisar que el carácter salarial de la prima de riesgo erige de su propia naturaleza jurídica, comoquiera que es una remuneración periódica directa del trabajo independientemente de su denominación legal, por consiguiente, el hecho de que el legislador en un momento determinado le reconozca el carácter salarial, no implica que con anterioridad no haya tenido tal naturaleza, pues el carácter salarial de una prestación depende de su naturaleza jurídica y no de su denominación legal.

reconozca el carácter salarial, no implica que con anterioridad no haya tenido tal naturaleza, pues el carácter salarial de una prestación depende de su naturaleza jurídica y no de su denominación legal. 1.1.2. Interpretación jurisprudencial El Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 1º de agosto de 2013, estableció reglas “en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento administrativo de seguridad DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional…”. Para la Sala es importante destacar que el demandante en la presente controversia no ostenta la calidad de pensionado, ni las pretensiones de laNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00083-02 Pág. No. 11 demanda tienen como finalidad la reliquidación de una pensión de jubilación, con la inclusión de la prima de riesgo como factor de salario; sino que por el contrario, en el asunto sub lite la controversia la presenta un servidor activo, quien solicita que la prima de riesgo se tenga en cuenta como parte de la asignación básica y en tal medida se impacte en las primas y demás emolumentos que venía percibiendo en el término que permaneció su vinculación en el Departamento Administrativo de Seguridad. El Consejo de Estado, al decidir una tutela interpuesta por el Patrimonio Autónomo Publico -PAP Fiduprevisora S. A. Defensa Jurídica del extinto DAS contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que

El Consejo de Estado, al decidir una tutela interpuesta por el Patrimonio Autónomo Publico -PAP Fiduprevisora S. A. Defensa Jurídica del extinto DAS contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se decidió un asunto en el cual se ordenó reliquidar las prestaciones sociales de un ex empleado del DAS teniendo en cuenta como factor salarial la prima de riesgo, sostuvo que esa Corporación ha precisado que la prima especial de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa por el servicio, pese a que el legislador consagró que la misma no tiene tal connotación. Señaló el Alto Tribunal: “Acorde con lo mencionado, la autoridad judicial accionada analizó la noción de salario con fundamento en lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, el Decreto 1042 de 1978, y los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para concluir que salario es toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir de manera habitual, como contraprestación del servicio proporcionado al empleado, independientemente de la denominación que se le dé. Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por la demandante, era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo

económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario. En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por el a quo, la Sala considera que la sentencia de 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por la señora María Angélica Forero Avellaneda, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba laNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00083-02 Pág. No. 12 prima de riesgo al demandante, en su condición de servidora del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su

Pág. No. 12 prima de riesgo al demandante, en su condición de servidora del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales de la señora Forero Avellaneda.”2(Negrilla fuera de texto) Nótese que en la decisión transcrita, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado consideró ajustado a derecho el análisis efectuado por esta Corporación sobre la naturaleza salarial de la prima de riesgo y además avaló la tesis según la cual, en casos como el de autos no resulta aplicable la tesis de unificación sostenida por el Consejo de Estado en materia de inclusión de la prima de riesgo como factor de liquidación de pensiones, por no ser un tema análogo al allí estudiado. En consecuencia, está claro que el Consejo de Estado ha establecido la posibilidad de incluir la prima de riesgo en el cálculo de las prestaciones sociales de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, para lo cual se ha apartado de la interpretación literal del contenido del Decreto 2646 de 1994, pues en su criterio, debe darse prelación al concepto de salario. 1.1.3. La noción de salario frente a las características de la prima de riesgo. El artículo 53 de la Constitución, establece que todos los trabajadores del Territorio Nacional tienen derecho a percibir una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Este precepto y aquellos

de riesgo. El artículo 53 de la Constitución, establece que todos los trabajadores del Territorio Nacional tienen derecho a percibir una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Este precepto y aquellos que soportan la concepción de Estado Social de Derecho tales como la igualdad, dignidad y equidad, constituyen el referente constitucional que permite establecer definición y alcance del concepto de salario, que no se agota en las normas de carácter nacional, como quiera que el mencionado artículo 53 constitucional, también establece que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. A su vez, el artículo 93 de la Constitución establece que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrati