TA CUN - 11001333603120180002401-(05-11-2020)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020) Referencia 11001-33-36-031-2018-00024-01 Sentencia SC3-20112614 Medio de Control Reparación directa Demandante DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO y otros

Demandado NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL Tema Conscripto. Reconocimiento lucro cesante teniendo en cuenta acta de la Junta Médico Laboral. Precedente horizontal. Revoca condena en costas. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 2 de febrero de 2018, el señor DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO y otros , presentaron demanda de reparación directa contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICÍA NACIONAL. Expresamente se solicitó como pretensiones lo siguiente: “PRIMERA: Se declare que la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL, es administrativamente responsable por las graves lesiones sufridas por el señor DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO, a lo largo de la prestación de su servicio militar obligatorio.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL, a indemnizar los perjuicios a mi poderdante de conformidad con lo que se prueba en el proceso.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL, a indemnizar los perjuicios a mi poderdante de conformidad con lo que se prueba en el proceso.

TERCERO: Condenar en consecuencia, a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO (sic) NACIONAL, a pagar, como reparación del daño ocasionado, a favor del actor, por los perjuicios morales, materiales, fisiológicos y de vida de relación, las siguientes sumas de dinero: [ perjuicios morales: DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO 100SMLMV; GILMA

ULTENGO ULTENGO 50 SMLMV Y HEYDI LILIANA ULTEGO ULTEGO 50

SMLMV] [ Perjuicios materiales: total $ 147.025.000]2

Demandante: Deiby Joan Ultengo Ultengo

Expediente : 2018-00024

Reparación directa [ daño a la salud: 100 SMLMV] CUARTA: Que como consecuencia de la condena en abstracto que eventualmente haya de proferirse, según las circunstancias probatorias del proceso, se disponga a dar cumplimiento a lo preceptuado por los artículos 193 del CPACA y, 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTA: La condena respectiva será actualizada aplicando los ajustes del IPC, de conformidad con lo previsto en el art. 187 del CPACA (Ley 1437 de

2011).

SEXTA: Se reconozcan los intereses moratorios desde la fecha de la

IPC, de conformidad con lo previsto en el art. 187 del CPACA (Ley 1437 de 2011).

SEXTA: Se reconozcan los intereses moratorios desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia hasta su pago, conforme a lo contemplado en el artículo 192 del CPACA.

SÉPTIMA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia que se dicte a instancias de esta demanda, en los términos del art. 192 y siguientes del CPACA (Ley 1437 de 2011).

OCTAVA: Que para los efectos y cumplimiento de esta sentencia se me reconozca personería jurídica y la entidad demandada dé cumplimiento a lo establecido por la ley, suministrando “Nombre, documento de identificación, número de tarjeta profesional y datos de dirección y

teléfono” del suscrito apoderado, a la Subsecretaria Jurídica del POLICÍA NACIONAL o a la autoridad que para el momento de producirse la sentencia haga sus veces.

NOVENA: Disponer igualmente que, por secretaría de ese Despacho Judicial, se expida al suscrito apoderado FOTOCOPIA AUTENTICA(sic) DE

LA SENTENCIA, CON CERTIFICACIÓN DE SU FECHA DE EJECUTORÍA, SER

PRIMERA COPIA Y PRESTAR MÉRITO EJECUTIVO, COMO DEL PODER CONFERIDO INFORMANDO QUE AUN SE ENCUENTRE VIGENTE.” Como fundamento de las pretensiones se indicó que, el señor DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO, ingresó a la Policía Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio,

CONFERIDO INFORMANDO QUE AUN SE ENCUENTRE VIGENTE.” Como fundamento de las pretensiones se indicó que, el señor DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO, ingresó a la Policía Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio, ingresando en óptimas condiciones de salud. Refiere a que debido a los pesados ejercicios de instrucción y operativos que le fueron impuestos sufrió en su integridad psicofísica quebrantos de salud que ha desmejorado su calidad de vida, entre los que se encuentra una lesión sufrida el 11 de agosto de 2013 dentro de instalaciones militares cuando realizaba un ejercicio de instrucción, indicando que estas lesiones obedecieron a actos en el servicio por causa y razón del mismo, como lo confirma los exámenes médicos y la Junta Médica Laboral. Alega que su representado al volver a la vida particular en condiciones desmejoradas cuando ingresó en buen estado (teoría del depósito), constituye la responsabilidad por riesgo excepcional, responsabilidad objetiva sobreviniente y responsabilidad por falla presunta.3

Demandante: Deiby Joan Ultengo Ultengo

Expediente : 2018-00024

Reparación directa

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 15 de marzo de 2018, el Juzgado 31 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá Sección Tercera, inadmitió la demanda de la referencia (fls. 65 Cp1), una vez subsanada la misma (fls. 69 al 98 Cp1) el 19 de abril se admitió la demanda, y con ello, se ordenó su

respectiva notificación (fls. 100 a 101 Cp1). El 25 de julio de 2018, la demandada contestó la demanda. (fls. 1 al 7 Cp2) El 28 de febrero de 2019, se llevó a cabo audiencia inicial, donde finalmente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y se profirió sentencia. (fls. 123 al 134 Cp3)

3. Sentencia de primera instancia.

El 28 de febrero de 2019, el Juzgado 31 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá Sección Tercera accedió a las pretensiones de la demanda así: “ PRIMERO.- Declarar judicialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por concepto de perjuicio moral, en las siguientes sumas: Deiby Joan Ultengo Ultengo (víctima) 60 SMLMV Gilma Ultengo Ultengo (madre) 60 SMLMV Heydi Liliana Ultengo Ultengo ( hermana) 30 SMLMV CUARTO.- CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL a pagar al señor DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO, por concepto de DAÑO A LA SALUD , la suma de Sesenta (60) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.

QUINTO.- CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL a pagar al señor DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO,

Mínimos Legales Mensuales Vigentes. QUINTO.- CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL a pagar al señor DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO, por concepto de Lucro cesante consolidado y futuro, la suma de Setenta y Cinco Millones Seiscientos Treinta y Nueve mil Cuatrocientos cinco Pesos Con Tres centavos ($ 65.639.405,03), conforme a lo manifestado en precedencia. SEXTO.- Se condena en agencias en derecho a favor de la parte actora la suma

de UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE (1 S.M.M.L.V), los4

Demandante: Deiby Joan Ultengo Ultengo

Expediente : 2018-00024

Reparación directa cuales deberá pagar la parte demandada una vez quede ejecutoriada la presente sentencia. SÉPTIMO.- Negar las demás pretensiones de la Demanda. (…)”. El Juez de primera instancia consideró que se encuentra demostrado el daño antijurídico, toda vez que el demandante resultó lesionado cuando prestaba su servicio militar el día 11 de agosto de 2013, del cual se expidió la Junta Médico Laboral No. 11787 de 29 de noviembre de 2016 y el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML17-3-239 MDNSG-TML-41.1, en la que se calificó la disminución de la capacidad laboral del 30% e imputabilidad del servicio, en el servicio por causa y razón del mismo, al tratarse de un accidente de trabajo de conformidad con el informativo administrativo prestacional por lesión No. 024 de 2014.

del 30% e imputabilidad del servicio, en el servicio por causa y razón del mismo, al tratarse de un accidente de trabajo de conformidad con el informativo administrativo prestacional por lesión No. 024 de 2014. Sostiene que se encuentra acreditado el nexo causal, pues conforme con las pruebas obrantes en el expediente el daño antijurídico imputado se ocasionó durante la prestación del servicio militar obligatorio. En este orden de ideas, procedió a reconocer los perjuicios morales a los demandantes conforme a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado. Asimismo, procede a reconocer lucro cesante consolidado y futuro y el daño a la Salud teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral dada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al señor Ultengo. Finalmente, condena en agencias en derecho a favor de la parte actora por 1 SMLMV. (fls. 123 a 135 Cp3)

II. RECURSO DE APELACIÓN

1. El recurso.

El 14 de marzo de 2019, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación manifestado que no se encuentra conforme con la decisión en lo que respecta al reconocimiento de los perjuicios materiales y condena en costas, por lo que solicita su revocatoria en estos aspectos. En primer lugar frente a los perjuicios materiales, considera que la parte demandada sólo le asistía el deber de responder por la disminución física del demandante indicada por la Junta Médico Laboral, sin embargo, el Juez de primera instancia reconoció el pago por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante consolidado y futuro, cuando el Consejo de

Médico Laboral, sin embargo, el Juez de primera instancia reconoció el pago por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante consolidado y futuro, cuando el Consejo de Estado ha establecido que debe tenerse certeza de las ganancias futuras y no ser contingentes o inseguras; de igual forma sostiene que el demandante ya recibió una indemnización por perjuicios materiales de tipo prestacional, por lo que se produciría un doble cobro por los mismos supuestos. Ahora bien, en lo relacionado con la condena en costas, considera que no se observa una conducta de abuso o utilización innecesaria de los mecanismos judiciales, toda vez que solamente se ejerció el derecho a la defensa y de contradicción, sin contradecir los preceptos5

Demandante: Deiby Joan Ultengo Ultengo

Expediente : 2018-00024

Reparación directa acogidos por la jurisprudencia; así mismo expresa que cuando prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas. (fls. 138 y 139 C3) El 9 de abril de 2019, el a quo concedió el recurso de apelación interpuesto par la parte demandada. ( fls. 147 vlta C3)

2. Actuación procesal en segunda instancia.

El 22 de mayo de 2019 se admitió el recurso de apelación. (fl. 152 C3) El 17 de julio de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. (fl. 160 C3) El 23 de julio de 2019 la parte actora alegó de conclusión en tiempo. Quien solicita

Ministerio Público para emitir concepto. (fl. 160 C3) El 23 de julio de 2019 la parte actora alegó de conclusión en tiempo. Quien solicita se confirme en todas sus partes la decisión de primera instancia, por considerar que ésta se emitió en derecho. (fl. 163 C3) El 31 de julio de 2019 la parte demandada alegó de conclusión en tiempo. Donde manifiesta que no existen elementos probatorios que ofrezcan plena certeza respecto a que hubo falla en el servicio por parte de la demandada, ni tampoco se establece que los hechos o actos determinantes que condujeron de manera decisiva en la afección del demandante, hubiesen sido por acción u omisión de la Policía Nacional, por el contrario se demuestra con certeza y precisión que se le brindó la ayuda y tratamientos respectivos; además, no existe relación de causalidad entre el hecho y el daño, dado que la enfermedad del auxiliar tuvo ocurrencia por causa natural. En este sentido, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. (fls. 164 al 168 C3)

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problemas jurídicos.

Atendiendo al debate propuesto en el recurso de apelación, la Sala estudiará los siguientes problemas jurídicos:  ¿Es procedente reconocer el lucro cesante en el sentido de que no se tiene certeza las ganancias futuras dentro del sub lite?  ¿El lucro cesante reconocido al accionante resulta compatible con la indemnización a forfait?  ¿Es procedente revocar la condena en costas impuesta por el a quo? Tesis de Sala.  Para la Sala es procedente reconocer el lucro cesante (consolidado y futuro) tla

forfait?  ¿Es procedente revocar la condena en costas impuesta por el a quo? Tesis de Sala.  Para la Sala es procedente reconocer el lucro cesante (consolidado y futuro) tla como lo realizó el a quo, dado que con el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se tiene certeza de una pérdida de capacidad laboral del demandante DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO que se verá proyectada hacia el futuro, por lo tanto, no se trata de ganancias futuras eventuales o inseguras .6

Demandante: Deiby Joan Ultengo Ultengo

Expediente : 2018-00024

Reparación directa Aunado a ello existe precedente horizontal reconociendo este perjuicio con base en las actas de las Juntas Médico-Laborales.  Siguiendo la línea del Consejo de Estado, es viable el reconocimiento del lucro cesante en el sublite, pues el mismo no se excluye con el reconocimiento de una indemnización a forfait, pues estas erogaciones tienen fuentes diferentes, lo que hace que no se excluyan entre sí, y por ello, puedan ser reconocidas por los mismos hechos.  La condena en costas debe ser revocada, dado que conforme a los postulados consagrados en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 103 ibídem y los artículos 2 y 230 de la Constitución Política, la condena en costas en materia contencioso administrativa obedece al criterio subjetivo-material, en virtud del cual se evalúa la conducta de la parte vencida a luz del ejercicio de su legítimo derecho de acudir al juez natural para dirimir un conflicto sin la amenaza de ser

materia contencioso administrativa obedece al criterio subjetivo-material, en virtud del cual se evalúa la conducta de la parte vencida a luz del ejercicio de su legítimo derecho de acudir al juez natural para dirimir un conflicto sin la amenaza de ser condenado en costas si pierde el proceso. Y en caso de resultar dicha conducta contradictoria y temeraria, corresponde hacer remisión al C.G.P. para efectos de liquidación y ejecución de las mismas, por lo que en el presente asunto debe revocarse tal condena.

IV. CONSIDERACIONES 1.- Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 152, 153, 156 y 157 de la Ley 1437 de 2011, esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto, el territorio y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 31 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, la entidad demandada tienen domicilio en la ciudad de Bogotá y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV. 2.- Caducidad de la acción . En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o de cuando el demandante tuvo o

(2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso en concreto, si bien es cierto, el hecho dañoso se presentó el 11 de agosto de 2013 cuando resultó lesionado el señor DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO (fl. 38 Cp1), también es cierto, que solo hasta cuando se le realizó Junta Médica Laboral el 28 de noviembre de 2016, notificada el 7 de diciembre del mismo año (fls. 39 a 41Cp1) el demandante conoció la gravedad de las lesiones, pues al ser sometido a varios tratamientos médicos, solo hasta ese instante, conoció las secuelas definitivas de su lesión, por lo que el término de la caducidad, se contará a partir de esta última fecha, es decir desde el 8 de diciembre de 2016 al 8 de diciembre de 2018. La demanda fue presentada el 2 de febrero de 2018(fl. 63 Cp1) por tanto, sin necesidad de tener en cuenta el término de suspensión ante la Procuraduría para asuntos Administrativos la demanda fue presentada en tiempo.7

Demandante: Deiby Joan Ultengo Ultengo

Expediente : 2018-00024

Reparación directa 3.- Legitimación en la causa. 3.1. Por activa. El señor DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO se encuentra legitimado en la causa por activa dado que fue quien resultó presuntamente lesionado durante la prestación del servicio militar.

3.1. Por activa. El señor DEIBY JOAN ULTENGO ULTENGO se encuentra legitimado en la causa por activa dado que fue quien resultó presuntamente lesionado durante la prestación del servicio militar. La señora GILMA ULTENGO ULTENGO se encuentra legitimada en la causa por activa por ser la madre de la víctima directa, conforme al registro civil de nacimiento obrante a folio 49 Cp1. También se encuentra legitimada la señora HEYDI LILIANA ULTEGO ULTEGO en calidad de hermana de la víctima directa, conforme a los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 49 y 50 Cp1. 3.2. Por pasiva. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional está legitimada en la causa por pasiva porque es a quien se le endilga los daños sufridos por el demandante mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

4. Argumentación Jurídica. 4.1. Límites a la competencia del juez de segunda instancia.

La apelación es uno de los instrumentos con que cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Dentro de las reglas mínimas que sirven de garantía al apelante está de ser único y la de no reformatio in pejus, frente a lo primero restringe la competencia del ad quem a lo planteado por el apelante y en lo segundo es que no puede hacer más gravosa la situación del mismo. El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, radicación número 500012331000199706093 01 (21.060), Consejero Ponente Doctor

situación del mismo. El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, radicación número 500012331000199706093 01 (21.060), Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sobre esta materia dijo: Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor:8

Demandante: Deiby Joan Ultengo Ultengo

Expediente : 2018-00024

Reparación directa “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…).” (Negrillas adicionales). Lo anterior tiene implicaciones importantes cuando se trata de apelante único que pretende se revoque la sentencia de primera instancia porque se vulnera el principio de la congruencia

(Negrillas adicionales). Lo anterior tiene implicaciones importantes cuando se trata de apelante único que pretende se revoque la sentencia de primera instancia porque se vulnera el principio de la congruencia ya que se termina condenando con base en una causa petendi distinta a la que se adujo en la demanda y que sirvió de fundamento a las pretensiones. Frente a esta situación, lo primero que debemos señalar es que el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termina afectando el derecho al debido proceso y defensa, y, segundo, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el juez ad quem puede acudir a este principio para avalar la decisión de primera instancia sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que si encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en unos hechos o causas y se terminó condenando con base en otras, tendrá que pronunciarse de fondo abordando los argumentos que se proponen y si los encuentra correctos pues tendrá que darle los efectos que correspondan al debate jurídico, como sería revocar la sentencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia. En múltiple y coherente jurisprudencia, el Consejo de Estado se ha pronunciado acerca del alcance del recurso de apelación y la forma en que le impone estrictos límites al fallador de segunda instancia con el fin de garantizar el principio de contradicción que forma parte del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política. Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de

derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política. Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatarse la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien aparece como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor: Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, conforme lo ha decantado el Consejo de9

Demandante: Deiby Joan Ultengo Ultengo

Expediente : 2018-00024

Reparación directa Estado, “a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el

Demandante: Deiby Joan Ultengo Ultengo

Expediente : 2018-00024

Reparación directa Estado, “a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” (artículo 357, inciso final, C. de P. C.)”1. Acerca del alcance de la garantía de la no reformatio in pejus, el Consejo de Estado ha señalado: En efecto, la no reformatio in pejus, o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos2: Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo

mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos2: Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’ (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único , esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional". (Se resalta y subraya)3. 4.2. Reconocimiento de perjuicios materiales. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1614 del Código Civil, el lucro cesante debe entenderse como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. A partir de allí, es claro que la indemnización de perjuicios abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no ser por haber tenido lugar, en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, por lo tanto este perjuicio se corresponde con la idea de ganancia frustrada 4. Al respecto el Consejo de Estado ha preceptuado:

en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, por lo tanto este perjuicio se corresponde con la idea de ganancia frustrada 4. Al respecto el Consejo de Estado ha preceptuado: 1 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925. 2 Corte Constitucional, sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002, Exp. 19.700 y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Exp. 12.648, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 4 El Consejo de Estado ha sostenido esta idea de lucro cesante. Puede verse, por ejemplo, la sentencia de 6 de febrero de 1986. C.P.: Julio Cesar Uribe Acosta Rad. 3575, en donde se dijo: “El lucro cesante, [es] entendido como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del hecho ilícito”.10

Demandante: Deiby Joan Ultengo Ultengo

Expediente : 2018-00024

Reparación directa En cuanto al lucro cesante esta Corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima. Pero que, como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga

patrimonio de la víctima. Pero que, como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna5. Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado.6 4.3. Del precedente respecto al reconocimiento del lucro cesante teniendo como prueba el Acta de la Junta Médico Laboral de la entidad castrense.

A. En sede de tutela.

El Consejo de Estado en sede de tutela no ha sido unánime en determinar si se vulnera el debido proceso, derecho a la igualdad, el desconocimiento del precedente o se incurre en defecto fáctico por parte de los jueces Administrativos, cuando no reconocen los perjuicios materiales de lucro cesante (consolidado y futuro) a los conscriptos, teniendo como único soporte el acta de la Junta Médico Laboral de la entidad castrense, pues veamos:  En sentencia de tutela radicado No. 11001-03-15-000-2018-04206-01 del 6 de noviembre de 2019, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navasse