TA CUN - 110013335718201400126-02-(13-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Fiduciaria la Previsora S.A. Sucesor Procesal del Departamento Administrativo de Seguridad Suprimido / RELIQUIDACIÓN– Al efectuar la reliquidación de las prestaciones devengadas por el demandante teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial, debe entenderse que este emolumento hace parte integral de la asignación básica, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo, debe dársele a la prima de riesgo el alcance que la norma le ha otorgado actualmente / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – Se deben efectuar los aportes al sistema de seguridad social únicamente en los porcentajes y en los períodos establecidos por la Ley 860 de 2003, si no se hubieren efectuado, y sin que opere la prescripción sobre los mismos / CONDENA EN COSTAS – Como quiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, y no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se observa que la parte accionada haya desplegado una conducta temeraria ni maniobras dilatorias, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia.

Problema jurídico: ¿Resolver si el demandante tiene derecho a que se reliquiden sus prestaciones sociales teniendo en cuenta en la base de dicha operación la prima de riesgo como factor salarial a efectos de confirmar o revocar el fallo censurado? ¿Además, deberá resolverse si se debe confirmar la orden del A quo de reliquida r

sus prestaciones sociales teniendo en cuenta en la base de dicha operación la prima de riesgo como factor salarial a efectos de confirmar o revocar el fallo censurado? ¿Además, deberá resolverse si se debe confirmar la orden del A quo de reliquida r los aportes al Sistema de Seguridad Social incluyendo la prima especial de riesgo? ¿Así mismo, si es procedente condenar en costas a la parte demandada, tal como lo ordenó el Juez de primer grado, o si por el contrario, debe exone rarse de dicha condena?

Extracto: “(…) De acuerdo con el análisis normativo y jurisprudencial efectuado en precedencia, en el cual se concluye que la prima de riesgo percibida por los exfuncionarios del DAS constituye factor salarial para efectos de ser tenida en cuenta en la base de liquidación de sus prestaciones sociales, aunado a que se encuentra probado que el demandante devengó dicha prima, la Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia referente a ese punto , por cuanto i) inaplicó por inconstitucional el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, con fundamento en el principio de primacía de la realidad sobre las formali dades, ii) declaró la nulidad del acto acusado y iii) ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas por el actor teniendo en cuenta la prima de ri esgo por ella percibida como factor salarial, y en ese sentido se desestiman los argumentos expuestos al respecto por la FIDUPREVISORA en el recurso de apelación impetrado. (…) al efectuar la reliquidación de las prestaciones devengadas por el demandante teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor sa larial, debe

expuestos al respecto por la FIDUPREVISORA en el recurso de apelación impetrado. (…) al efectuar la reliquidación de las prestaciones devengadas por el demandante teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor sa larial, debe entenderse que este emolumento hace parte integral de la asigna ción básica, es decir, tal como se estableció en el Decreto 4057 de 2011 en el sentido de que “(…) a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo ”. Bajo esta perspectiva, la Sala considera que debe dársele a la prima de riesgo el alcance que la norma le ha otorgado actualmente, razón de más para adoptar la decisión de esta sentencia. (…) es necesario modificar el NUMERAL SÉPTIMO de la sentencia impugnada, qu e dispuso “liquidar los aportes al sistema de seguridad social no efectuados sobre la prima especial de riesgo, desde el momento en que el demandante e mpezó a devengarla” y descontar de las sumas que resulten a favor del actor por la reliquidación de haberes salariales y prestacionales, lo que le corresponda por aportes. La modificación consiste en determinar que se deben efectuar los aportes al sistema de seguridad social únicamente en los porcentajes y en los períodos establecidos por la Ley 860 de 2003, si no se hubieren efectuado, y sin que opere la prescripción sobre los mismos. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numerales 5º y 8°33 como quiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, y no se

188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numerales 5º y 8°33 como quiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, y no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se observa que la parte accionada haya desplegado una conducta temeraria ni maniobras dilatorias34, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con l adecisión adoptada en esta instancia y, por el mismo motivo, se revocará la condena en costas impuesta en el numeral 8° de la sentencia de 1° instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C521 de 1995; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-2333-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; 10 de noviembre de 2010, Sección Segunda, Su bsección ‘B’, Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 2005-00052; Sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, Sección Segunda, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. 2008-00150; 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Dr. Gustavo Eduardo Gómez Arangu ren; 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Dra. (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978; Decreto Ley 1933 de 1989; Ley 33 de

julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Dra. (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978; Decreto Ley 1933 de 1989; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993; Decreto 1158 de 1994; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1835 de 1994; Decreto 2646 de 1994; Ley 860 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-718-2014-00126-02

Demandante: ÁLVARO ÁNGEL AGUDELO

Demandado: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA

DEL ESTADO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. sucesor

procesal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD SOCIAL suprimido

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Ext into Departamento Administrativo De Seguridad -DASy su Fondo Rotatorio, cuyo vocero es la

Subsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Ext into Departamento Administrativo De Seguridad -DASy su Fondo Rotatorio, cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (en adelante la FIDUPREVISORA) contra la sentencia de fecha 1º de diciembre de 201 7, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Siete (57 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C . accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (en adelante DAS) , con el objeto que se declare que el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 es inaplicable al actor, por ser contrario a la Constitución y la Ley.

Solicitó se declare la nulidad del acto administrativo No. E -2310,18-201324285 del 19 de diciembre de 2013, expedido por el DAS, a través del cual negó la inclusión de la prima especial de riesgo en la reliquidación de las prestaciones sociales del accionante.

1 Fls 23 al 30.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00126-02

DEMANDANTE: ÁLVARO ÁNGEL AGUDELO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00126-02

DEMANDANTE: ÁLVARO ÁNGEL AGUDELO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia A título de restablecimiento del derecho, solicit ó s e condene a la entidad accionada a pagar de forma indexada la reliquidación de todas las primas legales, extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, “causadas a partir de la entrada en vigencia de la anterior norma, hasta la desvinculación (…) de la entidad (…)”, teniendo en cuenta en el IBL la prima especial de riesgo establecida en el Decreto 2646 de 1994.

Requirió que se ordene el reajuste de los aportes a seguridad social teniend o en cuenta la anterior pretensión. Así mismo, el pago de los intereses moratorios “y el valor total indexado”.

Pidió que se condene a la accionada en gastos y costas procesales.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante laboró en el suprimido DAS desde el 6 de marzo de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011, siendo su último cargo el de Guardián 214-05, percibiendo como asignación básica $1 .045.155. Luego, se incorporó a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a partir del 1º de enero de 2012.

Dijo que a partir del año 1994 comenzó a percibir un 30% sobre su salario básico por concepto de prima de riesgo, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2646 de 1994, pero “sin reconocimiento como factor salarial”.

Dijo que a partir del año 1994 comenzó a percibir un 30% sobre su salario básico por concepto de prima de riesgo, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2646 de 1994, pero “sin reconocimiento como factor salarial”.

Aseveró que le solicitó al DAS la reliquidación de “todos los factores salariales, incluyendo la prima especial de riesgo como factor salarial ” (sic). Dicha petición fue atendida desfavorablemente a través del acto administrativo censurado con el argumento que tal prestación no constituye factor salarial.

Afirmó que la decisión censurada por su naturaleza no requiere agotamiento de vía gubernativa.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Preámbulo; artículos 1º, 2º, 25, 39, 48, 53, 55, 56 y 64.

• Legales y reglamentarias: Artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la Ley 54 de 1962; 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; Ley 83 de 1991; 4º del Decreto 2646 de 1994; Decreto 4057 de 2011; sentencia C -521 de 1995 y C710 de 1996.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00126-02

DEMANDANTE: ÁLVARO ÁNGEL AGUDELO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que , en cuanto a la procedibilidad del medio de control de la referencia, por tratarse de un asunto de prestaciones sociales, se puede “hacer uso en cualquier momento (…) para obtener de la administración, en el caso

______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que , en cuanto a la procedibilidad del medio de control de la referencia, por tratarse de un asunto de prestaciones sociales, se puede “hacer uso en cualquier momento (…) para obtener de la administración, en el caso específico, que incluya dentro de una nueva liquidación la prima especial de riesgo”.

Señaló que al desconocerse el reconocimiento que solicitó ante el DAS no se está teniendo en cuenta “ un factor salarial que pertenece al concepto de trabajo”, máxime que prestó personalmente el servicio, “y como consecuencia de la ecuación legal obligatoria, tiene derecho adquirido y ganado con justo título”.

Manifestó que se vulneraron flagrantemente las normas menc ionadas, las cuales establecen la noción de salario como “ todas las sumas que habitual y periódicamente recibe empleado como retribución por sus servicios”.

Afirmó que la prima especial de riesgo que pagó el DAS hace parte del salario del accionante, por tal motivo debió liquidar todas sus prestacio nes sociales teniendo en cuenta dicho emolumento.

Mencionó sendas sentencias proferidas por la H. Corte Constitucional referentes al concepto de salario.

II. CONTESTACIÓN

2.1. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO2

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, solicitó sean denegadas, al considerar que el acto administrativo censurado se ajustó a las disposiciones normativas y jurisprudenciales respecto de la aplicación de la prima especial de riesgo.

Pidió que se mantenga incólume su competencia misional, que está encaminada exclusivamente a defender los intereses del Estad o y no de

jurisprudenciales respecto de la aplicación de la prima especial de riesgo.

Pidió que se mantenga incólume su competencia misional, que está encaminada exclusivamente a defender los intereses del Estad o y no de responder patrimonialmente en caso de un eventual fallo conden atorio, en atención a lo consagrado en el Decreto 4085 de 2011.

2 Fls 120 al 1374 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00126-02

DEMANDANTE: ÁLVARO ÁNGEL AGUDELO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Resaltó que la parte actora está incurriendo en un error frente a la pretensión encaminada a incluir la prima de riesgo en el IBL de sus prestacione s sociales, “pues desconoce los recientes pronunciamientos jurisprudenciales referentes al reconocimiento de dicha prestación, los cuales son claros al señalar que la misma no debe ser tenida en cuenta como factor salarial al momen to de liquidar las prestaciones sociales de los ex agentes del extinto DAS”.

Hizo un recuento fáctico y normativo sobre la prima especial de riesgo e indicó que el G obierno fue enfático en establecer que dicho emolumento no constituye factor salarial, toda vez que con el mismo no se pretende retribuir el servicio, como erradamente lo afirma el accionante.

Dijo que no es cierto que el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 , haya admitido que la prima de riesgo deba ser considerada como factor salarial para todos los efectos legales, p ues su aplicación y reconocimiento es restrictiva únicamente para casos pensionales.

del 1º de agosto de 2013 , haya admitido que la prima de riesgo deba ser considerada como factor salarial para todos los efectos legales, p ues su aplicación y reconocimiento es restrictiva únicamente para casos pensionales.

Señaló que el Decreto 1303 de 2014 estableció que los procesos judiciales relacionados con personal incorporado deberán ser asumidos por la respectiva entidad que los incorporó, para el presente asunto, sería la F ISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, entidad empleadora del actor. Tal disposición fue reiterada por la Circular 001 de 2015, expedida por el H. Consejo Superi or de la Judicatura , razón por la cual solicitó su desvinculación del presente asunto.

Excepcionó la “falta de legitimación en la causa por pasiva”. Consideró que se debe tener como demandada a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, quien sustituyó como empleador al DAS, y solicitó que se desvincule a la ANDJE.

Presentó también la excepción de “ caducidad e inepta demanda por no ser susceptible de control judicial el acto administrativo demandado”. Alegó que en el sub judice no se demandó la decisión administrativa a través de la cual el DAS liquidó las prestaciones sociales del actor, esto es, sobre el tema que versa la presente litis.

Agregó que:

La presentación de una reclamación administrativa tendient e a revocar un acto administrativo como en el caso que nos ocupa, no tiene la virtualidad de revivir términos en sede administrativa o judicial cuando ya la administración publica se ha pronunciado de fondo a través de una decisión administra tiva que puso fin a una actuación administrativa, pues es este ultimo el que plasmo

revivir términos en sede administrativa o judicial cuando ya la administración publica se ha pronunciado de fondo a través de una decisión administra tiva que puso fin a una actuación administrativa, pues es este ultimo el que plasmo la voluntad de la administración y su decisión, y por lo tanto, era el acto administrativo demandable ante la jurisdicción, no pudiendo ahora el actor provocar "nuevas decisiones" con el fin único de revivir términos o posibilidades de acción en sede judicial, pues ello no se ajusta con lo dispuesto en el articulo 96 de la Ley 1437 de 2011 (…).5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00126-02

DEMANDANTE: ÁLVARO ÁNGEL AGUDELO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Propuso, además, las siguientes excepciones: “ litisconsorcio necesario e integración del contradictorio”, “inexistencia del dere cho reclamado”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe por parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS”, “prescripción trienal”, “ compensación” y

“genérica”.

En escritos separados3, solicitó se le desvincule del proceso y, en su lugar, se tenga como sucesor procesal del DAS a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN o, en su defecto, se llame al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. y su fondo Rotatorio, cuyo vocero es la Fiduciaria la FI DUPREVISORA, para que ejerzan la defensa jurídica como parte procesal pasiva dentro del proceso de la referencia.

2.2. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN4

fondo Rotatorio, cuyo vocero es la Fiduciaria la FI DUPREVISORA, para que ejerzan la defensa jurídica como parte procesal pasiva dentro del proceso de la referencia.

2.2. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN4

La entidad contestó en término la demanda. Mediante auto proferido durante la Audiencia Inicial el A quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, como consecuencia, desvinculó a dicha entidad como parte demandada en el proceso de la referencia.

2.3. LA FIDUPREVISORA

Guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. AUDIENCIA INICIAL

A través de auto 5 proferido durante al Audiencia Inicial -etapa de saneamiento-, el A quo resolvió las solicitudes en precedencia, en el sentido de desvincular a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO , con el argumento que mediante auto del 28 de octubre de 2016 dispuso tener como su sucesor procesal a la FIDUPREVISORA.

Seguidamente, resolvió las excepciones que propuso la AGENCI A NACIONAL

DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.

En cuanto a la “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “litis consorcio necesario e integración del contradictorio ”, según la s cuales es la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN la autoridad que debe comparecer al proceso, negó la prosperidad de dicha excepción al considerar que en virtud de lo establecido en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 esa entidad no está

3 Fls 105 al 1109, 119, y 185 al 188.

la prosperidad de dicha excepción al considerar que en virtud de lo establecido en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 esa entidad no está

3 Fls 105 al 1109, 119, y 185 al 188. 4 Fls 59 al 65. 5 Fls 218 al 222 (Ver Audiencia Inicial).6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00126-02

DEMANDANTE: ÁLVARO ÁNGEL AGUDELO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia llamada a responder por las resultas de la litis, reiterando que la Fiduciaria La

PREVISORA, en virtud del contrato de fiducia mercantil No. 6. 001-2016, es la responsable de representar judicialmente al Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

Ahora, concerniente a la “caducidad e inepta demanda por no ser susceptible de control judicial el acto administrativo demandado”, manifestó que revisado el material probatorio obrante en el plenario no encontró probado otra actuación administrativa a través de la cual se haya realizado la liquidación de las prestaciones sociales del actor por parte del DAS. Además, la decisión censurada contiene una negativa clara y expresa respecto del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales, lo que la convierte en un verdadero acto definitivo, susceptible de ser controlado judicialmente.

Respecto de las demás excepciones formuladas, dispuso que ser ían resueltas en la sentencia.

Contra la decisión de no declarar probadas las excepciones de “ falta de

definitivo, susceptible de ser controlado judicialmente.

Respecto de las demás excepciones formuladas, dispuso que ser ían resueltas en la sentencia.

Contra la decisión de no declarar probadas las excepciones de “ falta de legitimación en la causa por pasiva” y “litis consorcio necesario e integración del contradictorio”, la FIDUPREVISORA formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto por est a Corporación Judicial mediante auto 6 en el sentido de confirmar el proveído impugnado. Además, se instó al Juez de primera instancia para que “en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales adelante las medidas pertinentes a fin de integrar debidamen te la parte demandada del proceso, vinculando a la ANDJE como entidad que legalmente está llamada a atender judicialmente asuntos como el presente”.

El A quo atendiendo lo previsto en el párrafo anterior, a través de auto7 dispuso vincular a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como extremo pasivo de la presente litis.

IV. LA SENTENCIA APELADA8

El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante sentencia proferida el 1º de diciembre de 2017 , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

6 Fls 227 al 231. 7 Fls 236 y 237. 8 Fls 260 al 267.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00126-02

DEMANDANTE: ÁLVARO ÁNGEL AGUDELO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00126-02

DEMANDANTE: ÁLVARO ÁNGEL AGUDELO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Dispuso inaplicar la expresión “ no constituye factor salarial ” prevista en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 , para declarar la nulidad el acto administrativo censurado.

A título de restablecimiento del derecho, condenó al “ Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad Social -DASy su Fondo Rotatorio” a reliquidar los haberes salariales y prestacionales del actor, incluyendo en el IBL la prima de riesgo, desde el 17 de diciembre de 2010 hasta el 31 de diciembre d e 2011, “siempre y cuando la haya devengado ”. Así mismo, las cesantías, del 29 de noviembre de 1994 al 31 de diciembre de 2013.

Declaró de oficio la prescripción trienal del derecho reclamado por el actor, a excepción de las cesantías, toda vez que se acreditó en el sub judice que dicho fenómeno procesal fue interrumpido el 17 de diciembre de 2013, “motivo por el cual, al tenor del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, se encuentra prescritos, con excepción de las cesantías, los conceptos salariales o prestacionales causados con anterioridad al 17 de diciembre de 2010” (sic).

En cuanto a las cesantías, aseveró que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, mediante sentencia de

prestacionales causados con anterioridad al 17 de diciembre de 2010” (sic).

En cuanto a las cesantías, aseveró que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, determinó que las cesantías anualizadas son una prestación imprescriptible y las definitivas sí están sometida s a dicho fenómeno procesal.

Dijo que si bien en el sub judice no se probó el régimen de cesantías aplicable al demandante, tal situación no es óbice para declarar la imprescripti bilidad del emolumento, toda vez que “la extinción del derecho no puede predicarse de la modalidad y tampoco respecto de las anualizadas”.

Aseveró que la accionada deberá pagar la s diferencia entre la nueva liquidación y las sumas canceladas, a partir del 17 de diciembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, las cuales deberá indexar con sujeción a la fórmula consignada en la parte motiva del fallo.

Manifestó que la entidad demandada deberá liquidar los aport es al Sistema de Seguridad Social no efectuados sobre la prima de riesgo, desde el momento en que el accionante empezó a devengarla; para el efecto, tendrá que asumir el porcentaje de dichos aportes que corresponda al empleador y descontar de las sumas a reconocer, la cantidad que le corresponde al empleado.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00126-02

DEMANDANTE: ÁLVARO ÁNGEL AGUDELO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00126-02

DEMANDANTE: ÁLVARO ÁNGEL AGUDELO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Al respecto, dijo que de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el H. Consejo de Estado, Exp. Interno. 2016-0750901, “deberá ordenarse el pago de los aportes al sistema de seguridad social no efectuados sobre la prima especial de riesgo, desde el momento en que el demandante empezó a devengarla”.

Condenó en costas procesales a l PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A. con base en lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, “por haber sido vencida en el proceso ”. Para el efecto, ordenó que por Secretaría se proceda a la respectiva liquidación , atendiendo el Acuerdo 1883 de 2013, proferido por el H. Consejo Superior de la Judicatura.

Negó las demás pretensiones de la demanda.

Para llegar a esas decisiones la Juez realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relac ionadas con el tema objeto de litis.

Manifestó que para la liquidación de los factores salariales y prestacionales de los empleados del extinto DAS, debe tenerse en cuenta y/o incluirse en el IBL la prima especial de riesgo prevista en los artículos 1º y 3º del Decreto 2646 de

Manifestó que para la liquidación de los factores salariales y prestacionales de los empleados del extinto DAS, debe tenerse en cuenta y/o incluirse en el IBL la prima especial de riesgo prevista en los artículos 1º y 3º del Decreto 2646 de 1994, motivo por el cual debe reconocérsele el carácter salarial, en razón a su habitualidad y periodicidad, “teniendo en cuenta que es un emolumento que fue establecido en clara retribución de los servicios [prestados] (…) por razón de la naturaleza de sus funciones”.

Señaló que el acto administrativo censurado no se ajustó al ordenamiento jurídico, toda vez que desconoció los criterios jurisprudenciales fijados por el H. Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación del 1º de agosto del 2013, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01.

V. RECURSO DE APELACIÓN9

Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación a fin de que sea revocada y , en su lugar , se nieguen las pretensiones de la demanda.

9 Fls 274 al 284.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-718-2014-00126-02

DEMANDANTE: ÁLVARO ÁNGEL AGUDELO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales. Para el efecto, mencionó sendas normas que regulan la naturaleza de dicho emolumento , concluyendo que no existe n argumentos

Afirmó que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales. Para el efecto, mencionó sendas normas que regulan la naturaleza de dicho emolumento , concluyendo que no existe n argumentos jurídicos que permitan establecer que debió incluirse en el IBL del actor.

Mencionó varias sentencias proferidas por el H. Tribunal Con tencioso Administrativo de Cundinamarca relacionadas con el tema objeto de litis, a través de las cuales se estableció que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidación de prestaciones sociales, “ precedentes judiciales de carácter vinculante para el fallador (…)”.

Dijo que el marco jurídico que estableció la prima de riesgo soporta legalmente el acto administrativo demandado, por medio de cual el ext into DAS le negó al accionante el reconocimiento como factor salarial de la prima de