TA CUN - 11001333603120180010901-(27-07-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia 11001-33-36-031-2018-00109-01 Sentencia SC3-22073083 Medio de Control Reparación directa Demandante Leonardo Santana Moya Demandado La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema Conscripto. Régimen de responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos. Daño especial. Hernia umbilical como daño antijurídico. Nexo de causalidad con el servicio militar obligatorio. Carga de la prueba.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 18 de diciembre de 2017, la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría No. 6 Judicial II para Asuntos Administrativos, en virtud de la cual, el 21 de febrero de 2018 se efectuó audiencia de conciliación, a la que no compareció la convocada. Transcurrido el término para brindar justificación de la inasistencia sin que aquella se aportara, se coligió la inexistencia de ánimo conciliatorio, emitiéndose el 1 de marzo de 2018 la constancia respectiva que dio por agotado el requisito de procedibilidad (fls. 21—22, CP1).

En escrito presentado el 17 de abril de 2018, el señor Leonardo Santana Moya, por conducto

la constancia respectiva que dio por agotado el requisito de procedibilidad (fls. 21—22, CP1).

En escrito presentado el 17 de abril de 2018, el señor Leonardo Santana Moya, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpuso demanda contra la Nación —Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, a fin de que se le declarara administrativamente res ponsable del daño antijurídico causado durante la prestación de su servicio militar obligatorio; particularmente, con la finalidad de obtener la declaración de las siguientes pretensiones (fls. 1—2, CP1):

PRIMERO. Declarar que LA NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA— EJÉRCITO NACIONAL—, son administrativamente responsables solidarios de lo s perjuicios materiales y morales causados al demandante.

SEGUNDO. Que LA NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA —EJÉRCITO NACIONAL—, pague al demandante los perjuicios materiales y morales aproximados en:

PERJUICIOS MATERIALES $80.666.661 que equivale a 109.3 S.M.M.L.V. de 2017 PERJUICIOS MORALES $ 73.771.700, que equivale a 100 S.M.M.L.V. de 2017

PARA UN TOTAL EN PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES POR VALOR DE $154.438.361, que equivale 209 S.M.M.L.V de 20172

Leonardo Santana Moya Reparación directa 2018-00109 TERCERO. Que se condene al demandado en los gastos, costas judiciales y agencias en derecho.

Leonardo Santana Moya Reparación directa 2018-00109 TERCERO. Que se condene al demandado en los gastos, costas judiciales y agencias en derecho. CUARTO. Reconocer la legitimación en la causa por activa al demandante.

QUINTO. Reconocer personería jurídica al abogado SNEYDER EDUARDO BRITO GARCÍA, representante legal de BOGOTÁ LEGAL SERVICES S.A.S. con N.I.T. N° 900945148-1.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, se adujo que: el señor Leonardo Santana Moya fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio , sin alteraciones en su condición sicofísica que impidieran la declaración de su aptitud para el servicio.

Se aseveró que, durante el periodo de conscripción, aproximadamente el 21 de junio de 2016, el referido comenzó a padecer de intensos dolores abdominales, en su columna vertebral, y de trastornos del sueño, los cuales, prolongados hasta la actualidad, se han agravado al punto de imposibilitarle , llevar en condiciones normales y dignas, una buena calidad de vida, hilada a la posibilidad de desempeñar cualquier actividad ordinaria. Aunó la parte que, el señor Santana, a la fecha de la presentación de la demanda y pese a solicitud instaurada, se hallaba a la espera de valoración de pérdida de capacidad laboral.

2. Actuación procesal en primera instancia.

Repartido el proceso de referencia al Juzgado Treinta y Uno (31 ) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante auto del 19 de abril de 2018 aquel admitió la demanda, ordenando su notificación al Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, al

Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante auto del 19 de abril de 2018 aquel admitió la demanda, ordenando su notificación al Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 27—28, CP1). Una vez surtido el trámite de notificaciones de que trata el artículo 171 del C.P.A.C.A., la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a través de escrito presentado el 10 de julio de 2018 contestó la demanda. Así, propuso como excepciones “la inexistencia del daño antijurídico” y la “inexistencia de acervo probatorio frente a la causa determinante”, alegando la falta de historia clínica y de valoración del demandante por Junta Médica Laboral Militar, que permitiesen atribuir el reputado diagnóstico a la prestaci ón del servicio; en consecuencia, -aseveró- ni procede la calificación del daño como antijurídico, ni la pretensión de que se impute su concreción a la accionada, cuando ello no encuentra sustento probatorio (fls. 1–8, CP2). El 26 de febrero de 2019 se adelantó audiencia inicial en la cual se verificó la legalidad del proceso, se fijó el litigio, se exhortó a las partes a conciliar -sin que se presentara fórmula de conciliación-, se incorporaron las pruebas documentales allegadas con la demanda, y se decretaron algunas de las solicitadas (fls. 48–50, CP1). El 3 de septiembre de 2019 y el 25 de febrero de 2020 se llevó a cabo audiencia de pruebas

decretaron algunas de las solicitadas (fls. 48–50, CP1). El 3 de septiembre de 2019 y el 25 de febrero de 2020 se llevó a cabo audiencia de pruebas (fls. 34-35 y 71 -72, CP1), en la última de las cuales se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; derecho que ejerció la demandante el 5 de marzo de 2020 (fls. 7779, CP1). En esta oportunidad, la parte estimó probados todos los hechos relacionados en la demanda, por consiguiente, el daño antijurídico y el nexo causal, y adujo como título de imputación para su estudio, el daño especial, sustentado en la causación de aquel durante el periodo de conscripción y en cumplimiento de actividades propias del servicio; asimismo, acentuó en que la ausencia de acta de Junta Médica Laboral, obedeció a la displicencia de3 Leonardo Santana Moya Reparación directa 2018-00109 la demandada, quien no posibilitó que pudiera allegarse la prueba decretada, pese a la diligencia procesal que se desplegó.

Hizo lo respectivo la demandada, quien, mediante escrito radicado el 9 de marzo de 2020, manifestó que no se probó dentro del plenario: (i) que la hernia umbilical presuntamente padecida por el señor Santana Moya haya ocurrido en el servicio militar, por causa y razón del mismo, considerando la ausencia de informe administrativo, historia clínica, acta de Junta Médica Laboral, o cualquier otro elemento que pudiese acreditarlo; (ii) así tampoco se demostró que el referido haya padecido otra lesión o afección durante el periodo de

Junta Médica Laboral, o cualquier otro elemento que pudiese acreditarlo; (ii) así tampoco se demostró que el referido haya padecido otra lesión o afección durante el periodo de conscripción; (iii) que, no se demostró la irrogación de perjuicios morales, siquiera mediante pruebas testimoniales; y luego de referir una fuente de literatura médica (iv) adujo que, las causas de las hernias umbilicales en adultos tienen múltiple origen, que no se relacionan prima facie con las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio militar (fls. 80-81, CP1).

3. Sentencia de primera instancia.

El 8 de marzo de 2021 el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. profirió sentencia de primera instancia, negando las pretensiones de la demanda (arch. 04, exp. electrónico).

De esta forma, luego de realizar consideraciones varias sobre los elementos constitutivos de la respons abilidad extracontractual del Estado por daños causados a soldados conscriptos, el a quo descendió al sub iudice para ocuparse de establecer la eventual declaración de responsabilidad administrativa de la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, por los presuntos perjuicios irrogados al señor Leonardo Santana Moya, durante la prestación de su servicio militar obligatorio.

Así las cosas, el fallador de primera instancia c oligió la inexistencia del daño antijurídico consistente en “fuerte dolor abdominal, e n la columna vertebral y trastorno del sueño”, (conforme la fijación del litigio efectuada en audiencia inicial, fls. 48-50, CP1) considerando que no reposó en el plenario informe administrativo por lesiones, historia clínica, o acta de

(conforme la fijación del litigio efectuada en audiencia inicial, fls. 48-50, CP1) considerando que no reposó en el plenario informe administrativo por lesiones, historia clínica, o acta de Junta Médica Laboral Militar, a partir de los cuales pudiera acreditarse la ocurrencia de los eventos lesivos, conforme a las circunstancias descritas en la demanda. De este modo, el fallador tuvo que las documentales aportadas, concernientes a remisiones por cirugía general para valoración del diagnóstico de ‘hernia umbilical dolorosa’ (adiadas el 7 de diciembre de 2016 y el 9 de octubre de 2019, respectivamente) no ostentaron la suficiencia para demostrar la s afecciones alegadas en la causa petendi de la demanda, menos aún, para aducir su imputabilidad a la demandada.

En estos términos, y dada la carestía probatoria que imposibilitó acreditar fehacientemente el daño antijurídico alegado por el señor Leonardo Santana Moya, bajo las características de cierto, presente o futuro, determinado o determinable y anormal, para el a quo no resultó dable proceder con la imputación de responsabilidad a la accionada, excluyendo, consiguientemente, el estudio del nexo de causalidad, por sustracción de materia. Con ello, resolvió no acceder a las pretensiones de la parte actora y condenarla por las agencias en derecho causadas; decisión que fue debidamente notificada el 8 de marzo de 2021 (arch.05, exp. electrónico).4 Leonardo Santana Moya Reparación directa 2018-00109

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El recurso.

exp. electrónico).4 Leonardo Santana Moya Reparación directa 2018-00109

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El recurso.

El 17 de marzo de 2021, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando que se revocara y en su lugar se accediera a las pretensiones, considerando la suficiencia probatoria de l as documentales aportadas, a efectos de imputar responsabilidad jurídica a la demandada (arch. 06, exp. electrónico).

Así, en términos generales, censuró el apelante que el fallador de primera instancia no coligiera probado el daño antijurídico, fundamentado en la inexistencia del informe administrativo por lesiones y el acta de junta médica laboral, puesto que la cláusula de responsabilidad contemplada en el artículo 90 constitucional no exige las anted ichas documentales para la respectiva declaración. Por consiguiente, los registros médicos aportados al plenario logran dar efectiva cuenta del hecho lesivo sufrido por el accionante; elementos, cuyo valor probatorio fue igualmente desestimado por el a quo en el análisis concerniente a la imputabilidad del daño, en el que, además, debió tener en cuenta el estado de presanidad del conscripto (que posibilitó su incorporación y vinculación efectiva) y el acaecimiento de la afección durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Aunó a su censura, la omisión sistemática del demandado quien, renuente a la determinación de la pérdida de capacidad laboral del señor Santana Moya, prescindió de valorar en sede administrativa todas sus afecciones, incluidas las alteraciones síquicas

Aunó a su censura, la omisión sistemática del demandado quien, renuente a la determinación de la pérdida de capacidad laboral del señor Santana Moya, prescindió de valorar en sede administrativa todas sus afecciones, incluidas las alteraciones síquicas padecidas, sin que -de nuevo-, su constancia en informe administrativo se erija necesaria para su acreditación. Como argumento último, manifestó el libelista que los menoscabos sobre los que se cimenta la pretensión indemnizatoria , ocurridos conforme los hechos narrados en la demanda, se han presentado de forma progresiva, como quiera que no fueron perceptibles inmediatamente después de acaecido el daño; más bien, aquellos se han consumado y agravado con el paso del tiempo, resultando con ello inadmisible que se tome una decisión inhibitoria, solo por ausencia de las ya precitadas documentales (v.gr. el informe administrativo por lesiones y el acta de junta médica laboral), cuya falta se atribuye a la displicencia de la demandada.

En estos términos, solicitó el libelista que se revocara la sentencia de primera instancia y se accediera a la reparación de los daños de orden material e inmaterial que sufrió el actor, señor Leonardo Santana Moya, durante la prestación del servicio militar obligatorio.

2. Actuación procesal en primera instancia.

Mediante auto del 13 de mayo de 2021 el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante en el efecto suspensivo (arch.10, exp. electrónico). El expediente fue asignado por reparto al Magistrado sustanciador el 26 de octubre de 2021. Al Despacho, ingresó para

demandante en el efecto suspensivo (arch.10, exp. electrónico). El expediente fue asignado por reparto al Magistrado sustanciador el 26 de octubre de 2021. Al Despacho, ingresó para adelantar trámite procesal de segunda instancia el 29 de noviembre de 2021 (archs. 11 y 23, exp. electrónico).5 Leonardo Santana Moya Reparación directa 2018-00109

3. Actuación procesal en segunda instancia.

Repartido el proceso a esta Subsección, el 16 de diciembre de 2021, el Despacho admitió el recurso presentado por los demandantes, advirtiendo que, al no mediar solicitud probatoria, en aplicación a lo reglado por el artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresaba a turno para proferir la correspondiente sentencia (arch. 13, exp. electrónico).

El 2 de febrero de 2022, el Ministerio Público allegó concepto, mediante el cual, argüido en la orfandad probatoria y en discernimientos similares a los esgrimidos por el juez de primera instancia, estimó que la providencia recurrida amerita su confirmación. Así, iteró en que: (i) no se halló prueba de la existencia de un daño antijurídico concreto, cierto e indemnizable, representado en las lesiones y eventual pérdida de capacidad laboral del señor Leonardo Santana Moya; (ii) que la falta del informativo prestacional carece de justificación, toda vez que el mismo conscripto tenía el deber de informar por escrito la ocurrencia del hecho reputado como lesivo, conforme lo establece el Decreto 1796 de 2000; (iii) que los registros médicos aportados no permiten acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que

reputado como lesivo, conforme lo establece el Decreto 1796 de 2000; (iii) que los registros médicos aportados no permiten acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la mentada lesión, tampoco así la pérdida de la capacidad laboral ; y (iv) que no basta con demostrar la existencia de una lesión afirmando que la misma acaeció durante la conscripción, sino que resulta imprescindible acreditar las circunstancias en que ocurrió la misma, demostrando que efectivamente tuvo una relación, por lo menos mediata con la prestación del servicio militar obligatorio (arch. 06, exp. electrónico, SAMAI).

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA.

1. Presentación del caso.

En el presente asunto, los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa — Ejército Nacional por las varias afecciones irrogadas al señor Leonardo Santana Moya, durante su periodo de conscripción. La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al no estimar acreditada la certeza del daño antijurídico por carestía probatoria ; dicha decisión fue recurrida por el actor pues, en su criterio, la providencia desconoció la existencia de elementos con el valor probatorio suficiente para probar el menoscabo en la integridad del demandante, y la consecuente imputación jurídica de responsabilidad a la demandada . Así, censuró que el a quo adujera como fundamento de su desestimación la ausencia de informe administrativo por lesiones

imputación jurídica de responsabilidad a la demandada . Así, censuró que el a quo adujera como fundamento de su desestimación la ausencia de informe administrativo por lesiones o acta de junta médica laboral, pues -aseveralas afecciones se presentaron de forma progresiva y posterior a su causación, debiendo con siderarse además el estado de presanidad del entonces conscripto.

2. Problema jurídico.

Atendiendo al debate propuesto en el recurso de apelación presentado por la parte demandante quien solicita se revoque la sentencia y acceder a las pretensiones, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿se encuentra n acreditados los daños antijurídicos consistentes en “intensos dolores abdominales, en su columna vertebral, y de6 Leonardo Santana Moya Reparación directa 2018-00109 trastornos del sueño”, irrogados al señor Leonardo Santana Moya, durante la prestación del servicio militar obligatorio?

3. Tesis de la sala.

La tesis de la Sala es que debe confirmarse la sentencia de primera instancia proferida el 8 de marzo de 2021 por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., puesto que los daños antijurídicos consistentes en “intensos dolores abdominales, en su columna vertebral, y de trastornos del sueño” no fueron demostrados en el proceso, habida cuenta del incumplimiento de la carga argumentativa y probatoria de la parte actora, quien omitió aportar prueba que posibilitara la acreditación de aquellos.

Para resolver este problema la Sala estudiará: i) el recurso de apelación y los límites a la

la parte actora, quien omitió aportar prueba que posibilitara la acreditación de aquellos.

Para resolver este problema la Sala estudiará: i) el recurso de apelación y los límites a la competencia del juez de segunda instancia, ii) la responsabilidad extracontractual del Estado por daños a conscriptos, iii) el alcance de los exámenes de aptitud sicofísica; (iv) la diferencia entre daño y perjuicio; y (iv) la carga de la prueba.

IV. CONSIDERACIONES

1.- Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparac ión directa por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2.- Caducidad de la acción.

En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha po sterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

administrativa causante del daño antijurídico, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha po sterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

Así las cosas, la caducidad de la acción de reparación directa en el presente asunto se contabiliza desde que se concretó el daño aparente o el demandante tuvo conocimiento de este, como quiera que aquel busca que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, patrimonial y administrativamente responsable por las repercusiones dimanadas de los “intensos dolores abdominales, en la columna vertebral, y de trastornos del sueño”, irrogados al entonces soldado bachiller Leonardo Santana Moya. Sin embargo, aun cuando se aseveró que el entonces conscripto padeció de las precitadas afecciones, más allá de las afirmaciones del mismo actor, lo que se tiene es que ni aquellas fueron relacionadas en el componente fáctico de la causa pretendi de la demanda (fl.5, CP1), ni fueron integradas discriminadamente en el acervo. Así, lo que está demostrado en el caso concreto, es que el señor Leonardo Santana Moya fue remitido de medicina general7 Leonardo Santana Moya Reparación directa 2018-00109 a cirugía general, por parte de la Dirección General de Sanidad Militar del 7 de diciembre de 2016, con el diagnóstico presuntivo de “hernia umbilical” (fl. 20, CP1), lo que permite contabilizar el término de caducidad desde esa fecha, a la que se remonta el antecedente único de las afecciones relatadas (y su conocimiento), toda vez que no hay otra documental

contabilizar el término de caducidad desde esa fecha, a la que se remonta el antecedente único de las afecciones relatadas (y su conocimiento), toda vez que no hay otra documental de la que se advierta un momento de ocurrencia de aquellas diferente. A lo anterior se aúna que, tratándose la referida diagnosis de un evento que fue discutido por el a quo, no fue pasible de objeción alguna por parte del apelante.

De esta forma , sobre el particular, el término bienal para incoar el medio de control de reparación directa empezó a correr el 8 de diciembre de 2016 [un día después de efectuada la precitada diagnosis], por lo que la demanda debía presentarse máxime el 8 de diciembre de 2018; considerando que aquella se radicó el 17 de abril de 2018, debe colegirse que la parte actora actuó dentro del término previsto para ejercitar el derecho de acción. En todo caso, merece acotarse que entre el 18 de diciembre de 2017 y el 1 de marzo de 2018 el término de caducidad estuvo suspendido por la presentación y trámite de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de conformidad con el artículo 21 de Ley 640 de 2001 (fls. 21-22, CP1).

3.- Legitimación en la causa.

3.1. Por activa.

Tener legitimación en la causa, legitimatio ad causam, consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida1: considerando que el demandante, señor

conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida1: considerando que el demandante, señor Leonardo Santana Moya, funge como la víctima directa del presente caso, se encuentra legitimado en la causa por activa, toda vez que se halla probado que prestó su servicio militar como soldado bachiller, adscrito al Batallón de Infantería de Selva No. 50 General Luis Acevedo Torres, del 14 de enero de 2016 al 14 de enero de 2017 y durante el término al que se circunscribe la génesis de las afecciones conforme a lo pretendido (fls. 19 y 50, CP1).

3.2. Por pasiva.

La demanda fue incoada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y aparece acreditada la calidad de soldado bachiller del joven Leonardo Santana Moya (fls. 19 y 50, CP1 ), para el momento en que presuntamente se principiaron las afecciones, por lo que dicha Entidad está legitimada para comparecer como demandada en el presente proceso.

4.- Argumentación Jurídica.

4.1 El recurso de apelación y los límites a la competencia del juez de segunda instancia.

La apelación, como una garantía del debido proceso (Art. 29 CP) se erige en uno de los instrumentos con que cuentan las partes dentro de la litis, para reclamar ante el superior

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 23 de mayo de 2008, C.P. Ruth Stella Corr ea Palacio,

instrumentos con que cuentan las partes dentro de la litis, para reclamar ante el superior

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 23 de mayo de 2008, C.P. Ruth Stella Corr ea Palacio, Rad. 73001-23-31-000-1997-05031-01(16271).8 Leonardo Santana Moya Reparación directa 2018-00109 funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia . Asimismo, se constituye como la oportunidad procesal para que la parte inconforme, presente los desacuerdos con la decisión judicial. En este sentido, la apelación como recurso judicial, tiene condiciones o límites en cuanto a su alcance y garantía del derecho de contradicción: el superior funcional o ad quem debe respetar el ejercicio del derecho por parte del apelante único (Art. 328 C.G.P.), puesto que su competencia se restringe 2, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la no reformatio in pejus (Art. 31 CP), que le impide hacer más gravosa la situación de este3.

Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, por lo que la competencia

con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, por lo que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”4, 5.

Lo anterior tiene repercusiones importantes cuando se trata de apelante único, quien pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia, porque se vulnerarían los principios de congruencia6 y dispositivo7, si se termina profiriendo una condena con fundamento en una causa petendi distinta a la que se adujo en la demanda y que sirvió de fundamento a las pretensiones, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del j uez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘ tantum devolutum quantum appellatum”8.

Frente a esta situación, lo primero que amerita señalarse, es que e l principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termine afectando el derecho al debido proceso y defensa; y que, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el ad quem puede acudir a dicho principio p ara avalar la decisión de primera

2 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 28 de junio de 2000, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jarami llo, precisó,

que “concordante con el principio dispositivo, el postulado de la congruencia supone ‘una labor comparativa indispensable entre el contenido de fondo de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el juzgador en el respectivo fallo, con el fin de establecer una de las tres causas de ocurrencia de la anomalía en cuestión: La de ser la resolución impertinente por ocuparse con alcance dispositivo de extremos no comprendidos en la relación jurídico-procesal (extra petita); la de ser la resolución excesiva por proveer a más de lo que el demandante pide (ultra petita); y en fin, la de ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita) (Sent. 022 del 16 de junio de 1999)”. 3 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 4 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2017, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. 13001-23-31-000-2003-00154-01 (48440). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002, Exp. 19.700 y sentencia

fechada en agosto 10 de 2000, Exp. 12.648, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 6 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 1 de abril de 2009, C.P. Ruth S tella Correa Palacio, Exp. 32800, en relación con la aplicabilidad del principio de congruencia, en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación, puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del i n