TA CUN - 11001333603120170007601-(25-11-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020) Referencia 11001-33-36-031-2017-00076-01 Sentencia SC3-20112674 Medio de control Reparación directa Demandantes Raúl Espitia y Otros. Demandado Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC– y Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la liquidada CAPRECOM Temas Responsabilidad extracontractual del Estado por muerte de recluso. Estudio de responsabilidad por falla en el servicio. Legitimación en la causa por pasiva del INPEC: Funciones de dirección y vigilancia de los establecimientos carcelarios del orden nacional. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 24 de enero de 2017, la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial, en virtud de la cual, se celebró audiencia el 22 de febrero del mismo año, que fuera declarada fallida. El 22 de marzo de 2017 se emitió la constancia correspondiente (fls. 1– 2, C4). El 27 de marzo de 2017, Raúl Espitia, Etelvina Monroy de Espitia, María Yamilet Espitia Monroy, Mireya Espitia Monroy, Martha Espitia Monroy, Sonia Patricia Espitia Monroy,

2, C4). El 27 de marzo de 2017, Raúl Espitia, Etelvina Monroy de Espitia, María Yamilet Espitia Monroy, Mireya Espitia Monroy, Martha Espitia Monroy, Sonia Patricia Espitia Monroy, Alexander Espitia Monroy y Rodolfo Leonel Espitia Monroy presentaron demanda de reparación directa contra el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC– y a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones en Liquidación –CAPRECOM en Liquidación–, hoy PAR CAPRECOM Liquidado, con el fin de que se declarara a las demandadas administrativamente responsables por la muerte del señor Luis Carlos Espitia Monroy, quien fue recluido el 10 de abril de 2010 en el establecimiento carcelario La Modelo, y posteriormente, trasladado el 30 de julio de 2012 a la cárcel de Cómbita, quien falleciera el 29 de enero de 2015, estando en prisión domiciliaria, concedida a partir del 28 de marzo de 2014. El Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Bogotá, a través de auto del 10 de mayo de 2017 inadmitió la demanda, en razón a la falta de claridad frente al título de imputación que se le endilgó al Ministerio de Justicia y del Derecho (fls. 44–45, CP1). Dentro del término para ello, la parte actora subsanó la demanda, precisando las

pretensiones de la siguiente manera (fls. 49–50, CP1):2 Raúl Espitia y Otros. Expediente 2017-00076 Reparación Directa PRIMERA. El INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, representado legalmente por el Brigadier General JORGE LUIS RAMÍREZ ARAGÓN y/o su Represente, es

administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los señores RAUL ESPITIA, ETELVINA MONROY DE

ESPITIA, MARIA YAMILET ESPITIA MONROY, MIREYA ESPITIA

MONROY, MARTHA ESPITIA MONROY, SONIA PATRICIA ESPITIA MONROY, ALEXANDER ESPITIA MONROY Y RODOLFO LEONEL ESPITIA MONROY, por falla o falta del servicio de la administración como la Pérdida de la oportunidad del recluso de recuperar su salud, lo que condujo a la muerte del señor LUIS CARLOS ESPITIA MONROY (Q.E.P.D.), persona esta que falleciera el día 29 de enero del año 2015 en el Hospital de Kennedy, como consecuencia de falta de atención medica durante el tiempo que estuvo recluido en la cárcel. TERCERA.- Condenar, en consecuencia, al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y/o sus Representantes y La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES (CAPRECOM) EN LIQUIDACIÓN y/o sus Representantes, a la reparación del daño ocasionado, como consecuencia de la falla o falta del servicio de la administración como la Pérdida de la oportunidad del recluso de recuperar su salud por lo que se deberá ordenar pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los

recluso de recuperar su salud por lo que se deberá ordenar pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de: QUINIENTOS DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO Y MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ., o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica.

CUARTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.AC.A. (sic), ajustándola tomando como base el índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

QUINTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 187, 192 del 177 (sic) del C.P.A.C.A.3

Raúl Espitia y Otros. Expediente 2017-00076 Reparación Directa Como fundamento de las pretensiones se indicó que Luis Carlos Espitia Monroy fue condenado a pena privativa de la libertad de “cuarenta y cinco meses”, siendo capturado el 8 de abril de 2010 e ingresado en la cárcel La Modelo de Bogotá D.C. Por otra parte, en el escrito de la demanda se subrayó que el 27 de junio de 2012 el recluso presentó derecho de petición al director de la cárcel La Modelo, solicitando la asignación de una cita médica, en razón a la parálisis que experimentaba en sus manos.

recluso presentó derecho de petición al director de la cárcel La Modelo, solicitando la asignación de una cita médica, en razón a la parálisis que experimentaba en sus manos. El 29 de julio de 2012 Luis Carlos Espitia Monroy fue trasladado al centro penitenciario Barne, ubicado en la ciudad de Cómbita, conforme se precisó en la demanda. Igualmente se indica por la parte actora, que Luis Carlos Espitia Monroy presentó un nuevo derecho de petición el 13 de enero de 2013, con el fin de que se le prestara el servicio médico en relación a su parálisis parcial. Dadas estas circunstancias, el 19 de febrero de 2013, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja tuteló el derecho a la salud de Luis Carlos Espitia Monroy, ordenado al director de CAPRECOM EPS prestar los servicios médicos que requiriera el recluso para el diagnóstico y manejo de sus dolencias. Señaló la parte actora, que el 12 de abril de 2013, el recluso presentó derecho de petición ante la Defensoría del Pueblo, regional de Tunja, con el objeto de que interviniera para el cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Laboral, en virtud del cual, el defensor del pueblo regional presentó solicitud al director del penitenciario Cómbita para que se le brindara la atención médica necesaria al interno. Por su parte, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, el 5 de julio de 2013, concedió al señor Luis Carlos Espitia Monroy libertad por pena cumplida, decisión que no fue materializada por el establecimiento penitenciario de

el 5 de julio de 2013, concedió al señor Luis Carlos Espitia Monroy libertad por pena cumplida, decisión que no fue materializada por el establecimiento penitenciario de Cómbita, dado que el recluso tenía vigente una medida de captura por el delito de receptación, según se indicó por la parte actora. Precisan los demandantes que el 28 de marzo de 2014 el Juzgado de Ejecución de Penas concedió prisión domiciliaria por razones de salud a Luis Carlos Espitia Monroy, de conformidad con el informe rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual se diagnosticó con esclerosis lateral amiotrófica al recluido. El señor Luis Carlos Espitia Monroy fue puesto en libertad el 4 de abril de 2014. Finalmente, Luis Carlos Espitia Monroy falleció el 29 de enero de 2015, en el hospital de Kennedy de la ciudad de Bogotá D.C. A juicio de los accionantes la atención médica brindada por el centro penitenciario y carcelario, junto con CAPRECOM EPS, fue precaria y negligente durante la reclusión, siendo esta la causa del fallecimiento.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 8 de junio de 2017 el Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Bogotá admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC y a CAPRECOM en Liquidación (fls. 74–76, CP1).4 Raúl Espitia y Otros. Expediente 2017-00076 Reparación Directa El 13 de septiembre de 2017 el INPEC contestó la demanda, oponiéndose a las

Raúl Espitia y Otros. Expediente 2017-00076 Reparación Directa El 13 de septiembre de 2017 el INPEC contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y hechos, bajo la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto la obligada a garantizar la prestación de los servicios de salud al recluso era CAPRECOM EPS, y no el INPEC. Asimismo, alegó inexistencia de la falla en el servicio, por cuanto la entidad demandada había actuado diligentemente en sus obligaciones. Por último, cuestionó la existencia del nexo de causalidad y la procedencia del reconocimiento de perjuicios materiales y morales (fls. 1–15, C2). De igual forma, el 17 de septiembre de 2017 el PAR CAPRECOM contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y hechos, de la misma forma, formuló las excepciones de ausencia de imputación fáctica y jurídica del daño a la demandada, prestación eficiente, oportuna, diligente, idónea y perita del servicio de salud por parte de CAPRECOM e inexistencia de la obligación (fls. 1–7, C3). El 20 de octubre de 2017 la parte actora se pronunció individualmente sobre las excepciones a la demanda presentadas por el INPEC (fls. 25–33, C2) y el PAR CAPRECOM (fls. 10–17, C3), reafirmando sus argumentos jurídicos y fácticos, expuesto en la demanda. El 8 de marzo de 2018 el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de

(fls. 10–17, C3), reafirmando sus argumentos jurídicos y fácticos, expuesto en la demanda. El 8 de marzo de 2018 el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá adelantó la audiencia inicial, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se determinó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas (fls. 94–98, CP1). El 12 de julio de 2018 se adelantó la audiencia de pruebas, en la cual, se desistió de la prueba a cargo del PAR CAPRECOM (fls. 120–121, CP1). En esta audiencia se corrió traslado para alegar de conclusión. Derecho que ejerció la parte actora por escrito del 27 de julio de 2018 (fls. 138–155, CP1), y en igual forma, el INPEC, mediante memorial de la misma fecha (fls. 134–137, CP1).

3. Sentencia de primera instancia.

El 14 de marzo de 2019, el Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Bogotá, profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, condenó en costas a favor de las entidades demandadas y ordenó liquidar los gastos. (fls. 164–175, C5). La juez de primera instancia señaló que en el proceso se demostró que el señor Luis Carlos Espitia Monroy había fallecido el 29 de enero de 2015 en el Hospital de Kennedy, a causa de la enfermedad de esclerosis lateral amiotrófica, sin que la parte actora lograra demostrar que los demandados no habían prestado los servicios de salud requeridos por el interno, y que esta omisión fuera la causa directa del daño alegado.

causa de la enfermedad de esclerosis lateral amiotrófica, sin que la parte actora lograra demostrar que los demandados no habían prestado los servicios de salud requeridos por el interno, y que esta omisión fuera la causa directa del daño alegado. De esta forma, el a quo concluye que no es imputable a la administración la muerte del señor Luis Carlos Espitia Monroy, pues dejando de lado los dichos de la actora, no se evidencia en el expediente pruebas que acrediten los supuestos de responsabilidad por negligencia en la prestación de servicios de salud por parte del INPEC y la extinta CAPRECOM EPS, por lo cual, la primera instancia, por sustracción de materia, no pasó a estudiar el nexo de causalidad en el caso concreto.5 Raúl Espitia y Otros. Expediente 2017-00076 Reparación Directa

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El r ecurso.

El 29 de marzo de 2019 la parte actora interpuso recurso de apelación. En su criterio, la juez de primera instancia no valoró en debida forma las pruebas que obraban en el expediente, pues a su juicio, las mismas acreditan de forma cierta la falta de atención médica hacia Luis Carlos Espitia Monroy, estando probada la falla en el servicio. Precisó el apelante, que la falla en el servicio por parte de los demandados fue la causa del fallecimiento del señor Luis Carlos Espitia Monroy, pues en su discernimiento, la esclerosis lateral amiotrófica fue adquirida por el recluso estando en el centro penitenciario y empeoró a causa de la negligencia en la prestación de los servicios de salud por parte del INPEC y CAPRECOM en Liquidación, quienes tenían una especial obligación de

y empeoró a causa de la negligencia en la prestación de los servicios de salud por parte del INPEC y CAPRECOM en Liquidación, quienes tenían una especial obligación de garantizar la indemnidad del recluido. El 9 de mayo de 2019 se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo (fl. 209, C5).

2. Actuación procesal en segunda instancia .

El 9 de julio de 2019 se admitió el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora (fl. 213, C5). El 28 de agosto de 2019 se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito y al Ministerio Público para emitir concepto (fl. 223, C5). La parte actora se reafirmó en su escrito de apelación (fl. 230, C5), en tanto, el apoderado del PAR CAPRECOM presentó sus alegatos el 4 de septiembre de 2019, señalando que no existía un nexo causal entre el daño y la responsabilidad en la producción del mismo por la demandada (fls. 226–229, C5). Por su parte, el INPEC presentó sus alegatos el 11 de septiembre de 2019, oportunamente, precisando que la accionante no cumplió con su deber de probar el sustento fáctico de sus pretensiones, igualmente, advirtió de la ausencia de nexo y relación de causalidad, la inexistencia de la falla en el servicio, respaldando la argumentación y conclusiones de la primera instancia.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, considerando que el a quo no realizó una debida valoración probatoria, en tanto, en el expediente se acreditó la omisión en la prestación de los servicios de salud por parte del INPEC y CAPRECOM?

El criterio de la Sala es que debe confirmarse la decisión de primera instancia, consistente en negar las pretensiones de la demanda, porque no se estableció por la parte demandante algún tipo de irregularidad que permitiera configurar la falla del servicio alegada, no estando acreditada la imputabilidad del hecho dañino a los demandados y su nexo causal.6 Raúl Espitia y Otros. Expediente 2017-00076 Reparación Directa Para resolver el problema se abordarán los siguientes temas: i) presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado, ii) estudio de responsabilidad del Estado en los casos de daños a reclusos y, iii) los diferentes títulos de imputación, según la acción, omisión o extralimitación que se alegue.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia .

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección

del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Tercera -, y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no excede los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción .

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, no operó el fenómeno de la caducidad en el presente asunto, en atención a que la demanda de reparación directa se presentó dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño. En efecto, la muerte del familiar de los demandantes ocurrió el 29 de enero de 2015, y si bien la demanda se presentó el 27 de marzo de 2017, el término de caducidad estuvo interrumpido entre el 24 de enero y el 22 de marzo de 2017, interregno de tiempo durante el cual se adelantó el trámite de conciliación prejudicial, de conformidad con la Ley 640 de 2001.

3. Legitimación en la causa. 3.1. Legitimación en la causa por activa.

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, Luis Carlos Espitia Monroy, según los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan: Demandante Parentesco Prueba Raúl Espitia Padre Registro civil de nacimiento de Luis Carlos Espitia Monroy (fl. 90, C4).Etelvina Monroy de Espitia Madre

materiales probatorios que a continuación se relacionan: Demandante Parentesco Prueba Raúl Espitia Padre Registro civil de nacimiento de Luis Carlos Espitia Monroy (fl. 90, C4).Etelvina Monroy de Espitia Madre María Yamilet Espitia Monroy Hermana Registro civil de nacimiento de María Yamilet Espitia Monroy (fl. 96, C4). Mireya Espitia Monroy Hermana Registro civil de nacimiento de Mireya Espitia Monroy (fl. 94, C4). Martha Espitia Monroy Hermana Registro civil de nacimiento de Martha7 Raúl Espitia y Otros. Expediente 2017-00076 Reparación Directa Espitia Monroy (fl. 93, C4). Sonia Patricia Espitia Monroy Hermana Registro civil de nacimiento de Sonia Patricia Espitia Monroy (fl. 98, C4). Alexander Espitia Monroy Hermano Registro civil de nacimiento de Alexander Espitia Monroy (fl. 95, C4). Rodolfo Leonel Espitia Monroy Hermano Registro civil de nacimiento de Rodolfo Leonel Espitia Monroy (fl. 97, C4). 3.2. Legitimación en la causa por pasiva. Por su parte, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario está legitimado de manera pasiva en el presente proceso, puesto que era la entidad encargada de ejecutar la pena privativa de la libertad de Luis Carlos Espitia Monroy 1; organizar, dirigir y vigilar los establecimientos carcelarios del orden nacional, entre ellos el establecimiento penitenciario La Modelo y de Cómbita 2; y garantizar la adecuada atención médica del condenado mientras se mantuviera recluido 3; funciones que se alegan incumplidas y en

penitenciario La Modelo y de Cómbita 2; y garantizar la adecuada atención médica del condenado mientras se mantuviera recluido 3; funciones que se alegan incumplidas y en las que se desplegaron las actuaciones que se califican como negligentes en la demanda. Asimismo, se encuentra legitimado de manera pasiva el PAR CAPRECOM, como patrimonio de remanentes de la extinta EPS CAPRECOM EICE, quien tenía el contrato de aseguramiento de la población reclusa del INPEC 4, para prestar servicios de salud al régimen subsidiado de los penados5.

4. Argumentación Jurídica. 4.1.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía por qué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la Administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores6. 1 Código Nacional Penitenciario –Ley 65 de1993-. Artículo 14. Contenido de las funciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Corresponde al Gobierno Nacional por conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta a través de una sentencia penal

Penitenciario y Carcelario. Corresponde al Gobierno Nacional por conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta a través de una sentencia penal condenatoria, el control de las medidas de aseguramiento, del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social no remunerado. 2 C ódigo Nacional Penitenciario –Ley 65 de1993-. Artículo 16. Los establecimientos de reclusión del orden nacional serán creados, fusionados, suprimidos, dirigidos y administrados, sostenidos y vigilados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. El mismo instituto determinará los lugares donde funcionarán estos establecimientos. 3 Artículos del 104 al 108 del Código Nacional Penitenciario –Ley 65 de1993-. 4 Contrato s número 1172, y sus 11 prorrogas, suscrito por el INPEC y CAPRECOM para el aseguramiento al régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud de la población reclusa en establecimientos carcelarios (fl. 18, C2).5 Artículo 2 del Decreto 1141 de 2009, modificado por el Decreto 2777 de 2010, 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de mayo de 2016. Radicación número: 68001-2331-000-2005-02581-01 (40544) / Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicación número: 73001-23-31-000-2001-03279-02(34468)8 Raúl Espitia y Otros. Expediente 2017-00076 Reparación Directa Al respecto, ha indicado el Consejo de Estado: (…) la responsabilidad del Estado resulta comprometida siempre que logre establecerse en el proceso: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la que se habrían evitado los perjuicios, ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, iii) la existencia de un daño antijurídico y iv) la relación de causalidad entre la omisión y el daño7. De esta forma, tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal Administrativo y la doctrina, “En ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de

atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre.”8 Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del 1 de agosto de 2016 9, reitero su posición, apuntando lo siguiente: El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, se torna imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. El daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad y, una vez verificada su existencia, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar; así, la ocurrencia del daño y su antijuridicidad son presupuestos indispensables que generan el deber de reparar y, por tanto, corresponde al juez constatar su existencia, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada.

reparar y, por tanto, corresponde al juez constatar su existencia, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada. 4.2.- Estudio de responsabilidad del Estado en los casos de daños causados a reclusos. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del febrero de 2016. Radicación número: 76001-23-31000-2005-02897-01 (38092). 8 HENAO, Juan Carlos. El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2007. Pág. 38. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá D.C., 1º de agosto de 2016. Radicación número: 66001-2331-000-2009-00171-01 (40943)9 Raúl Espitia y Otros. Expediente 2017-00076 Reparación Directa Sobre la responsabilidad aplicable en los casos de daños causados a reclusos, vale la pena traer a colación los lineamientos jurídicos trazados por la Corte Constitucional 10, ante la situación de especial sujeción en la que se encuentran los reclusos de establecimientos carcelarios y penitenciarios, y el rol que cumple el Estado respecto de estos. Así, en primer lugar, indicó que la “privación de la libertad de una persona la coloca en una situación de

carcelarios y penitenciarios, y el rol que cumple el Estado respecto de estos. Así, en primer lugar, indicó que la “privación de la libertad de una persona la coloca en una situación de indefensión, que genera obligaciones de protección por parte de quien adopta la medida o acción restrictiva de la libertad. No importa que se trate de particulares o del Estado, y que la restricción sea lícita o ilícita”. Debido a que la disposición sobre la libertad está a cargo de otro, entonces, las “obligaciones de protección no necesariamente son de medio”, por lo tanto, se establece el deber de “custodia y protección”. Igualmente, precisó la Corte Condicional:

Lo anterior implica que el custodio tiene la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el mayor disfrute posible de los derechos constitucionales de la persona privada de la libertad. Tratándose del Estado, supone la obligación de garantizar condiciones de dignidad del recluso. Garantía que únicamente se cumple si tales condiciones son efectivamente realizadas; es decir, no basta la adopción de medidas programáticas, sino que han de traducirse en realidad. Así, tal como lo ha señalado esta corporación, no pueden aducirse problemas presupuestales, sino que el Estado tiene la obligación de realizar el trato digno. Se trata pues, de una obligación de respeto11. Ahora, el Estado, al mantener al recluso bajo su sujeción, adquiere la obligación de protección y respeto por la vida del mismo. “Dicha obligación apareja la de verificar y, si es del caso, enfrentar efectivamente las amenazas contra la vida de los reclusos. Esto

protección y respeto por la vida del mismo. “Dicha obligación apareja la de verificar y, si es del caso, enfrentar efectivamente las amenazas contra la vida de los reclusos. Esto apareja la obligación de adoptar medidas generales de seguridad interna dentro del centro de reclusión, así como la de trasladar a los internos cuando resulta imprescindible para proteger su vida” 12. Luego, son obligaciones de resultado, en tanto que, el Estado debe “adoptar las medidas necesarias” para evitar o conculcar las amenazas o riesgos contra la vida y que sean compatibles con los valores constitucionales de dignidad e igualdad. Así mismo, cuando se trata de los demás derechos de los reclusos como la salud, puesto que el Estado tiene la obligación de proteger y garantizar este derecho fundamental, por ello tiene el “deber de ofrecerle la atención médica que requiera, debe garantizar, de manera oportuna y mientras sea necesario, el acceso a tratamientos. Es decir, debe garantizar que efectivamente el interno reciba toda la atención que necesita para recuperar completamente su salud, está la necesidad de respetar el consentimiento informado de la persona13”. A la luz de los anteriores planteamientos, el Consejo de Estado, en sentencia del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, dentro del expediente No. 37497, precisó las implicaciones y contenido obligacional que

surgen de la relación de sujeción existente entre el Estado y los reclusos, así: 10 Corte Constitucional T-958 de 7 de noviembre de 2002. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. 11 Ibídem. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 42120. 13 Op. Cit. Sentencia T-958 de 2002.10 Raúl Espitia y Otros. Expediente 2017-00076 Reparación Directa (…) surgen las llamadas relaciones especiales de sujeción, que de acuerdo con el precedente constitucional implican: (i) la subordinación de una parte (el recluso), a la otr