TA CUN - 11001333603120150002501-(05-08-2021)

1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., cinco (05) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Ref. Expediente: 110013336031-201500025-01

Demandantes: MARIA NUBIA ARENAS MARTINEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO

NACIONAL

REPARACIÓN DIRECTA Fallo de segunda instancia

Surtido el trámite de Ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circ uito Judicial de Bogotá, el once (11) de mayo de dos mil veinte (2020)

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

En escrito presentado el trece (13) de enero de dos mil quince (2015) , MARIA NUBIA ARENAS MARTINEZ (victima directa); por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, formularon las siguientes pretensiones procesales a través del medio de control de reparación directa, en contra de LA NACION – MINISTERIO

DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL.

1.1. Pretensiones “[…] PRIMERO: Se declare responsable administrativa y patrimonialmente a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL, por la muerte del soldado

1.1. Pretensiones “[…] PRIMERO: Se declare responsable administrativa y patrimonialmente a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL, por la muerte del soldado conscripto JHON FERNEY ARENAS (q.e.p.d), quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía No. 1.019.007.197 expedida en Bogotá D.C., ocurrida como resultado de una falla en el servicio que tuvo relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto y la cual facilito el resultado perjudicial para la vida del soldado JHON

FERNEY ARENAS (q.e.p.d).

SEGUNDO: En consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la demandada al pago de los perjuicios morales y materiales que con ocasión de la omisión y falla en el servicio se le ocasionaron a mi poderdante. […]”

1.2. HECHOS

La Sala sintetiza los supuestos fácticos narrados en la demanda, así:Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336031-201500025-01 2

− JHON FERNEY ARENAS fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio el 10 de octubre de 2005 como soldado irregular siendo asignado al Contingente No. 07 -2005 del Batallón de Artillería No. 13 General "Fernando Landazabal Reyes" en Bogotá D.C.

− JHON FERNEY ARENAS se comunicó telefónicamente con su ma dre el pasado 16 de diciembre de 2006 manifestándole que se encontraba en el Batallón Militar de Neiva haciendo una escala dado que se dirigían hacia Bogotá

− JHON FERNEY ARENAS se comunicó telefónicamente con su ma dre el pasado 16 de diciembre de 2006 manifestándole que se encontraba en el Batallón Militar de Neiva haciendo una escala dado que se dirigían hacia Bogotá y que ese mismo día regresaría a Bogotá en donde terminaría de prestar su servicio militar. Desde esa comunicación la señora madre del soldado referido, MARIA NUBIA ARENAS MARTINEZ, no volvió a tener noticias de su hijo hasta cuando fue enterada de la noticia de su deceso.

− Ante la falta de información por parte del Ejército Nacional sobre el paradero de su hijo JHON FERNEY ARENAS su señora madre MARÍA NUBIA ARENAS debió i nstaurar el 2 de enero de 2007 un derecho de petición ante el Comandante del Batallón de Artillería No. 13 al cual se encontraba adscrito el soldado solicitando información sobre la situación del referido soldado.

− El Comandante del Batallón de Artillería No. 13 General “Fernando Landazabal Reyes” del Ejercito Nacional de Colombia, mediante oficio No. 2288 del 27 de abril de 2007 informó a MARÍA NUBIA ARENAS MARTÍNEZ que se le permitió salida del Batallón.

− MARÍA NUBIA ARENAS MARTÍNEZ realizó averiguaciones por requerimientos personales a diferentes miembros del Batallón de Artillería No. 13 General “Fernando Landazabal Reyes" del Ejército Nacional de Colombia, pudo establecer que la autorización de la salida del batallón de Neiva en donde se encontraba de paso su hijo, la otorgó u n suboficial, quien no tenía facultades para ello, y no el Comandante del Batallón de Neiva (Huila) o el Oficial de

establecer que la autorización de la salida del batallón de Neiva en donde se encontraba de paso su hijo, la otorgó u n suboficial, quien no tenía facultades para ello, y no el Comandante del Batallón de Neiva (Huila) o el Oficial de Servicio del mismo batallón para el 16 de diciembre de 2006. El suboficial quien autorizó el permiso de salida al soldado JOHN FERNEY ARENAS violó de manera grave las normas de control interno establecidas sobre el particular por el Ejército Nacional.

− Posteriormente el Inspector General del Ejército Nacional, mediante oficio No. 5378 MD-CE-IGE-DHH-DIH del 04 de junio de 2007, después de un semestreReparación Directa Apelación Sentencia 110013336031-201500025-01 3

de ocurridos los hechos, le informa a la señora MARÍA NUBIA ARENAS MARTINEZ sobre las instrucciones impartidas al Comando de la Quinta División para disponer lo necesario a efectos de lograr la ubicac ión real del soldado ARENAS y entre otras instrucciones " se verifiquen los hechos relacionados en la petición, en el evento que se hayan presentado irregularidades por parte del personal orgánico de la Institución se dé inicio a las acciones investigativas que correspondan."

− El J uzgado Quinto de Brigada de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional profirió el 3 de diciembre de 2007 sentencia absolutoria dentro del sumario No. 749 adelantado en contra de ARENAS MARTINEZ por el delito de deserción, por lo tanto, el referido soldado siempre estuvo bajo el cuidado y responsabilidad del Ejército Nacional de Colombia.

dentro del sumario No. 749 adelantado en contra de ARENAS MARTINEZ por el delito de deserción, por lo tanto, el referido soldado siempre estuvo bajo el cuidado y responsabilidad del Ejército Nacional de Colombia.

− Por los hechos referidos a la desaparición del soldado JOHN FERNEY ARENAS se adelantó una investigación penal ante la Fiscalía Segunda Seccional de Girardot bajo la radicación de previas No. 46425-2.

− El resultado de las investigaciones penales que adelantó la Fiscalía General de la Nación para conocer el paradero de JOHN FERNEY ARENAS , estas arrojaron como resultado la identificación plena de los restos óseos de una persona fallecida y a partir de ello es inscrito el 5 de octubre de 2012 el serial 5361198 mediante el cual se acredita el fallecimiento del señor JOHN FERNEY

ARENAS.

− A partir del 5 de octubre de 2012, fech a de inscripción del registro civil de defunción de JHON FERNEY ARENAS , le surge a favor de MARIA NUBIA ARENAS MARTINEZ la legitimación por activa para solicitar el pago de los perjuicios por la muerte de su hijo quien por descuido y falla en el servicio p or parte de los miembros del Ejército Nacional quienes tenían su custodia y responsabilidad fue puesto en rie sgo al permitírsele su salida de la guarnición militar sin el cumplimiento de los procedimientos y normas de orden interno y protocolos de seguridad que debía observar el suboficial del Ejército Nacional quien indebidamente le permitió su salida, sin tener autorización para ello, de la guarnición militar.

2. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

protocolos de seguridad que debía observar el suboficial del Ejército Nacional quien indebidamente le permitió su salida, sin tener autorización para ello, de la guarnición militar.

2. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

− El trece (13) de enero de dos mil quince (2015) se radicó demanda ante la OficinaReparación Directa Apelación Sentencia 110013336031-201500025-01 4

de Apoyo de los Juzgados Administrativos de la ciudad Bogotá (fl. 02-10 c. ppal).

− El veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015) , el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demandada interpuesta, luego de verificar el cumplimiento de requisitos legales1 (fls. 54-56 C.ppal).

− Surtidas las etapas previstas en los artículos 180 , 181 y 182 del CPACA y habiéndose corrido traslado a las partes para presentar sus alegaciones finales de forma oral en audiencia de alegaciones y juzgamiento, el Juzgado sustanciador por la complejidad del asunto deci dió profirió sentencia escrita, conforme lo habilita el artículo 182 del CPACA.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , resolvió el fondo del asunto mediante sentencia emitida el once (11) de mayo de dos mil veinte (2020), a través de la cual: (fs.256 - 290 C. recurso)

“[…] PRIMERO: DECLARAR PROBADOS los medios exceptivos de i) inexistencia del daño e

(2020), a través de la cual: (fs.256 - 290 C. recurso)

“[…] PRIMERO: DECLARAR PROBADOS los medios exceptivos de i) inexistencia del daño e inimputabilidad al Estado, ii) el servicio militar en sí mismo no constituye un daño antijurídico y iii) de la carga de la prueba interpuestas por la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA,

EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO: NEGAR todas las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN COSTAS en la instancia de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]”

La Juez de Primera instancia, luego de analizar los medios probatorios aportados al plenario concluyo: i) la desaparición y posterior muerte de John Ferney Arenas no es imputable al Estado, pues no se demostró acción u omisión alguna de la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional ; ii) no se demostró que se configuró la falla en el servicio por omisión en el deber de custodia y cuidado de la entidad respecto al soldado conscripto John Ferney Arenas , quien solicitó autorización para ausentarse de la unidad militar y esta fue concedida; al respecto indicó: “[…] según lo que consideró el Juzgado Quinto de Brigada del Ejército Nacional la conducta penal de deserción no se configuró por parte de John Ferney Arenas (Q.E.D.P) ya que según versiones, él tenía interés en continuar la carrera militar como soldado profesional y por maltrato que recibía de su progenitor no deseaba regresar a casa (fl 191).

Con fundamento en esos medios de convicción considera el Despacho que la desaparición y

versiones, él tenía interés en continuar la carrera militar como soldado profesional y por maltrato que recibía de su progenitor no deseaba regresar a casa (fl 191).

Con fundamento en esos medios de convicción considera el Despacho que la desaparición y

1 la demanda es inadmitida por providencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015) (fl. 50-51 C. ppal).Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336031-201500025-01 5

posterior muerte de John Ferney Arenas (Q.E.D.P), si bien configuraron un daño y perjuicios a su madre María Nubia Arenas Martínez, este no es imputable al Estado, pues no se demostró acción u omisión alguna de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, en la producción del mismo, entonces, se rompe el nexo causal, y no surge el deber de reparación a título de la entidad.

Así mismo, no se demostró que se configuró la falla en el servicio por omisión en el deber de custodia y cuidado de la entidad respecto al soldado conscripto John Ferney Arenas (Q.E.D.P), en tanto que, resultó demostrado en el proceso que él solicitó autorización para ausentarse de la unidad militar y esta fue concedida, según se presume, atendiendo los criterios para ello establecidos, así mismo, este Despacho no estima acertado anotar que él desconocía la situación de peligro de la zona a la cual se ausentó, ya que para ese entonces, ya había sido parte del Ejército Nacional por espacio de un año y 2 meses aproximadamente. […]”

4. RECURSO DE APELACIÓN

situación de peligro de la zona a la cual se ausentó, ya que para ese entonces, ya había sido parte del Ejército Nacional por espacio de un año y 2 meses aproximadamente. […]”

4. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora fundamentó el recurso de apelación en el siguiente sentido: i) la entidad estatal no logró demostrar que el permiso otorgado a JHON FERNEY ARENAS existiera; ii) no es dable otorgarle valor probatorio a la afirmación del comandante del batallón referida qu e el soldado se ausento con permiso, por el contrario, se debe inferir que lo realizó sin permiso; iii) la providencia del Juzgado Quinto Penal Militar, que absolvió a Arenas estableció que los soldados salieron sin autorización del batallón, razón por la cual se evidencia una inadecuada valoración probatoria; iv) si bien en la demanda se afirmó, que el permiso fue otorgado por un suboficial que no contaba con dicha facultad, esta afirmación se realizó, porque fue lo que le indicaron en su momento a la madre de Arenas. Circunstancia, que le era imposible de probar; v) teniendo en cuenta, que dentro del plenario no obra el permiso, la Entidad Estatal incumplió su posición de gante frente al conscripto, circunstancia que constituye una falla en el se rvicio; vi) al no estar demostrado el permiso, se configuran los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

− El dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) , se concedió en efecto

extracontractual del Estado.

5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

− El dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) , se concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl.285 C. recurso)

− El 14 de abril de 2021 fue asignado el asunto al Despacho del magistrado sustanciador. (fl.365 C. recurso)

− En proveído del diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021) , el Despacho sustanciador adopto las siguientes decisiones: i) admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado PrimeroReparación Directa Apelación Sentencia 110013336031-201500025-01 6

(1°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. (fl.289 C. recurso); ii) Corrió traslado a las partes por el término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión por escrito. Igualmente, dispuso que vencido el término anterior se corriera traslado al Ministerio Público por el término de 10 días.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

6.1. Parte demandante.

Por intermedio de apoderado judicial, allegó alegatos de conclusión a través de los cuales indicó que dentro del plenario está demostrado que el Ejército Nacional perdió todo control y custodia sobre el soldado conscripto Arenas.

6.2. Parte Demandada.

Por intermedio de apoderada judicial, allegó alegatos de conclusión a través de los

perdió todo control y custodia sobre el soldado conscripto Arenas.

6.2. Parte Demandada.

Por intermedio de apoderada judicial, allegó alegatos de conclusión a través de los cuales indicó: i) no obra prueba mediante la cual se pueda endilgar responsabilidad la Entidad Estatal, porque la parte actora no acreditó la falla del servicio alegada ni el daño antijurídico; ii) el soldado regular contaba con permiso para salir del batallón militar del cual hacia parte, junto con tres compañeros, situación normal, pero Arenas decidió de forma voluntaria no regresar al batallón; iii) no existe certeza sobre los motivos por los cuales John Ferney Arenas no regresó, como tampoco se sabe lo que sucedió con é l después de este evento; iv) el Ejército Nacional señalo que por necesidades del servicio, Arenas Martínez fue enviado a la unidad militar acantonada en el Municipio de Planadas Tolima, cuyo personal fue relevado el 14 de diciembre de 2006. El 16 de dicie mbre de 2006 solicitó permiso para ausentarse debiendo volver al día siguiente sin que así procediera, v) dentro del plenario debe estar demostrado la causación de los prejuicios solicitados. Los daños morales deben ser probados dentro del proceso; vi) no se acredito las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la desaparición, porque fue la voluntad del conscripto de no regresar al cantón militar con sus compañeros y a partir de allí se desconocen los móviles de su muerte, razón por la cual no existe nexo con el servicio.

6.3. Ministerio Público. El Ministerio Publico, durante el término procesal no emitió concepto.Reparación Directa Apelación Sentencia

nexo con el servicio.

6.3. Ministerio Público. El Ministerio Publico, durante el término procesal no emitió concepto.Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336031-201500025-01 7

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el once (11) de mayo de dos mil veinte (2020).

Cabe aclarar que , en el presente caso, la sentencia de primera instancia fue apelada, únicamente, por el extremo demandante , razón por la cual tiene aplicación el principio de la non reformatio in pejus, consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la sentencia.

De otra parte, de conformidad con la norma en comento el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Entonces, con el fin de desatar los cargos de la alzada, procede la Sala a analizar las probanzas del plenario con fundamento en los postulados de la sana crítica y la apreciación racional.

2.2. Hechos probados

Entonces, con el fin de desatar los cargos de la alzada, procede la Sala a analizar las probanzas del plenario con fundamento en los postulados de la sana crítica y la apreciación racional.

2.2. Hechos probados

a. El 2 de enero de 2007, MARÍA NUBI A ARENAS MARTÍNEZ presentó derecho de petición al Comandante del Batallón de Artillería No 13, solicitando información sobre la desaparición de su hijo JHON FERNEY ARENAS MARTÍNEZ. Al respecto indicó: (fl 14 c.1)

“[…] Yo MARIA NUBIA ARENAS MARTINEZ, […] solicito facultada en el DERECHO DE PETICION, se sirvan informarme a cerca de mi hijo JHON FERNEY ARENAS MARTINEZ, quien presta Servicio Militar en el CONTINGENTE 07 -2005, COMPANIA GARDIAZABAL, bajo su comando y de quien no sabemos de su paradero desde el día 16 de diciembre de 2006, que me llamo y dijo que venia para Bogotá, ya que se encontraba en PLANADAS TOLIMA, y la única información de ustedes por parte de sus subalternos es que esta desaparecido, igualmente pedimos en caso de ser ciertaReparación Directa Apelación Sentencia 110013336031-201500025-01 8

su desaparición se ponga en conocimiento de las autoridades respectivas ya que a mi no me han querido escuchar.

[…]

Agradezco de antemano la respuesta clara y precisa a cerca del paradero de mi hijo en los términos de la ley CONSTITUCCIONAL, de no recibir pronta respuesta, nuestra familia estará publicando el caso a través de los medios de comunicación respectivos.

Agradezco de antemano la respuesta clara y precisa a cerca del paradero de mi hijo en los términos de la ley CONSTITUCCIONAL, de no recibir pronta respuesta, nuestra familia estará publicando el caso a través de los medios de comunicación respectivos. (Negrillas fuera de texto)

b. El 15 de enero de 2007, el comandante del Batallón de Artillería No. 13 emitió respuesta al referido derecho de petición radicado el 2 de enero de 2007. Informó que los hechos ocurridos con el soldado JOHN FERNEY ARENAS MARTÍNEZ fueron puestos en conocimiento de las entidades competentes, Brigada Móvil No. 8, la Fiscalía de la Ciudad de Neiva y el Juez 69 de Instrucción Penal Militar, debido a que podría estar incurso en el delito de deserción. Así señalo: (fl. 15 y 35

C. ppal)

[…] Tan pronto como esta unidad, se enteró de los hechos ocu rridos con el soldado regular ARENAS JHON FERNEY, se colocó en conocimiento de las respectivas autoridades los mismos, por lo que se ha dado inicio a las respectivas investigaciones tanto en la Brigada Móvil No. 8, y la Fiscalía de la ciudad de Neiva, como por esta unidad en la ciudad de Bogota, ante el Juez 69 de Instrucción Penal Militar (ya que según los hechos este se encuentra incurso en el delito penal militar de deserción); las cuales como se les ha venido informando de manera verbal no han arrojado resultados positivos de la ubicación del soldado. Es de recalcar que según nos fue informado, usted misma ha viajado a la ciudad de Neiva a conocer de primera mano de las investigaciones adelantadas y de sus resultados.

resultados positivos de la ubicación del soldado. Es de recalcar que según nos fue informado, usted misma ha viajado a la ciudad de Neiva a conocer de primera mano de las investigaciones adelantadas y de sus resultados.

Por lo que una vez se tenga algún resultado de las investigaciones se procederá a informarle de inmediato sobre los mismos.[…]” (Negrillas fuera de texto)

c. El 27 de abril de 2007 , el Comandante del Batallón de Artillería No. 13 informó las circunstancias de tiempo y modo como JOHN FERNEY ARENAS MARTÍNEZ salió de la unidad militar. En ese sentido señaló: (fl. 16 C. ppal)

"[…] El pasado día 14 de diciembre de 2006, se efectuó el relevo de personal que se encontraba agregado a dicha ba tería, para el día 16 del mismo mes y año el soldado ARENAS JHON FERNERY junto con otros tres soldados llegaron a la ciudad de Neiva (Huila), donde solicitaron permiso para salir de las instalaciones militares el cual les fue autorizado, debiendo efectuar presentación el día siguiente, es decir, el 17 de diciembre de 2006 a las 06:00 horas. Los soldados que se encontraban con ARENAS, se presentaron en las instalaciones de la Brigada Móvil No.8, por lo que de inmediato se procedió a su búsqueda en moteles, b ares, residencias, hospedajes, hospitales, estaciones de policía, fiscalías, medicina legal y demás sitios cercanos al lugar donde se tenía conocimiento había estado departiendo con otros soldados.

Como quiera que no se obtuvieron resultados positivos para dar con el paradero del soldado ARENAS, se informó de tal situación a su familia, en espera de lograr su

demás sitios cercanos al lugar donde se tenía conocimiento había estado departiendo con otros soldados.

Como quiera que no se obtuvieron resultados positivos para dar con el paradero del soldado ARENAS, se informó de tal situación a su familia, en espera de lograr su ubicación y se remitió informe de los hechos al Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar para que se prosiguiera la correspondiente inves tigación por el presunto delito de deserción. […]”

d. El 4 de junio de 2007 el Inspector General del Ejército Nacional informó a MARÍAReparación Directa Apelación Sentencia 110013336031-201500025-01 9

NUBIA ARENAS MARTÍNEZ la remisión del asunto de desaparición de JOHN FERNEY ARENAS MARTÍNEZ al Comando de la Quinta División para establecer su ubicación exacta. Así indicó: (fl. 17 y 36 C. ppal)

“[…] En atención a la Solicitud de Intervención Especial instaurado ante La Procuraduría General de la Nación, en su calidad de madre del Soldado JHON FERNEY ARENAS, adscrito al Batallón de Artilleria No. 13 Fernando Landazabal Reyes, quien presuntamente se encuentra desaparecido desde el mes de diciembre de 2006, sin lograr una respuesta sobre su paradero, razón por la cual solicita se investiguen los hechos relacionados en su escrito de petición; me permito comunicarle que se impartieron instrucciones al Comando de la Quinta División con el objeto de que se disponga lo necesario para que se establezca la ubicación real del Soldado, en el evento de ser cierta la desaparición se indique cuales fueron las acciones adelantadas

impartieron instrucciones al Comando de la Quinta División con el objeto de que se disponga lo necesario para que se establezca la ubicación real del Soldado, en el evento de ser cierta la desaparición se indique cuales fueron las acciones adelantadas a partir de ese momento, y se allegue toda la información que sobre el caso en particular repose en la Unidad; así mismo, se verifiquen los hechos relacionados en la petición, en el evento que se hayan presentado irregularidades por parte del personal orgánico de la Institución se de inicio a las acciones investigativas que correspondan[…]”

e. El 1 de septiembre de 2007 el comandante del Batallón de Artillería No. 13 informó que, por la desaparición de JOHN FERNEY ARENAS MARTÍNEZ, de conformidad con lo establecido en la Ley 836 de 2003 se dispuso la apertura de investigación disciplinaria No. 015 /07. De igual modo indicó que en el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar inició investigación penal por el delito de deserción respecto a los hechos del 16 de diciembre de 2006. (fl. 18 y 37 C. ppal)

f. El 3 de diciembre de 2007, el Juzgado Quinto de Brigada del Ejército Naciona l profirió sentencia mediante la cual absolvió a JOHN FERNEY ARENAS MARTÍNEZ del delito de deserción. Al respecto se señaló (fl. 189 C. ppal)

"[…] El señor Fiscal 26 Penal Militar, Hace un recuento de las pruebas recaudadas en el sumario y solicita sentencia absolutoria por las siguientes razones: 1) El procesado se fue de la unidad desconociendo a la fecha sus razones pues no ha ejercido su

el sumario y solicita sentencia absolutoria por las siguientes razones: 1) El procesado se fue de la unidad desconociendo a la fecha sus razones pues no ha ejercido su defensa material, se conoce que el día que se fue estaba tomando unas cervezas en un bar y se quedó en compañía con una trabajadora sexual . El procesado de acuerdo a las declaraciones de su familia como es la progenitora y un tío, llamó a la casa el 16 de diciembre del año pasado y les comentó que iba hacia Bogotá, desde allí no volvieron a saber nada de él, sin embargo, su familia lo buscó por la ciudad de Neiva sin resultados positivos.[…]

EL DEFENSOR: Nos (sic) reúne lograr determinar si efectivamente mi defendido incurrió en el delito de deserción que se le investiga, pues las pruebas practicadas indican que él se quedó en un bar ingiriendo licor y de allí se desconoce su paradero. Efectivamente dentro del proceso demostrado su responsabilidad subjetiva pues el hecho que no regresara no significa que actuó dolosamente y por lo tanto como no existe certeza, solicitó la absolución. […]”

"[…] De la responsabilidad.

En el caso que nos ocupa se conoce de la conducta desplegada por el soldado ARENAS JOHN FERNEY, según el informe suscrito por el CP. Suárez Linares Ángel en donde se afirma que el soldado, se fue de la unidad, el 16 de diciembre de 2006 con otros soldados a la ciudad de Neiva, los cuales regresaron y él se quedó tomando en un bar de nombre Bucanas se realizó una búsqueda sin resultados.Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336031-201500025-01 10

un bar de nombre Bucanas se realizó una búsqueda sin resultados.Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336031-201500025-01 10

Por estos hechos fue escuchado en declaración los soldados: Medina Payares, Lara Leal Eduar, Moreno Pulido, Bermúdez Rod ríguez: quienes coinciden que el procesado salió la noche del 16 de diciembre de 2006 de la unidad en compañía de Conde Botache y Ospina Marín sin autorización y se fueron a un bar a consumir licor, y de allí no se supo nada más, a pesar de que al día sigu iente lo buscaron, donde el portero del establecimiento manifestó que él salió "borracho" de allí.

Al oír la declaración de sus compañeros Conde y Ospina, informan que la noche de los hechos, ellos salieron de la unidad a conocer la ciudad de Neiva y a tomar bebidas alcohólicas, cuando estaban en el prostíbulo el procesado él dijo que Ospina que le prestara dinero porque iba a estar con una trabajadora sexual, pero al ver que se demoraba se fueron para el batallón, al día siguiente como no llego fueron a buscarlos por los moteles, y el mismo bar donde habían estado , donde les informaron que él había salido solo, pero que se había tropezado y golpeado con el asfalto, y fue por ello que le dieron a tomar agua y se alejó.

Igualmente se escuchó a sus familiares Arenas Martínez Cesar, Nubia Arenas Martínez y Ferney Murcia Peña, quienes manifestaron desconocer su paradero a pesar de la búsqueda que han hecho.

Continuando con el análisis del proceso se observa con claridad que en esta instancia procesal el Estado en cabeza del operador judicial no ha podido demostrar las

y Ferney Murcia Peña, quienes manifestaron desconocer su paradero a pesar de la búsqueda que han hecho.

Continuando con el análisis del proceso se observa con claridad que en esta instancia procesal el Estado en cabeza del operador judicial no ha podido demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que llevaron a evadir la prestación del servicio militar o si fue que se ausento de cumplir con el deber de patria, por ir a consumir droga.

Apriorístico sería pensar que al haberse ausentado por más de cinco días del servicio el SL ARENAS JOHN FERNEY, ya se ha estructurado la conducta punible de DESERCIÓN, por lo que a luz de las normas vigentes tenemos que nuestro derecho penal es de acto y si no se ha demostrado el motivo determinante que llevó al procesado a abandonar la prestación del servicio militar no se podría imputar responsabilidad penal al respecto, máxime cuando existen versiones que el joven quería ser soldado profesional y no tení a motivos para irse de la Unidad, máxime cuando tenía problemas con su progenitor por el mal trato que recibía […]”

g. El 4 de noviembre de 2015 el Batallón de infantería No. 13 General Fernando Landazábal Reyes, informó que respecto de JOHN FERNEY ARENAS no se registran datos específicos, como el año de los hechos ocurridos, contingente al que pertenecía, n