TA CUN - 110013335718201400086-02-(21-08-2020)-1

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Fiduciaria La Previsora como vocera del PAP Fiduciaria del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL - Sus características son propias del concepto de salario, se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocida por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de alto riesgo), no se trata de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio sino que obedece a un reconocimiento por el ejercicio de las actividades que la propia ley determina como merecedoras de esa remuneración, sí constituye una remuneración directa por la prestación del servicio en actividades de alto riesgo / CADUCIDAD - la demanda se presentó cuando aún no había trascurridos los 4 meses de que trata el artículo 164 del CPACA, no se configuró el fenómeno de la caducidad de la acción.

Problema jurídico: ¿Determinar si i) debió declararse la caducidad, dado que la prima de riesgo perdió el carácter de prestación periódica desde la terminación de la relación laboral entre la actora y el extinto DAS, el 31 de diciembre de 2013 y ii) si la prima de riesgo que devengaban los ex servidores

terminación de la relación laboral entre la actora y el extinto DAS, el 31 de diciembre de 2013 y ii) si la prima de riesgo que devengaban los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, constituye factor de salario?

Extracto: “(…) el término salario comprende toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir como contraprestación del servicio que prestó al empleador, independiente de la denominación que se le dé. (…) la prima de riesgo en efecto constituye factor salarial, (…) sus características son propias del concepto de salario. (…) se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocida por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de alto riesgo). (…) no se trata de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio (…) obedece a un reconocimiento por el ejercicio de las actividades que la propia ley determina como merecedoras de esa remuneración, (…) sí constituye una remuneración directa por la prestación del servicio en actividades de alto riesgo. (…) la prima riesgo devengada por los ex funcionarios del DAS, es una prestación que por su propia naturaleza jurídica tiene el carácter de salario, debido a que comporta una retribución periódica y habitual percibida por el trabajo, independientemente de la denominación legal que tenga. (…) el Gobierno Nacional (…) le reconoció el carácter salarial a la

tiene el carácter de salario, debido a que comporta una retribución periódica y habitual percibida por el trabajo, independientemente de la denominación legal que tenga. (…) el Gobierno Nacional (…) le reconoció el carácter salarial a la prima de riesgo, (…) esa prestación se debe tener en cuenta para la liquidación de las primas y demás prestaciones sociales. (…) ese reconocimiento legal como factor de salario, es meramente descriptivo, pues el carácter salarial se configura a partir de la naturaleza jurídica de la prestación, independientemente de su denominación, (…) que la prima de riesgo es factor de salario por su propia esencia y no porque el legislador así lo reconozca. (…) es perfectamente viable el reconocimiento del carácter salarial de la prima de riesgo, (…) la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de calcular el valor de las prestaciones sociales, (…) esa prima es por su propia naturaleza de carácter salarial, (…) es posible aplicar el concepto de salario, (…) la prima de riesgo fue cancelada a los ex funcionarios del DAS en forma habitual, periódica y comoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00086-02 contraprestación directa del servicio. (…) es posible concluir que ostenta la calidad de factor salarial, (…) constituyen prestaciones periódicas las mesadas pensionales y los salarios devengados durante la vigencia del vínculo laboral. (…) la demanda se presentó cuando aún no había trascurridos los 4 meses (…) no se configuró el fenómeno de la caducidad de la acción. (…) la decisión de primera instancia se encuentra en consonancia con las directrices legales fundamentales (…) y que el a quo aplicó con acierto dichas premisas al caso

se configuró el fenómeno de la caducidad de la acción. (…) la decisión de primera instancia se encuentra en consonancia con las directrices legales fundamentales (…) y que el a quo aplicó con acierto dichas premisas al caso específico que se juzga, (…) por lo que la sentencia amerita ser confirmada. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P: César Palomino Cortés. 21 de agosto de 2019. 11001-03-15-000-2019-02448-01.

Actor: Fiduciaria la Previsora Fiduprevisora S.A.; Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, 10 de agosto de 2006, 11001-0306-000-2006-00070-00(1760); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Elizabeth García González, sentencia de tutela de 16 de abril de 2015, exp.: 110010315000-2014-04249-00; Sección Segunda, sentencia del 1 de febrero de 2018, 250002325000201201393 01 (2370-2015), actor: Alfredo José Arrieta González; Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Consejero Marco Antonio Velilla Moreno. Providencia de 11 de diciembre de 2014. 11001-03-15-000-2014-00628-00 (AC). Actor: Eduardo

Lozano Castillo. Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro; Sala

de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”.

Lozano Castillo. Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro; Sala

de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero Luis Rafael Vergara Quintero. 27 de abril de 2016. 27001-23-33000-2013-00101-01(0488-14). Actor: Enoe Serna Rentería. Demandado: Departamento del Chocó, Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (DASALUD en Liquidación). Excepciones previas; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Auto de 1º de octubre de 2014. Rad.: 05001-23-33-000-2013-00262-01 (3639-14). Actor: Astrid Magnolia Zapata Salazar. Demandado: Fiscalía General de la Nación. Referencia: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 76001-23-31-000-2010-01357-00(093317); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 1848 de 1969; Decreto Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993; Decreto 1137 de 1994; Decreto 1933 de 1989; Decreto 132 de 1994;

FUENTE FORMAL: Decreto 1848 de 1969; Decreto Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993; Decreto 1137 de 1994; Decreto 1933 de 1989; Decreto 132 de 1994; Decreto Ley 4057 de 2011; Código Sustantivo del Trabajo; Ley 50 de 1990; Decreto 1042 de 1978; Ley 54 de 1992; Decreto 2646 de 1994; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00086-02

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Accionante: Flor Ángela Pulido Quevedo Demandado: Fiduciaria La Previsora – como vocera del PAP Fiduciaria del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio Expediente: 110013335718-2014-00086-02

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por entidad demandada (fls. 233s) contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018

(fls. 219) por el Juzgado Cincuenta y siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Flor Ángela Pulido Quevedo, a través de apoderado judicial, solicita que (i) se inaplique el artículo 4º del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser contrario a la Constitución Política y (ii) se declare la nulidad del Oficio No. E-2310-18201406026 notificado el 11 de abril de 2014, mediante el cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reliquiden todas las primas legales y extralegales, tales como prima de servicios, vacaciones, navidad, cesantías e intereses a las cesantías, desde el momento de causación de tales emolumentos. De igual manera, pide el pago indexado deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00086-02 las diferencias existentes entre lo cancelado a la demandante por dicho concepto y la reliquidación reclamada. Solicita el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos Indica que la demandante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad desde el 29 de septiembre de 1997 hasta el 31 de

demandada.

2. Hechos Indica que la demandante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad desde el 29 de septiembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2013 en el cargo de Auxiliar de servicios 03 del área administrativa, adscrito al nivel central en la ciudad de Bogotá.

Señala que la Entidad demandada, le pagaba a la actora además del salario, una prima denominada “de riesgo”, ordenada en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989 reglamentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 29 de noviembre de 1994. Manifiesta que la prima de riesgo fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor y les fue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. Sostiene que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como factor constitutivo de salario y solo le impuso la limitación de no poder percibirse simultáneamente con la de orden público. Sin embargo, el Decreto 2646 de 1994, consignó en su artículo 4º que la prima de riesgo no podía constituir factor salarial. Afirma que la demandante recibió por concepto de prima de riesgo un 15% de su asignación básica mensual. De igual forma, le fueron reconocidos los factores salariales de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, sin que en la liquidación de dichos emolumentos se incluyera el

factores salariales de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, sin que en la liquidación de dichos emolumentos se incluyera el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00086-02 Finalmente, sostiene que según la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes, la prima de riesgo es constitutiva de salario, razón por la cual, el 31 de marzo de 2014 presentó reclamación de reconocimiento de dicha prima como factor de salario, la cual fue negada por medio de acto administrativo demandado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Estima como violados los artículos 4, 53, 58, 93, 230 y 241 de la Constitución Política; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 1437 de 2011; y los Decretos 1933 de 1989, 132, 1137 y 2646 de 1994 y 4057 de 2011.

Argumenta que el artículo 53 Superior incorporó los conceptos de salario, la primacía de la realidad sobre las formalidades y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. Expone que en virtud del artículo 93 de la Carta, el derecho internacional y la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional, se concibe el salario como todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual, como contraprestación directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que tenga. Considera que en sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, de

contraprestación directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que tenga. Considera que en sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, de 1º de agosto de 2013, quedó establecido que la prima de riesgo que devengaban los empleados del DAS, constituye factor salarial para determinar el monto de las pensiones, precedente que se debe aplicar en el presente caso en lo que tiene que ver con la concepción objetiva de la noción de salario. Manifiesta que las normas que anteriormente establecieron la prima de riesgo, no existía la exclusión de dicha prestación como factor de salario, pero fue a raíz de la expedición de los Decretos 132, 1137 y 2046 de 1994 que se introdujo tal disposición, con lo cual se vulneraron los preceptos constitucionales a que se ha hecho referencia, escenario que permite la inaplicación de las normas infractoras, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la noción de salario.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00086-02 Advierte que en el inciso 2° del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el Gobierno Nacional reconoció tácitamente el carácter salarial de la prima de riesgo, al punto de incorporarla en la asignación básica de los empleados del DAS en proceso de supresión, con el propósito de no desmejorar las condiciones laborales de quienes fueron incorporados a las entidades receptoras. Señala que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la expresión “imperio de la ley” debe entenderse no solo como la

laborales de quienes fueron incorporados a las entidades receptoras. Señala que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la expresión “imperio de la ley” debe entenderse no solo como la ley en el sentido formal, sino también con los criterios de interpretación, pues es a través de éstos que se fija el contenido y alcance de los preceptos legales, de los cuales se sigue el carácter vinculante del precedente jurisprudencial, razonamiento recogido en el ordenamiento positivo a partir de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. Contestación de la demanda.

Advierte la Sala que la demanda se dirigió en contra de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) –fl. 2.- y fue admitida en contra de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 50) y mediante auto proferido el 28 de octubre de 2016, se determinó como sucesor procesal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a la Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio. (fls. 193 y 194).

4.1. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 84s.) En los hechos, enfatiza que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo no constituye factor salarial, razón por la cual no puede tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales como se pretende en la demanda. Indica que la parte actora incurre en error frente a la aplicación de la prima

puede tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales como se pretende en la demanda. Indica que la parte actora incurre en error frente a la aplicación de la prima de riesgo como factor salarial, como quiera que desconoce los distintos pronunciamientos jurisprudenciales que señalan que dicha prestación no constituye factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00086-02 Se remite a los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, para reiterar que la prima de riesgo no tiene carácter salarial; y por ende, no puede ser incluida en la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS Cita el pronunciamiento hecho por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 1º de agosto de 2013 así como la sentencia del Tribunal Administrativo de Atlántico de 31 de octubre de 2014, para concluir que las diferentes reformas excluyen la prima de riesgo como factor salarial y su inclusión se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de conformidad con el Decreto 1848 de 1969. Así mismo, propone como excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “inepta demanda por incumplimiento de la parte actora de interponer el recurso obligatorio de apelación”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en

pasiva” e “inepta demanda por incumplimiento de la parte actora de interponer el recurso obligatorio de apelación”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia del 5 de diciembre de 2018 (fls. 219s), accede parcialmente a las pretensiones de la demanda; (i) declara probada de oficio la excepción de prescripción trienal, respecto de los factores salariales o prestacionales, causados con anterioridad al 31 de marzo de 2011, (ii) decide inaplicar la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, (iii) declara la nulidad del Oficio No. 77967, radicado E-2310, 18-201406026 del 7 de abril de 2014, proferido por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y en consecuencia condena a la entidad demandada a reliquidar los haberes prestacionales de la demandante con la inclusión en la base de liquidación la prima especial de riesgo desde el 31 de marzo de 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2013. El a quo después de efectuar un estudio normativo y jurisprudencial considera procedente acceder a la petición de inaplicación del precepto señalado en cuanto dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales a los empleados del extinto DAS, por considerar que no se ajusta a la Carta Política y desconoce los principios del

señalado en cuanto dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales a los empleados del extinto DAS, por considerar que no se ajusta a la Carta Política y desconoce los principios del derecho laboral, como primacía de la realidad sobre las formas,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00086-02 irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Indica que el H. Consejo de Estado ha proferido diversos pronunciamientos en los que se ha tenido como salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual no solo está integrado por la remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Al analizar el reconocimiento y pago de la prima de riesgo, señala que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, estableció que la prima de riesgo constituye factor salarial, pues es una retribución directa, permanente y constante para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, independientemente si el Decreto 2646 de 1994 le hubiere negado tal condición.

6. Recurso de Apelación.

Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado judicial de la entidad demandada presenta recurso de apelación (fls. 233s), en el cual solicita su

Decreto 2646 de 1994 le hubiere negado tal condición.

6. Recurso de Apelación.

Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado judicial de la entidad demandada presenta recurso de apelación (fls. 233s), en el cual solicita su revocatoria integral y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Considera que el emolumento denominado “prima de riesgo” que se pretende cobrar a título de restablecimiento del derecho como factor salarial, no se trata de una prestación periódica que permita ser demandada en cualquier tiempo y como la demandante fue retirada del servicio el 31 de diciembre de 2013, corresponde declarar la caducidad en la presente controversia. Advierte que si bien el Consejo de Estado ha considerado que la prima de riesgo es factor salarial, tal situación aplica únicamente para la liquidación de la pensión de jubilación. Señala que el acto acusado debe mantenerse incólume, pues los Decretos 1137 y 2646 de 1994 -los cuales se encuentran vigentes -, establecen expresamente que la prima de riesgo no es factor salarial.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00086-02

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (f. 254) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (fl. 259) las partes presentaron alegatos en los siguientes términos:

mismo (f. 254) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (fl. 259) las partes presentaron alegatos en los siguientes términos: 7. 1. Entidad demandada (fl. 261s.) Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación. Insiste que los Decretos 1137 y 2646 de 1994 se encuentran vigentes y sus efectos no han sido suspendidos, de manera que la prima de riesgo no puede ser catalogada como factor salarial. Adicionalmente el Consejo de Estado sólo se ha referido a la prima como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación y no con el alcance que otorgó el Juez de primera instancia. 7.2. Parte demandante (fl. 275s.) Afirma que diferentes Tribunales y el Consejo de Estado, han precisado que la prima de riesgo de los servidores del DAS es constitutiva de salario por ser percibida de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador. Destaca que las cesantías anualizadas no se encuentran sometidas al fenómeno prescriptivo.

7.1. El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema JurídicoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00086-02

Visto el recurso de apelación la controversia se circunscribe a determinar si i) debió declararse la caducidad, dado que la prima de riesgo perdió el

Radicación: 110013335718-2014-00086-02

Visto el recurso de apelación la controversia se circunscribe a determinar si i) debió declararse la caducidad, dado que la prima de riesgo perdió el carácter de prestación periódica desde la terminación de la relación laboral entre la actora y el extinto DAS, el 31 de diciembre de 2013 y ii) si la prima de riesgo que devengaban los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, constituye factor de salario. Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación, razón por la cual no se analizarán las razones de inconformidad planteadas por la parte actora en el escrito de alegatos de conclusión. Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1.De la naturaleza de la prima de riesgo La parte demandada indica que el Decreto 2646 de 1994 establece de manera expresa que la prima de riesgo no ostenta carácter salarial, norma que se presume legal, toda vez que no ha sido declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que señala la posibilidad de su inclusión como factor para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los ex servidores del DAS, más no para los demás emolumentos devengados por éstos.

Estado, Corporación que señala la posibilidad de su inclusión como factor para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los ex servidores del DAS, más no para los demás emolumentos devengados por éstos. Para resolver la inconformidad planteada, la Sala considera necesario analizar la naturaleza de dicho emolumento, así como la interpretación que la jurisprudencia le ha dado al resolver si tiene o no carácter salarial. 1.1.1. Régimen legal de la prima de riesgo El Decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad ”, dispuso que el personal de las áreas de la Dirección Superior, Operativa y los conductoresNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00086-02 adscritos al servicio de escolta, unidades de operaciones especiales y grupos antiexplosivos de la Entidad, tendrían derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo, sin carácter salarial, equivalente al 10% de la asignación básica. Posteriormente, mediante Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, se creó la prima de riesgo con carácter permanente, para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de Detective Especializado, Profesional o Agente, Criminalístico Especializado, Profesional o Técnico y Conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual. En el inciso 1 del artículo 1º, se estableció que la referida prima no constituye factor salarial. La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “ por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento

estableció que la referida prima no constituye factor salarial. La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “ por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, norma que extendió el reconocimiento de la prima de riesgo a cargos del área operativa y a los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente. En el artículo 4º de la norma en comento, se retoma la previsión del artículo 1º del Decreto 1137 de 1994, en el sentido de indicar que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial “(…) y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994 (…)”. Finalmente, el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 20111, en razón de la supresión del DAS, dispuso un proceso de reincorporación del personal a otras entidades estatales y determinó que la prima de riesgo se integraría a la asignación básica, por ende, a partir de la reincorporación laboral, ese emolumento constituiría, desde una perspectiva legal, factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales. En efecto, esa normativa preceptúa lo siguiente: 1 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas

cálculo de las prestaciones sociales. En efecto, esa normativa preceptúa lo siguiente: 1 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335718-2014-00086-02 “Artículo 7o. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, (…) Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto. En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales (…)” (Resalta la