TA CUN - 11001333603120140029601-(09-05-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Referencia: 2014 - 00296 – 04

Demandante: GREGORIA MERCADO Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO –

TRANSMILENIO S.A. Y OTROS

REPARACION DIRECTA

SALVAMENTO DE VOTO

1. DECISION ADOPTADA POR LA SALA MAYORITARIA En la providencia objeto de salvamento, la Sal a mayoritaria resolvió confirmar la declaratoria de responsabilidad extracontractual que había efectuado el a quo, frente a TRANSMILENIO S.A., por el daño antijurídico que padecieron los demandantes, con ocasión de la muerte del señor Cesar Augusto Arrieta Olivera, quien falleci ó a consecuencia de las lesiones sufridas mientras se encontraba al interior de una excavación de cimentación en la obra realizada por Prime S.A.S. a través de un subcontratista, y una loza en concreto cayó sobre su cuerpo generando aplastamiento, fractura s en sus extremidades izquierdas y afectación vascular.

La decisión de la Sala se basó en sostener, en síntesis: (i) que TRANSMILENIO S.A. era responsable por el daño antijurídico padecido por los demandantes, como quiera que la muerte del señor Arrieta Olivera, se dio mientras se encontraba en una obra pública de propiedad de TRANSMILENIO S.A., lo que según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la hace responsable, así no hubiese estado ejecutando ella misma la obra y (ii) porque TRASNMILENIO S.A.

en una obra pública de propiedad de TRANSMILENIO S.A., lo que según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la hace responsable, así no hubiese estado ejecutando ella misma la obra y (ii) porque TRASNMILENIO S.A. incumplió sus obligación de vigilancia y control sobre la obra, permitiendo que tuvieran ocurrencia los hechos que conllevaron a la muerte del señor Arrieta.

2. CONSIDERACIONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO2

Con el debido respeto d e la Sala mayoritaria, considero que en el caso concreto no había lugar a confirmar la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad extracontractual de TRANSMILENIO S.A., por las siguientes consideraciones:

1. No desconoce el suscrito Magistrado, que la jurisprudencia del H.

Consejo de Estado, ha venido reiterando: (i) que cuando se causan daños a terceros en el marco de un contrato de obra pública; (ii) aun cuando la causa directa del daño hubiere sido el actuar del contratista o subcontratista; (iii) la responsabilidad es atribuible también a la Entidad pública que contrató la obra, por ser la dueña de la misma; (iv) no siendo oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, esto es , exonerarse de responsabilidad extracontractual frente a esos terceros, en tanto la Administración debe responder si el servicio no funcionó o funcionó mal.

2. El anterior planteamiento, en criterio del suscrito magistrado, resulta razonable, cuando una Entidad pública, contrata la ejecución de la obra, por cuanto, se sobreentiende, que es la Entidad pública quien

servicio no funcionó o funcionó mal.

2. El anterior planteamiento, en criterio del suscrito magistrado, resulta razonable, cuando una Entidad pública, contrata la ejecución de la obra, por cuanto, se sobreentiende, que es la Entidad pública quien ordenó la realización de la obra y por tanto, quien tiene la obligación de supervisión y vigilancia permanente sobre la misma.

3. Sin embargo, se considera que la anterior tesis no resulta procedente en el caso concreto, por las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, debe recordarse, que en el caso concreto TRANSMILENIO S.A. no celebró contrato de obra alguno. Lo que celebró, fue un contrato de concesión con la Sociedad Sistema Integrado de Transporte SI99 S.A ., en virtud del cual le entregó al concesionario: (i) la explotación económica del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá y (ii) la infraestructura constituida por las áreas de soporte técnico , que forman parte de los patios de operación asignados a la flota inicial que el concesionario se comprometió a incorporar a la operación troncal del sistema de Transmilenio.3 b) Obsérvese que a diferencia de un contrato de obra típico , en el que se entiende que la misma entidad es la que ejecuta la obra por intermedio de un contratista, el legislador colombiano en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, definió el contrato de concesión, como aquel en virtud del cual, una entidad pública otorga “a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción,

como aquel en virtud del cual, una entidad pública otorga “a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario”. c) Con lo anterior se quiere significar, que no es de recibo, a efectos de predicar una responsabilidad de naturaleza extracontractual, equiparar la responsabilidad que le asiste a una Entidad pública, cuando el daño es causado en virtud de un contrato de obra por ella celebrado, a cuando el daño se produce con ocasión de un contrato celebrado de manera autónoma y por cuenta y riesgo de un concesionario. d) A lo anterior se debe agregar, que según la tesis del h. Consejo de Estado, en términos muy simples, el dueño de la obra se hace responsable por los daños causados a terceros; sin embargo, en el caso concreto, la víctima directa del daño no fue un tercero, sino un contratista, que desarrollaba actividades propias en la obra, que se venía ejecutando por cuenta y riesgo del concesionario. e) Con lo expuesto, se quiere significar, que no es de recibo, per se la aplicación de la tesis del H. Consejo de Estado al sub judice, y por el contrario, correspondía a la Sala hacer una distinción del caso, a efectos de concluir, que Transmilenio no debía ser declarado extracontractualmente responsable por el daño causado a los demandantes.

4. Ahora bien, otro de los argumentos expuestos por la Sala, para justificar

a efectos de concluir, que Transmilenio no debía ser declarado extracontractualmente responsable por el daño causado a los demandantes.

4. Ahora bien, otro de los argumentos expuestos por la Sala, para justificar la declaratoria de responsabilidad de Transmilenio S.A., se basó en sostener, que el daño le era imputable, por cuanto no ejerció adecuadamente sus funciones de vigilancia y control sobre la obra en la que falleció el señor Arrieta.4

5. Igualmente, discrepo de este planteamiento de la Sala, por las siguientes

consideraciones:

a) De conformidad con lo consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el concesionario debe efectuar por su cuenta y riesgo el objeto del contrato de concesión, bajo la vigilancia y control de la entidad concedente. b) Sin embargo, debe advertirse, que en el propio contrato de concesión celebrado entre Transmilenio S.A. y la Sociedad Sistema Integrado de Transporte SI99 S.A., se pactó expresamente c ómo se realizaría dicha vigilancia y control, acordando las partes lo siguiente: (i) En virtud de su facultad de supervisión y control, prevista en la cláusula 58 del contrato de concesión, TRANSMILENIO S.A. aprobaría o desaprobaría las obras y labores de adecuación de los patios de operación y verificaría mediante visitas o mediante el e xamen de documento, las condiciones de ejecución de las obras de adecuación física de las locaciones entregadas en concesión. (ii) Igualmente se acordó, que TRANSMILENIO S.A. no ejercería funciones de control de las actividades de los subcontratistas, ni de aprobación de resultado de las mismas. Por el contrario,

entregadas en concesión. (ii) Igualmente se acordó, que TRANSMILENIO S.A. no ejercería funciones de control de las actividades de los subcontratistas, ni de aprobación de resultado de las mismas. Por el contrario, se consagró que el CONCESIONARIO debería disponer, bajo su costo, de su propio equipo de interventoría o control de calidad.

c) Quiere sign ificar lo expuesto, que desde el propio contrato de concesión, se acordó que TRANSMILENIO S.A. , si bien tenía una facultad de supervisión y control sobre las actividades generales que se desarrollarían en el marco del contrato de concesión, no realizaría la supervisión y control espé cifica sobre las actividades los subcontratistas del concesionario, correspondiéndole por el contrario al propio concesionario, esa supervisión y/o interventoría , lo cual resulta lógico, dado que las obras se realizarían por cuenta y riesgo.5 d) Con lo anterior, se quiere significar, que no es de recibo se impute a TRANSMILENIO S.A. una falla en el servicio por una inadecuada Supervisión sobre las obras que desarrollaban los subcontratistas del concesionario, cuando según el propio contrato de concesión, TRANSMILENIO S.A. no debía efectuar control directo sobre las actividades que desarrollarían los subcontratistas del concesionario. e) Obsérvese igualmente, que en el propio contrato de concesión se pactó lo siguiente: (i) En la cláusula 18 del contrato de concesión, se acordó que el concesionario, asumiría la totalidad de los riesgos que se pudieran derivar de la ejecución de las obras de adecuación.

pactó lo siguiente: (i) En la cláusula 18 del contrato de concesión, se acordó que el concesionario, asumiría la totalidad de los riesgos que se pudieran derivar de la ejecución de las obras de adecuación. (ii) En la cláusula 95, igualmente se pactó que TRANSMILENIO S.A. no sería responsable por los daños causados a tercero s (si en gracia de discusión se sostuviera que los aquí demandante son terceros), y que la responsabilidad frente a terceros y sus dependientes, seria del propio concesionario. (iii) Igualmente, se pactó la constitución de una póliza de responsabilidad civil extracontractual, en virtud del cual se ampararían los perjuicios que fueren causados por el concesionario a terceros. En ese orden de ideas, para es te Magistrado, no es de recibo que se haya declarado la responsabilidad extracontractual de Transmilenio S.A. en el caso concreto: (i) con la aplicación de un precedente, que se considera no procedía en el sub judice, y (ii) efectuando una posible interpretación inadecuada de los medios probatorios, de los cuales, nuevamente se insiste, no se deriva responsabilidad alguna frente a Transmilenio S.A.

Con el debido respeto,

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Magistrado

Fecha ut supra