TA CUN - 110013336031201300526-00-(27-09-2017)

MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA – Por muerte de menor por inadecuada atención médica – Título de imputación falla probada del servicio / FALLA MÉDICA – Valoración probatoria – Reviste mayor gravedad cuando se trata de atención a menores de edad / DAÑO MORAL – Se presume en caso de muerte para los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil – Se requiere prueba de la relación afectiva para los parientes en tercer grado de consanguinidad

FIJACIÓN DEL DEBATE.

De contera y conjugado que el servicio médico asistencial prestado al menor fallecido, se cumplió en orden a su condición de beneficiario del Subsistema de Salud del Ejercito Nacional, se tienen como problemas jurídicos: ¿El manejo médico asistencial brindado por el subsistema de salud de ejército nacional, en lapso del 31 de agosto al 02 de septiembre de 2011, al menor (…) En fundamento, esta Sala abordará los siguientes tópicos: (i) título de imputación en responsabilidad médica-asistencial del Estado, (ii) valoración probatoria para determinar la falla médica; (iii) particularidades de la falla del servicio médico asistencial en relación de niños y menores de edad, y (iii) daño moral, como Premisas normativas: En punto del título de imputación en responsabilidad médico-asistencial del Estado, la Sección Tercera del órgano de cierre de esta jurisdicción, ha consolidado una subregla en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, conforme a la cual, es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual debe estructurarse la

consolidado una subregla en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, conforme a la cual, es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual debe estructurarse la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que, se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquélla y éste. En esta secuencia ha precisado el Alto Tribunal, que en aras de imputar responsabilidad al Estado por este concepto, es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance. La valoración probatoria en juicio por la falla médica, impone conforme indica el H. Consejo de Estado, que el juzgador aborde un análisis riguroso y completo de los medios de convicción a su alcance para establecer si hubo o no falla. En especial, deberá examinar la información consignada en la historia clínica con el fin de establecer qué acciones se llevaron a cabo para orientar el diagnóstico de la enfermedad. También deberá apelar, en la medida de lo posible, al concepto de peritos o expertos para aclarar aspectos de carácter científico que escapan a su conocimiento.Expediente Número: 11001333603120130052600

posible, al concepto de peritos o expertos para aclarar aspectos de carácter científico que escapan a su conocimiento.Expediente Número: 11001333603120130052600

Demandante: Carlos Hersain López y Otros.

Sentencia Página 2 de 22 Además y dada la complejidad de los factores que inciden en la exactitud del juicio, el juez tendrá que ser en extremo cuidadoso al momento de valorar la prueba técnica, pues resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post. Por ello, la doctrina ha señalado que “el juez y los peritos deben ubicarse en la situación en que se encontraba el médico al momento de realizar dicho diagnóstico”. Las particularidades de la falla en el servicio médico asistencial prestado a niños y menores de edad, explican en cuanto en antecedente del H. Consejo de Estado, presenta una mayor gravedad por tratarse de sujetos de especial protección Finiquita el H. Consejo de Estado, en la reseñada sentencia, que La protección ideal de los derechos de los niños no se logra con una jurisprudencia constitucional robusta y protectora que los garantice cada vez que sean violados, y el ideal es que las prácticas aseguren los derechos de los menores de tal forma que no sea necesario ir ante un juez a solicitar su defensa. El daño moral se presume en caso de muerte para los padres y parientes hasta el segundo grado de afinidad de la víctima directa , y trata de concepto que encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, que

hasta el segundo grado de afinidad de la víctima directa , y trata de concepto que encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo. Secuencia en la cual, advertido que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño moral calificado como antijurídico, tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado, y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014 estableció para la reparación del daño moral en el evento de muerte, cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. Como quiera que conforme decantó al fijar la premisa normativa, el perjuicio moral para los familiares más cercanos se presume, así lo establece el Consejo de Estado en la precitada Sentencia de Unificación, en orden de la cual, con la simple acreditación de la relación de parentesco existente, que emerge del registro civil de la víctima directa y sus parientes accionantes, se presuma el dolor sufrido por éstos hasta el segundo (2º) grado de consanguinidad, ello es, padre, hijos, abuelos, hermanos y primero (1º) civil, en los eventos de padre e hijo adoptivo, y advierte, que la administración, en

consanguinidad, ello es, padre, hijos, abuelos, hermanos y primero (1º) civil, en los eventos de padre e hijo adoptivo, y advierte, que la administración, en calidad de demandada tiene la oportunidad de demostrar el debilitamiento de las relaciones familiares cuando estime que ello es procedente. Respecto del reconocimiento por perjuicio moral para los familiares de tercer grado de consanguinidad, a saber los tíos, según lo establece la Jurisprudencia del Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, se requiere prueba de la relación afectiva.Expediente Número: 11001333603120130052600

Demandante: Carlos Hersain López y Otros.

Sentencia Página 3 de 22 República de Colombia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”

ORALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha) Expediente 110013336031201300526-00 Sentencia SC3-09-17-1181 Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA

Demandantes CARLOS HERSAIN LOPEZ BUITRAGO Y OTROS

Demandados NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema FALLA MEDICA - MUERTE DE MENOR POR ATENCIÓN INADECUADA - NEXO CAUSAL Cumplido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de

Tema FALLA MEDICA - MUERTE DE MENOR POR ATENCIÓN INADECUADA - NEXO CAUSAL Cumplido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la segunda instancia dentro proceso ordinario, se provee así,

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Desatar recurso de apelación interpuesto por la pasiva, NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, para que se revoque la sentencia calendada cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES EN PRIMERA INSTANCIA

2.1. ARGUMENTOS Y PRETENSIONES DE LA ACCIONANTE .

Conforme reseña la demanda1 y con relevancia para el debate en esta instancia, se tienen los siguientes hechos: El menor CARLOS ESTEBAN LOPEZ CASTAÑEDA, de dos (2) años y un (1) mes de edad, ingresó el 31 de agosto de 2011, a la Clínica Medilaser sucursal Florencia, remitido por SANIDAD MILITAR, con orden de valoración por pediatría en cuadro de “UN DIA CON MULTIPLES EPISODIOS EMETICOS, IRRITABILIDAD, PICO FEBRIL SUBJETIVO ANOCHE, NO TOS, NO DIARREA, POBRE TOLERANCIA A LA VIA ORAL” Una vez practicado un RX en valoración por los médicos tratantes se

EMETICOS, IRRITABILIDAD, PICO FEBRIL SUBJETIVO ANOCHE, NO TOS, NO DIARREA, POBRE TOLERANCIA A LA VIA ORAL” Una vez practicado un RX en valoración por los médicos tratantes se dictamina del menos así: “Disminución importante del patrón gaseoso intestinal no se observan masas, calcificaciones patológicas ni 1 Ver folios 1 a 18 y del cuaderno principal del expediente.Expediente Número: 11001333603120130052600

Demandante: Carlos Hersain López y Otros.

Sentencia Página 4 de 22 organomegalias. Las estructuras Oseas y los tejidos blandos del abdomen son normales” . En secuencia del anterior diagnóstico y reportando exámenes físico adecuado, se le da salida el mismo 31 de agosto de 2011, con recomendación de dieta astringente, con sales de hidratación y en el evento de presentarse algún signo de alarma llevar a urgencias inmediatamente. Al día siguiente, 01 de septiembre de 2011, desde la mañana, el menor presenta imposibilidad para la micción, razón por la cual es llevado nuevamente al Dispensario Médico del Ejercito Nacional en Florencia Caquetá, donde por ausencia de diuresis, micción u orina y con diagnóstico de anuria 2, con posible vejiga vacía por deshidratación, se realiza por el personal de enfermería procedimiento de colocación de Sonda Vesical Negatón, empleando la número 8, no apto para un menor de dos años, y

de anuria 2, con posible vejiga vacía por deshidratación, se realiza por el personal de enfermería procedimiento de colocación de Sonda Vesical Negatón, empleando la número 8, no apto para un menor de dos años, y ante el no retorno de orina y ordén de retiro de la sonda, se evidencio dificultad y obstrucción para su retiro, en maniobra que fue imposible adelantar por lo que se remitió al menor a urología. En la misma fecha hacia las 10:20 de la noche, el menor es remitido nuevamente a la Clínica Medilaser y es recibido en urgencias con trauma uretral y sangrado evidente, donde el Urólogo advierte, que la sonda uretral se encontraba enrollada con formación de nudo a lo largo de la uretra, y ordena el traslado del menor al Hospital Militar Regional de Tolemaida, donde ingresó en malas condiciones deshidratado, estuporoso, cianótico, bradicárdico, con estertores a la auscultación pulmonar, sonda en uretra sin hematuria, con signos de descompensación significativa. Deshidratado grado III, estado de shock y compromiso multisistémico. Situación que conllevo a que el paciente presentara una falla multisistémica y falleciera. En el reseñado contexto fáctico, se formulan las siguientes pretensiones: Declarar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la muerte del menor CARLOS ESTEBAN

pretensiones: Declarar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la muerte del menor CARLOS ESTEBAN LOPEZ CASTAÑEDA(QPD) el día 2 de septiembre de 2011, como consecuencia de la falla en el servicio médico de salud o en su defecto de la falla presunta, atribuible a la demandada por inadecuado tratamiento y procedimiento medico realizado el 01 se septiembre de 2011, por funcionarios del Dispensario Médico de la Decimosegunda Brigada del Ejército Nacional, el

B.A.S.P.C. No 12.

Ordenar en consecuencia a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, pagar en favor de los accionantes y a título de indemnización así:  Por perjuicios materiales, a favor del padre del menor fallecido, la suma de $164.000.000 y a favor de todos los demandantes la suma de $428.898.086 por concepto de honorarios de abogado, suma que deberá ser actualizada.  Por perjuicios morales, en favor de cada uno de los demandantes el equivalente a doscientos (200) smlmv. 2 Anuria significa falta de orina en la vejiga, pero, por extensión, también llamamos anuria al hecho de

detener la descarga de orina. salud.ccm.net/faq/7764Expediente Número: 11001333603120130052600

Demandante: Carlos Hersain López y Otros.

Sentencia Página 5 de 22  Por perjuicios a título de daños a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, en favor de cada uno de los demandantes el equivalente a doscientos (200) smlmv. 2.2. ARGUMENTOS DE LA ACCIONADA La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL 3, refuta que la madre del menor fallecido, rechazo la extracción de la sonda bajo anestesia general, decisión que generó complicación de sangrado, tornando más gravosa la situación del menor de modo tal, que es probable que de haberse realizado la intervención en ese momento, se hubiera evitado la catastrófica muerte del menor.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA .

El A Quo 4, encontró acreditados los presupuestos de responsabilidad extracontractual del Estado, por inadecuado diagnóstico, contrastado que los médicos tratantes limitaron el manejo del infante a relevar la obstrucción en el retiro de la sonda uretral que se le había introducido, dejando de lado el diagnóstico y manejo del cuadro de mayor impacto en la salud del infante, deshidratación, vómito, diarrea y fiebre, por su alto grado de mortalidad, si no se toman las medidas correctas oportunamente. Declaró consecuentemente la responsabilidad de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO, por la muerte del menor CARLOS

se toman las medidas correctas oportunamente. Declaró consecuentemente la responsabilidad de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO, por la muerte del menor CARLOS ESTEBAN LÓPEZ CASTAÑEDA, ocurrida el 2 de septiembre de 2011, y accedió al reconocimiento de perjuicios morales y daño a la salud, denegando las demás pretensiones elevadas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La pasiva, pretende se revoque el fallo de primera instancia , y aduce que: (i) de las pruebas aportadas al plenario no permiten concluir que existió una omisión en el diagnóstico, por cuanto conforme videncia la realidad procesal, siempre se le brindo al menor el tratamiento oportuno, dando prioridad a su evolución, ii) el daño antijurídico no resulta imputable a la entidad demandada y, iii) el perjuicio moral reclamado no se encuentra acreditado5.

V. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA . 5.1. Con proveído del 15 de febrero de 2017, se admitió el recurso de apelación promovido por la pasiva. (fl. 141 del cuaderno de continuación del principal). 5.2. Por auto del 17 de mayo de 2017, se corrió traslado para alegar de conclusión (fls. 286 ibídem); derecho ejercido por la recurrente y la parte actora. 5.2.1. LA ACTIVA, sostiene que con los medios de prueba obrantes en el plenario, en particular el dictamen pericial y su aclaración y complementación surtida en audiencia pública, emerge probado con certidumbre, que la

5.2.1. LA ACTIVA, sostiene que con los medios de prueba obrantes en el plenario, en particular el dictamen pericial y su aclaración y complementación surtida en audiencia pública, emerge probado con certidumbre, que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – JERCITO NACIONAL, no prestó el tratamiento adecuado al menor CARLOS ESTEBAN LOPEZ CASTAÑEDA, 3 Escrito del 11 de junio de 2014, ver cuaderno 3. 4 Ver folios 233 al 249 del cuaderno de continuación del principal. 5 Escrito del 15 de julio de 2016, ver folios 251 al 257 ibídem.Expediente Número: 11001333603120130052600

Demandante: Carlos Hersain López y Otros.

Sentencia Página 6 de 22 contrastado que en el centro médico se omitió hidratarle y su manejo se enfocó equivocadamente con exclusividad a descomprimir la vejiga, y concluye que la omisión en la hidratación adecuada, fue la falla que desencadeno el choque por deshidratación causa de su muerte. Finiquita solicitando la condena de la demandada y se le reconozcan las costas y agencias en derecho. (fls. 295 al 305 ib.). 5.2.2. La NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA6, reitera en lo sustancial, los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA . 6.1ASPECTOS DE EFICACIA Y VÁLIDEZ 6.1.1. Advertido que el asunto se promovió en vigencia del Código de

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA . 6.1ASPECTOS DE EFICACIA Y VÁLIDEZ 6.1.1. Advertido que el asunto se promovió en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se reitera la competencia de ésta Corporación para conocer del recurso sub-lite, por cuanto de conformidad con lo reglado en el artículo 153 Ibídem: “(…) Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”(Subrayado y suspensivos fuera de texto). 6.1.2. No se advierte irregularidad que configure nulidad procesal, como quiera que contrastada la actuación surtida en primera y segunda instancia, avizora que sometió a las ritualidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo, para el proceso ordinario. 6.2ALCANCE DEL RECURSO EN EL SUB-LITE En secuencia que la actuación que nos ocupa se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asume como norma supletoria o subsidiaria de lo no reglamentado en aquel, el Código General del Proceso, y bajo tal paradigma, el recurso de apelación sub-lite, debe ser resuelto con sujeción a los argumentos de inconformidad invocados por el apelante único, por cuanto el artículo 328 del C.G.P., que regla el tópico

dispone así:

debe ser resuelto con sujeción a los argumentos de inconformidad invocados por el apelante único, por cuanto el artículo 328 del C.G.P., que regla el tópico dispone así: “(…) El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. 6 Escrito del 30 de mayo de 2017, ver folios 305 al 312 ib.Expediente Número: 11001333603120130052600

Demandante: Carlos Hersain López y Otros.

Sentencia Página 7 de 22 En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Suspensivos, subrayado y negrilla fuera de texto). Por cuanto en orden de la transcrita preceptiva, la habilitación del Ad Quem para resolver en sede de apelación sin limitaciones, encuentra condicionada a que ambas partes hayan impugnado toda la senten cia, y contrastado el caso en concreto, emerge no satisfecho el indicado presupuesto, por cuanto la activa encuentra conforme con la decisión del A Quo.

que ambas partes hayan impugnado toda la senten cia, y contrastado el caso en concreto, emerge no satisfecho el indicado presupuesto, por cuanto la activa encuentra conforme con la decisión del A Quo. Limitante del que cabe señalar releva en ejercicio del control de legalidad, de que tratan los artículos 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A. y 42-12 del Código General del Proceso – C.G.P., y por vía de ello se habilita la declaratoria oficiosa de las excepciones de caducidad, cosa juzgada, conciliación, falta de legitimación, transacción, prescripción extintiva, que se advierte no procede en el sub-lite. 6.2. FIJACIÓN DEL DEBATE. 6.2.1. En tamiz de los argumentos que esgrime la pasiva-apelante en sustento de su recurso de alzada, asume relevancia que no se controvierte el daño antijurídico, dado que admite el fallecimiento del menor CARLOS ESTEBAN LÓPEZ CASTAÑEDA, tampoco controvierte el título de imputación de falla en la prestación del servicio médico aplicado por el A Quo, y destaca que centra su inconformidad con la sentencia de primera instancia y por ende el fundamento de su pretensión de revocatoria del fallo del A Quo, en la réplica que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL prestó oportuna e interrumpidamente, todo el servicio médico – asistencial que requirió el menor y por ende no le resulta imputable su muerte. Alega además y concurrentemente la no existencia de prueba de la existencia de perjuicio

oportuna e interrumpidamente, todo el servicio médico – asistencial que requirió el menor y por ende no le resulta imputable su muerte. Alega además y concurrentemente la no existencia de prueba de la existencia de perjuicio moral. En consecuencia, corresponde a esta Sala de Decisión, determinar la procedencia de revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, y relevado ello, determinar si hay lugar a revocar la decisión del a Quo, en punto del reconocimiento de perjuicio moral. 6.2.2. En este orden de ideas y conforme a las valoraciones que anteceden, en particular de los límites establecidos en el artículo 328 del C.G.P. para el juzgador de segunda instancia, el estudio por esta Sala de Decisión, de la sentencia proferida el 5 de julio de 2016, por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, solo se habilita en contraste con los argumentos esgrimidos en sede de apelación. De contera y conjugado que el servicio médico asistencial prestado al menor fallecido, se cumplió en orden a su condición de beneficiario del Subsistema de Salud del Ejercito Nacional, se tienen como problemas jurídicos: i) ¿El manejo médico asistencial brindado por el subsistema de salud de ejército nacional, en lapso del 31 de agosto al 02 de septiembre de 2011, al menor CARLOS ESTEBAN LOPEZ CASTAÑEDA, fue el adecuado y se avizora sin nexo causal con su muerte? ii) ¿En el sub-lite no encuentra probado el perjuicio moral causado a

de 2011, al menor CARLOS ESTEBAN LOPEZ CASTAÑEDA, fue el adecuado y se avizora sin nexo causal con su muerte? ii) ¿En el sub-lite no encuentra probado el perjuicio moral causado a los accionantes con la muerte del menor CARLOS ESTEBAN LOPEZ CASTAÑEDA?Expediente Número: 11001333603120130052600

Demandante: Carlos Hersain López y Otros.

Sentencia Página 8 de 22 6.3ASPECTOS SUSTANCIALES. En labor de desatar los interrogantes planteados es tesis de la Sala, que en contraste con la realidad procesal, encuentra probado que la muerte del menor CARLOS ESTEBAN LOPEZ CASTAÑEDA, tiene causa eficiente en el manejo inadecuado de su cuadro clínico, por cuanto en sede del Subsistema de Salud del Ejército Nacional, se limitó a lograr la extracción de la sonda, omitiendo el alto grado de deshidratación del paciente, lo que conllevo a su deceso. Tratándose de perjuicio moral por fallecimiento de quien es cercano, probada la muerte y parentesco se presume el perjuicio moral, hasta el segundo (2º) grado de consanguinidad (padre, hijos, abuelos, hermanos) y primero (1º) civil, (padre e hijo adoptivo), y respecto de los demás familiares en los grados subsiguientes (tíos), se requerirá la prueba de la relación afectiva. En fundamento, esta Sala abordará los siguientes tópicos: (i) título de imputación en responsabilidad médica-asistencial del Estado, (ii) valoración probatoria para determinar la falla médica; (iii) particularidades de la falla del

En fundamento, esta Sala abordará los siguientes tópicos: (i) título de imputación en responsabilidad médica-asistencial del Estado, (ii) valoración probatoria para determinar la falla médica; (iii) particularidades de la falla del servicio médico asistencial en relación de niños y menores de edad, y (iii) daño moral, como Premisas normativas: 6.3.1. En punto del título de imputación en responsabilidad médicoasistencial del Estado, la Sección Tercera del órgano de cierre de esta jurisdicción, ha consolidado una subregla en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, conforme a la cual, es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual debe estructurarse la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que, se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquélla y éste7. En esta secuencia ha precisado el Alto Tribunal, que en aras de imputar responsabilidad al Estado por este concepto, es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance.8 6.3.2La valoración probatoria en juicio por la falla médica, impone

el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance.8 6.3.2La valoración probatoria en juicio por la falla médica, impone conforme indica el H. Consejo de Estado, que el juzgador aborde un análisis riguroso y completo de los medios de convicción a su alcance para establecer si hubo o no falla. En especial, deberá examinar la información consignada en la historia clínica con el fin de establecer qué acciones se llevaron a cabo para orientar el diagnóstico de la enfermedad. También deberá apelar, en la medida de lo posible, al concepto de peritos o expertos para aclarar aspectos de carácter científico que escapan a su conocimiento. Además y dada la complejidad de los factores que inciden en la exactitud del juicio, el juez tendrá que ser en extremo cuidadoso al momento de valorar la prueba técnica, pues resulta relativamente fácil juzgar la conducta 7Ver entre otras, CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de febrero de 2013. Expediente Número 66001-23-31-000-2001-00063-01 (25075). C.P. Danilo Rojas Betancourt. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá, cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00375-01(30102) Actor: ANA

dos mil quince (2015) Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00375-01(30102) Actor: ANA ARGENIS SUAREZ CORTES Y OTROS Demandado: E.S.E. VILLAVICENCIO Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTAExpediente Número: 11001333603120130052600

Demandante: Carlos Hersain López y Otros.

Sentencia Página 9 de 22 médica ex post. Por ello, la doctrina ha señalado que “el juez y los peritos deben ubicarse en la situación en que se encontraba el médico al momento de realizar dicho diagnóstico”9. 6.3.3Las particularidades de la falla en el servicio médico asistencial prestado a niños y menores de edad, explican en cuanto en antecedente del H. Consejo de Estado, presenta una mayor gravedad por tratarse de sujetos de especial protección, y argumenta ello retomando precedente de la Corte Constitucional, así: “(…) la Constitución Política de 1991 establece la prelación de los derechos de los niños. La Corte Constitucional en sentencia T-760-08 enfatizó en las medidas de protección especial que se debe a los menores, las cuales deben tener por finalidad garantizar a los niños su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (…) el derecho a la salud de los niños, en tanto ‘ fundamental’,10 debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o vulnerado.11 En el caso de los niños y de las niñas,

derecho a la salud de los niños, en tanto ‘ fundamental’,10 debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o vulnerado.11 En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad.12 (…) los servicios de salud que un niño o una niña requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud (…) (…) La protección a los niños es mayor, pues, por ejemplo, se garantiza su acceso a servicios de salud que requiera para asegurar desarrollo armónico e integral. (…) La fundamentalidad del derecho a la salud de los niños ha llevado a la Corte Constitucional a protegerlos incluso para evitar que contraigan enfermedades (…). En la sentencia T-695 de 2007,13 por ejemplo, la Corte estudio el caso de un menor autista al que la EPS negaba el tratamiento de rehabilitación integral por considerar que se encontraba excluido del plan obligatorio de salud. En