TA CUN - 11001333603120190001102-(22-04-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Expediente: 1100133360312019-00011-02

Demandante: Emilia Camargo Escobar Demandado: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF Asunto: Resuelve consulta incidente desacato

CONSULTA INCIDENTE DESACATO

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el despacho revisará, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia del 6 de abril de 20 21 proferida por el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá, en la que resolvió incidente de desacato imponiendo una sanción consistente en el pago de una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a l Representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF, por desacato a lo ordenado en la sentencia de tutela del 5 de febrero de 2019.

ANTECEDENTES

• El 5 de febrero de 2019, el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá tuteló el derecho fundamental de petición de la señora Emilia Camargo Escobar, en

los siguientes términos:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición de la señora EMILIA CAMARGO ESCOBAR, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al representante legal y/o judicial a quien haga sus

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición de la señora EMILIA CAMARGO ESCOBAR, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al representante legal y/o judicial a quien haga sus veces del FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA – UNICEF para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo , de respuesta clara y de fondo a la solicitud invocada por la parte actora, elevada 16 de agosto de 2018 con N° radicado

328538 (…).

• Ante el incumplimiento del fallo de tutela, el 2 de mayo de 20 19, la accionante inició incidente de desacato y el 20 de agosto de la misma calenda de declaró renuente al representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia – UNICEF y fue sancionado con una multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

• Debido al nuevo incumplimiento del fallo de tutela, la accionante inició incidente de desacato.Expediente: 110013336031201900011-02

Demandante: Emilia Camargo Escobar Demandado: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF Consulta de incidente de desacato

2

• Por auto del 11 de marzo de 2021, previo a abrir el incidente de desacato, se requirió a la accionada para que en el término de cuarenta y ocho ( 48) horas siguientes a la notificación del auto, informe si dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, aportando las pruebas que acrediten tal

se requirió a la accionada para que en el término de cuarenta y ocho ( 48) horas siguientes a la notificación del auto, informe si dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, aportando las pruebas que acrediten tal situación o que exprese las razones por las que no cumplió.

• Por medio de providencia del 16 de marzo de 2021, el Juzgado 31

Administrativo de Bogotá admitió e l incidente de desacato teniendo en cuenta que el Representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia – UNICEF no dio cumplimiento al fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2019.

• El 24 de marzo de 2021 se le dio un término de 3 días al Representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia – UNICEF para que allegara copia del cumplimiento de la sentencia del 5 de febrero de 2019, sin que a la fecha se hubiese presentado.

PROVIDENCIA CONSULTADA

El 6 de abril de 2021, el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá declaró en desacato al Representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia – UNICEF, y le ordenó dar cumplimiento inmediato al fallo proferido el 5 de febrero de 2019. Así mismo, fue sancionado con una multa equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.

CONSIDERACIONES

El grado jurisdiccional de consulta, es un mecanismo automático que permite que el juez superior evalúe la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, cuando se ha incumplido la orden de tutela y en el cual se ampararon los derechos fundamentales de quien los reclamó.

permite que el juez superior evalúe la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, cuando se ha incumplido la orden de tutela y en el cual se ampararon los derechos fundamentales de quien los reclamó.

El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala:

(...) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (...)

La norma en cita categóricamente ordena que quien avenga renuente al cumplimiento de un amparo de tutela será merecedor de una sanciónExpediente: 110013336031201900011-02

Demandante: Emilia Camargo Escobar Demandado: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF Consulta de incidente de desacato

3

comportando así un carácter eminentemente coercitivo, con miras a que el derecho fundamental se haga efectivo.

Por lo anterior, este despacho es competente para revisar, en sede de consulta, la sanción impuesta por el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá al Representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia –

UNICEF.

Diferencias entre cumplimiento y del desacato en cuanto a la orden de sentencia de tutela.

al Representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia –

UNICEF.

Diferencias entre cumplimiento y del desacato en cuanto a la orden de sentencia de tutela.

En atención a los elementos esenciales que gobiernan el incu mplimiento frente a lo ordenado en una Sentencia de Tutela y el incidente de desacato, el Consejo de Estado en la providencia de fecha 23 de abril de 2009 1, se expresó bajos los siguientes términos:

1. Ante una manifestación de incumplimiento, formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes y que no son excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo e 2) Iniciar un incidente de desacato.

2. El trámite para el c umplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela.

3. En cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento.

4. El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida.

5. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo - de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia. E n este sentido, la providencia que decida sobre la

grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo - de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia. E n este sentido, la providencia que decida sobre la responsabilidad de los demandados debe estar precedida de un trámite que haya estado gobernado, en especial, por el efectivo ejercicio del derecho de contradicción por parte de los implicados. Una decisión que no cumpla con esta característica, sin lugar a dudas, atenta contra el derecho fundamental al debido proceso y, por obvias razones, no está llamada a hacerse cumplir.

6. Por último, el hecho de que se demuestre el incumplimiento no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ya que bien puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad.

1 Radicación número Radicación N°: 250002315000-2008-01087. Actor: CARLOS ARTURO QUICENO Y OTROS. Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA.Expediente: 110013336031201900011-02

Demandante: Emilia Camargo Escobar Demandado: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF Consulta de incidente de desacato

4

De lo antecedente, se observa que el Juez Constitucional, frente a la reticencia del sujeto procesal que tiene la obligación en acatar la orden de tutela, tiene a su alcance herramientas (cumplimiento de la sentencia de tutela e incidente de desacato), cuya finalidad radica en garantizar en forma

reticencia del sujeto procesal que tiene la obligación en acatar la orden de tutela, tiene a su alcance herramientas (cumplimiento de la sentencia de tutela e incidente de desacato), cuya finalidad radica en garantizar en forma efectiva los derechos fundamentales amparados, es decir, debe procurar que la providencia de amparo sea acatada en forma íntegra y sin dilaciones, y en el caso de que ello no ocurra, puede acudir al presente trámite incidental, en el cual se debe analizar si la orden impartida en el precitado fallo haya sido cumplida, de igual forma debe valorar la conducta evasiva del funcionario a quien se le encomendó su cumplimiento, toda vez que ese comportamiento debe mirarse a la luz de la responsabilidad subjetiva.

Facultades que están condicionadas por la parte resolutiva del fallo de tutela y la función del Juez Constitucional de verificar aspectos concretos.

El juez que conoce el incidente de desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida en la sentencia de tutela objeto del desacato o redefinir los alcances de la protección concedida, salvo que dicha orden sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado. Por esta razón, solo en ocasiones excepcionales y con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, el juez que resuelve el incidente de desacato podrá proferir órdenes adicionales a las originalm ente impartidas o introducir ajustes a la orden original, garantizando siempre el principio de la cosa juzgada. En suma, la labor del juez constitucional y su margen de acción en

proferir órdenes adicionales a las originalm ente impartidas o introducir ajustes a la orden original, garantizando siempre el principio de la cosa juzgada. En suma, la labor del juez constitucional y su margen de acción en el trámite de un incidente de desacato estará siempre delimitada por lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo correspondiente.

Por esta razón, el juez se encuentra obligado a verificar en el incidente de desacato “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la m isma”. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Así, de existir un incumplimiento “deberá identificar las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada” hipótesis en la cual procederá la imposición del arresto y la multa.

Notificación de la apertura del incidente de desacato

El Consejo de Estado2 ha considerado:

2 Sentencia de 26 de septiembre de 2012, Sección Segunda del Consejo de Estado, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente No. 25000232700020110040201Expediente: 110013336031201900011-02

Demandante: Emilia Camargo Escobar Demandado: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF Consulta de incidente de desacato

5

Ha destacado esta Sala de Subsección 3, que el ámbito de acción del juez,

Demandante: Emilia Camargo Escobar Demandado: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF Consulta de incidente de desacato

5

Ha destacado esta Sala de Subsección 3, que el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”4. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”5. (Negrilla fuera de texto).

En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del incumplido, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, éste debe estar debidamente identificado (nombres y apellidos) pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. (Negrilla fuera de texto).

Así mismo, en pronunciamiento posterior6 precisó:

El incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo.

El incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela:

"Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión "o a quien haga sus veces", pues bien podría tratarse de persona natural d iferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden."

Por lo anterior, durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, el juez de primera instancia que conozca de este debe actuar de la siguiente manera : 1) identificar el funcionario o particular en quien re cayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le

instancia que conozca de este debe actuar de la siguiente manera : 1) identificar el funcionario o particular en quien re cayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) luego de identificado, notificarle en forma personal la apertura del incidente y, solo en caso de que esta sea materialmente imposib le, notificar por cualquier medio siempre que quede plena certeza de que el servidor público o particular incumplido conoció de la actuación; 3) darle traslado al incidentado para que rinda sus argumentos de defensa; 4) si es necesario, practicar las

3 Radicado No: 25000 -23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 4 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 5 Ibídem. 6 Providencia del 24 de enero de 2013 proferida en el proceso No. 25000-23-27-000-2012-00539-01; C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.Expediente: 110013336031201900011-02

Demandante: Emilia Camargo Escobar Demandado: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF Consulta de incidente de desacato

6

pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 5) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injust ificada, para en caso afirmativo,

decisión; 5) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injust ificada, para en caso afirmativo, imponer sanción; 6) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. (…)

En efecto, dado que el sujeto pasivo del incidente de desacato es el servidor púb lico o particular responsable, y no la entidad pública o privada, la notificación debe surtirse ante los primeros por ser los directamente implicados en la actuación y en quienes, eventualmente, recaerá la sanción. Además, por tratarse de un procedimiento de tipo sancionatorio, obligatoriamente debe garantizarse desde el inicio del trámite la comparecencia e intervención del funcionario o particular a quien se le endilga responsabilidad por el desacato de la orden judicial, pues solo así se asegura integral mente su derecho de contradicción. Frente al derecho a la defensa en procesos sanciónatenos ha dicho la

Corte Constitucional:

"La jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido reiteradamente que cualquier modalidad de proceso sancionatorio, exige la pr esencia o participación del supuesto infractor, en aras de ejercitar la debida contradicción a la acusación que pesa en su contra." 7

Por esta razón, cuando la apertura del trámite incidental no se notifica en forma personal al incidentado, sino que se l e comunica o notifica a otro funcionario o empleado de la entidad, y no se garantiza, a su vez, que esa notificación sea transmitida al funcionario o particular contra el que se

forma personal al incidentado, sino que se l e comunica o notifica a otro funcionario o empleado de la entidad, y no se garantiza, a su vez, que esa notificación sea transmitida al funcionario o particular contra el que se dirige el incidente, se configura una clara violación de sus derechos al debido proceso y a la defensa. (…)” (Subrayado fuera de texto).

CASO CONCRETO

Siguiendo el orden de ideas anterior, al revisar la notificación del auto del 11 de marzo del 2021, por el cual se requirió al Representante Judicial del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia – UNICEF para que allegara copia del incumplimiento, y las siguientes providencias en el incidente del desacato, se constata que todas ellas se notificaron al correo: bogota@unicef.org, es decir, la notificación personal fue a la entidad y no a la persona natural encargada del cumplimiento de la orden judicial, con lo que se violó el derecho de defensa del funcionario, pues de las pruebas obrantes en el expediente no se puede concluir, en grado de certeza, que el representante tuviera conocimiento del incidente de desacato que se inició en su contra por segunda vez.

La indebida notificación comporta irregularidades que, de acuerdo con el numeral 8º del artículo 133 del CGP, aplicable por remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 19928, genera la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 11 de marzo de 2021, en el que se dispuso requerir al representante de la accionada.

7 Sentencia C-644 de 8 de julio de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 8 Reglamentario del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada

de la accionada.

7 Sentencia C-644 de 8 de julio de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 8 Reglamentario del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.”Expediente: 110013336031201900011-02

Demandante: Emilia Camargo Escobar Demandado: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF Consulta de incidente de desacato

7

En este orden de ideas, la actuación surtida en primera instancia, en lo que se refiere al incidente de desacato, ha de subsanarse con miras a determinar sobre quién ha de recaer la eventual sanción a imponer por inobservancia del mandato de tutela, elevar el requerimiento al superior conforme lo estatuido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y surtir las demás gestiones pertinentes, incluyendo las notificaciones respectivas, so pena de que devenga inválido o viciado el trámite incidental.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 11 de marzo de 2021, proferido por el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá.

SEGUNDO: Devolver de inmediato expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.

TERCERO: Se advierte que contra esta decisión no procede ningún recurso.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a los siguientes canales digitales: a) parte accionante:

de su competencia.

TERCERO: Se advierte que contra esta decisión no procede ningún recurso.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a los siguientes canales digitales: a) parte accionante:

yesid.vega@tgconsultores.net y; b) parte accionada: bogota@unicef.org.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

Magistrado LMRQ