TA CUN - 11001333603120150034501-(28-07-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio del dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 11001333603120150034501

Demandantes: Adolfo Moreno Cespedes y otros

Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional

REPARACIÓN DIRECTA

(Sentencia de segunda instancia)

La sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Síntesis del caso

1. El señor Adolfo Moreno Cespedes se desempeñaba, para el 28 de julio de 2013, como soldado profesional adscrito al batallón de combate terrestre N° 120 – Brigada Móvil N° 20. En tal fecha, y en desarrollo de la operación “Victoria”, detonó accidentalmente un artefacto explosivo improvisado que le causó diversas lesiones en su cuerpo.

2. Las lesiones fueron calificadas por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en A cta N° 73401 del 15 de octubre de 2014, y se determinó una disminución de la capacidad laboral del 100%.

Planteamiento de las partes

3. La parte demandante afirmó que se configuró una falla en el servicio porque i) la evacuación, atención y posterior cirugía del señor Moreno

del 100%.

Planteamiento de las partes

3. La parte demandante afirmó que se configuró una falla en el servicio porque i) la evacuación, atención y posterior cirugía del señor Moreno Cespedes se realizó de manera tardía, ii) se omitió aplicar los protocolos militares y hacer uso de los medios técnicos disponibles, específicamente del grupo EXDE y iii) se incumplió la convención de Ottawa.

4. Además, expuso que el señor Moreno Cespedes fue sometido a un riesgo2

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superior y excepcional, pues en el desarrollo de la operación no se proporcionó el apoyo que permitiera prevenir ese tipo de accidentes.

5. Por su parte, la entidad accionada adujo que no se configuraron los requisitos legales y probatorios que permitieran atribuir su responsabilidad. En ese sentido, argumentó que el hecho obedeció al actuar de un tercero y que, además, se presentó dentro de los riesgos propios del servicio que el demandante asumió voluntariamente.

Relación de los medios de prueba

6. El juzgado de primera instancia decretó las siguientes pruebas:

• Informativo Administrativo por Lesi ones No. 007 del 10 de septiembre de 2013. • Acta de Junta Médica Laboral No. 73401 del 15 de octubre de 2014. • Certificación de haberes y constancia de tiempo de servicios expedido por la Dirección de Personal Ejército. • Declaración extra proceso rendida por el señor Adolfo Moreno Cespedes, el 14 de octubre de 2014.

• Certificación de haberes y constancia de tiempo de servicios expedido por la Dirección de Personal Ejército. • Declaración extra proceso rendida por el señor Adolfo Moreno Cespedes, el 14 de octubre de 2014. • Directivas Transitorias No. 0070 de 2009 y 0054 de 2012 y Manuales EJC 3-93-1, EJC 3-56 y EJC 3-217. • Expediente prestacional No. 3236 del 25 de julio de 2015. • Resolución No. 3587 del 06 de agosto de 2015 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual por invalidez con fundamento en el expediente No. 3236 de 2015” expedida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional. • Expediente prestacional No. 235600 del 28 de julio de 2015. • Resolución No. 201564 del 10 de septiembre de 2015 “Po la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas con fundamento en el exped iente No. 235600 de 2015” expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. • Orden de Operaciones “029 JUBILO” del mes de junio de 2013.

La sentencia de primera instancia

7. El Juzgado Primero Administrativo de Bogotá D.C. determinó que, si bien el señor Adolfo Moreno Cespedes sufrió un daño, el mismo no devino3

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en antijurídico toda vez que , al ostentar la calidad de soldado profesional,

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en antijurídico toda vez que , al ostentar la calidad de soldado profesional, asumió los riesgos propios de la prestación del servicio.

8. Asimismo, respecto de la configuración de una falla en el servicio o riesgo excepcional, concluyó que en el expediente no existían medios probatorios que permitieran corroborar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos el 28 de julio de 2013, pues los testimonios decretados y practicados fueron imprecisos al respecto.

9. Finalmente, señaló que no se configuró el incumplimiento de los deberes contenidos en la Convención de Ottawa en el sentido de que, para la fecha de los hechos, el gobierno aún se encontraba dentro del plazo para atender las obligaciones suscritas.

10. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

El recurso de apelación

11. La parte demandante argumentó que el juzgado de primera instancia desconoció y valoró de manera contraevidente las pruebas aportadas.

12. En ese sentido, adujo que se configuró una vía de hecho ya que desconoció la orden de operaciones “Júbilo 029” , las directivas y los manuales aportados, así como los testimonios decretados y practicados, los cuales permitían concluir la omisión en la que incurrió la entidad.

13. Finalmente, señaló que la omisión de los procedimientos, la falta de equipos especiales y la violación ostensible de protocolos y directivas militares no podía ser considerado como un riesgo propio del servicio.

Alegatos de conclusión

13. Finalmente, señaló que la omisión de los procedimientos, la falta de equipos especiales y la violación ostensible de protocolos y directivas militares no podía ser considerado como un riesgo propio del servicio.

Alegatos de conclusión

14. La apoderada del Ejército Nacional señaló que del material probatorio recaudado se concluía que no existió la falla en el servicio alegada por la parte demandante y que el accidente obedeció a un riesgo propio del servicio y al actuar de un tercero (grupo al margen de la ley). Por lo anterior, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia.

15. El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

16. El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.4

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II. CONSIDERACIONES La competencia

17. La sala es competente para resolver la apelación contra la sentencia del juzgado respecto de los argumentos del apelante único, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio (artículos 153 del CPACA y 328 del CGP).

Asunto por resolver

18. La sala examinar á si se encuentra debidamente probado que la entidad demandada omitió aplicar los protocolos militares para la implementación del grupo EXDE en la operación en la que el señor Adolfo Moreno Cespedes resultó lesionado.

19. En caso de confirmarse la declaración de responsabilidad de la entidad estatal demandada, la sala examinará lo relacionado con la

implementación del grupo EXDE en la operación en la que el señor Adolfo Moreno Cespedes resultó lesionado.

19. En caso de confirmarse la declaración de responsabilidad de la entidad estatal demandada, la sala examinará lo relacionado con la indemnización solicitada.

Caso en concreto

20. El 28 de julio de 2013, el señor Adolfo Moreno Cespedes sufrió unas lesiones al activar un artefacto explosivo en el corregimiento Filo Avanzada del municipio de Lejanías – Meta, mientras realizaba un eje de avance. Esta situación fue registrada en el Informativo Administrativo por Lesiones No. 007

del 10 de septiembre de 2013 así:

“ II. CONCEPTO COMANDANTE DE LA UNIDAD

De acuerdo al informe presentado por el señor Teniente RIVERA PINILLA JORGE LUIS Comandante de la Compañía Canadá al comando del Batallón de Combate Terrestre No. 120, sobre los hechos ocurridos el día 28 de julio de 2013 en el desarrollo de la Ordop JUBILO de la Operación VICTORIA siendo Aproximadamente las 12:30 horas (…) Área General del Municipio de Lejanías Departamento del Meta corregimiento de Filo Avanzada, producto de Artefacto explosivo improv isado (…) resulto herido el SLP MORENO CESPEDES ADOLFO (…) sufriendo múltiples Lesiones y amputación miembros inferiores, heridas profundas mano derecha producidas por esquirlas donde se le prestaron los primeros auxilios (…)

IMPUTABILIDAD:

(…)5

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derecha producidas por esquirlas donde se le prestaron los primeros auxilios (…)

IMPUTABILIDAD:

(…)5

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Literal C. _X_/. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden publico o en conflicto internacional. (AT)”

21. La lesión fue calificada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional en el Acta No. 73401 del 15 de

octubre de 2014, así:

“ADIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES

1) LEISHMANIASIS CUTANEA VALORADO POR SOPORTE DE SIVIGILA QUE

DEJA COMO SECUELA A) CICATRIZ EN CODO DERECHO CON LEVE

DEFECTO ESTETICO SIN LIMITACION FUNCIONAL - 2)DURANTE

COMBATE POR ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO TRAS ACTIVACION DE

ARTEFACTO EXPLOSIVO SUFRE HERIDAS EN MANO DERECHA

MULTIPLES LESIONES POR ESQUIRLAS Y AMPUTACION TRAUMATICA DE

PIE PIERNA Y RODILLA BILATERAL PRESENTANDO FRACTURA EN

CONMINUTA DEL CUARTO Y QUINTO METACARPIANO DE LA MANO

DERECHA ARTROFIBROSIS INTERCALANGICA PROXIMAL Y DISTAL DEL

CUARTO Y QUINTO DEDO MANO DERECHA OSTEOARTR OSIS

CONMINUTA DEL CUARTO Y QUINTO METACARPIANO DE LA MANO

DERECHA ARTROFIBROSIS INTERCALANGICA PROXIMAL Y DISTAL DEL

CUARTO Y QUINTO DEDO MANO DERECHA OSTEOARTR OSIS

POSTRAUMATICA MATACARPOFALANGICA DEL CUARTO QUINTO Y

TERCER DEDO MANO DERECHA VALORADO Y TRARADO POR

ORTOPEDIA FISIATRIA CIRUGIA PLASTICA OTORRINO POTENCIALES

EVOCADOS AUDITIVOS AUDICION OIDO DERECHO DENTRO DE

PARAMETROS NORMALES PSIQUIATRIA AUDIOMETRIA TONAL SERIADA QUE DEJA COMO SECUELA A) PERDIDA ANATOMICA PIE PIERNA Y RODILLA BOLATERAL QUE ALTERA LA DINAMICA DE LA MARCHA - B) PERDIDA DE LA FUNCION DE LA MANO DERECHA DOMINANTE - C)

ESTRÉS POSTRAUMATICO ACTUALMENTE ASINTOMATICO –

D)HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL LEVE OIDO IZQUIERDO 24 DB – E) CICATRICES EN ECONOMUA CORPORAL CON MODERADO DEFECTO ESTETICO FIN DE LA TRANSCRIPCIONB. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

INVALIDEZ

NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACION

LABORAL

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CIEN

POR CIENTO (100%)

D. Imputabilidad del Servicio6

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POR CIENTO (100%)

D. Imputabilidad del Servicio6

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AFECCION-1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL. LITERAL (B)(EP)

LESION-2 OCURRIO EN EL SERVICIO POR ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO,

EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO, O CONFLICTO

INTERNACIONAL. LITERAL (C)(AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO No.

007/20131.”

22. Al no disc utirse el daño antijurídico , la Sala se ocupará de la imputabilidad de este.

La falla en el servicio por el incumplimiento de los protocolos militares

23. La jurisprudencia ha considerado que los soldados voluntarios conocen y aceptan los riesgos de la actividad militar, lo que significa que el régimen aplicable a eventos como el que aquí se examina, es el de la falla en el servicio o el sometimiento a un riesgo excepcional1:

“Así pues, la Sala recuerda que el asunto materia de estudio se originó en el daño padecido por un soldado profesional en ejercicio de sus funciones. Estos servidores públicos se sujetan voluntariamente a la actividad militar y aceptan de forma libre y consciente los riesgos que se desprenden de su ejercicio, entre los que evidentemente se encuentra la posibilidad de padecer lesiones o incluso la muerte por la acción del enemigo.

Esa asunción voluntaria de funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado conlleva a que el eventual daño que padezca un soldado profesional es atribuible al Estado cuando la causa

Esa asunción voluntaria de funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado conlleva a que el eventual daño que padezca un soldado profesional es atribuible al Estado cuando la causa del agravio constituya una falla del servicio o la exposición a un riesgo superior al de los demás soldados profesionales.”

24. Así, para atribuir una falla en el servicio, se debe establecer si el Ejército Nacional incumplió algún deber exigible y si dicha omisión fue determinante para la configuración del hecho dañoso.

25. En consecuencia, la sala analizará las pruebas que obran en el expediente y valorará el mérito que presten para acreditar los hechos expuestos en la demanda.

26. Al expediente fueron allegadas las directivas transitorias No. 0070 de 2009 y 0054 de 2012, y los manuales EJC 3-217, EJC 3 -56 y EJC 3 -93-1, que contienen protocolos referentes al uso de los grupos EXDE y lo relativo al manejo de artefactos explosivos.

27. La sala advierte que d ichos documentos no conducen a establecer la imputabilidad jurídica la entidad demandada porque lo determinante en

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de noviembre de 2021, radicado 81001-23-31-000-2010-10046-01(47841), M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.7

Referencia: 11001333603120150034501

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este caso es determinar si el Ejército Nacional omitió la implementación del

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este caso es determinar si el Ejército Nacional omitió la implementación del grupo EXDE en la misión militar en la que resultó lesionado el señor Moreno Cespedes, esto es, en la Operación “Victoria”.

28. Sin embargo, la sala advierte que la Orden de Operaciones “JUBILO”, en la cual se enmarcó la operación “Victoria”, no fue allegada al expediente. En efecto, el Bat allón de Infantería Aerotransportado No. 21 “Batalla Pantano de Vargas” aportó una orden de operaciones distinta e informó que, para la época de los hechos (28 de julio de 2013) , no se ejecutaron operaciones bajo el nombre de “Júbilo” ni “Victoria”.

29. En ese orden de ideas, la orden aportada corresponde a la No. 029 “JUBILO” enmarcada en la ORDOP “REPUBLICA” de la BR-7, ejecutada en el mes de junio de 2013 mientras que, según el informativo administrativo por lesiones No. 007 del 10 de septiembre de 2013, los hechos ocurrieron el 28 de julio de 2013 en el desarrollo de la ORDOP “JUBILO” de la operación

“VICTORIA”.

30. En consecuencia, no es posible determinar los deberes exigibles a la entidad demandada y respecto de los cuales se predica la omisión.

31. Por otra parte, el apelante indicó que los testimonios decretados y practicados permitían concluir la omisión en la que incurrió la entidad. Al

entidad demandada y respecto de los cuales se predica la omisión.

31. Por otra parte, el apelante indicó que los testimonios decretados y practicados permitían concluir la omisión en la que incurrió la entidad. Al respecto, frente al valor probatorio de los testimonios, el Consejo de Estado ha señalado que deben ser evaluados bajo las reglas de la sana crítica2.

32. La sala comparte lo expuesto por el juzgado de primera instancia en el sentido de señalar que los testimonios reconstruyen los hechos del 28 de julio de 2013. Sin embargo, no constituyen prueba idónea en e l caso en concreto porque es de la orden de operaciones donde deriva la exigibilidad del deber de contar con grupo EXDE para la realización del operativo.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de octubre de 2020, radicado 15001-23-31-000-2011-00197-01 (60073), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 22 de noviembre de 2021 , radicado 76001-23-31-000-2012-00298-01(51648), M.P. José Roberto Sáchica Méndez:

“Frente al valor probatorio de los testimonios, esta Corporación ha reiterado que deben evaluarse bajo las reglas de la sana crítica, por lo que se deben tener en cuenta las circunstancias especiales que rodean la declaración, tales como, las características del deponente, la imparcialidad de su dicho, el conocimiento que puede tener sobre los hechos y la coherencia de este con los demás medios de prueba”8

Referencia: 11001333603120150034501

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hechos y la coherencia de este con los demás medios de prueba”8

Referencia: 11001333603120150034501

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33. Así, la sala encuentra que la parte demandante incumplió su carga probatoria ( artículo 167 del C .G.P.3), pues tenía el deber de acreditar los supuestos de hecho, incluido el incumplimiento endilgado a la entidad demandada.

34. Además, la sala considera que tampoco se configuró algún riesgo excepcional, puesto que el señor Moreno Cespedes desarrollaba una misión táctica, junto con sus demás compañeros, lo cual constituye una labor propia del servicio militar que él asumió como soldado voluntario.

35. Es decir que al demandante no se le impuso una carga adicional a la de los demás integrantes de la compañía, que también desarrollaban esa operación militar, o a otra persona en igualdad de condiciones.

36. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas.

De la liquidación de costas y agencias en derecho

37. Conforme al artículo 188 del C.P.A.C.A., que ordena pronunciarse en la sentencia sobre las costas, estas aplican para la parte vencida en una actuación procesal, según el artículo 365 del C.G.P.4

38. En el caso, la condena en costas contra la parte vencida corresponde a las agencias en derecho, que se fijan en un salario mínimo legal, equivalente al menor grado de afectación de la administraci ón de justicia.

38. En el caso, la condena en costas contra la parte vencida corresponde a las agencias en derecho, que se fijan en un salario mínimo legal, equivalente al menor grado de afectación de la administraci ón de justicia.

Aquello se ajusta a lo previsto en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, modificado por el Acuerdo 222 del 2003, del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

3 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 2013, M.P. Mauricio Cuervo González

“5.1.8. La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el pro ceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. (…). De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su cont ra.”9

Referencia: 11001333603120150034501

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FALLA

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Demandantes: Adolfo Moreno Cespedes y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de mayo de 2020 proferida por el

Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar, por concepto de agencias en derecho en esta instancia, un (01) salario mínimo legal mensual vigente a favor de la demandada.

TERCERO: NOTIFÍQUESE esta providencia a las siguientes direcciones

electrónicas:

• Apoderado parte demandante:

contacto@horacioperdomoyabogados.com y ccecas@gmail.com - Parte demandada: notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co y taloconsultores@gmail.com - Agente del Ministerio Público: luforero@procuraduria.gov.co

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE esta actuación al juzgado de origen, con inclusión de los registros y archivos electrónicos de lo que fue tramitado y decidido en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha)

(firmado electrónicamente)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

(firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ JAVIER TOBO RODRÍGUEZ

Magistrado Magistrado