TA CUN - 11001333603120210023701-(09-05-2024)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Magistrado Ponente : BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Ref. Expediente : 11001-33-36-031-2021-00237-01

Demandante : GIOVANY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL

Sentencia Segunda Instancia -Salvamento de voto parcialCon el debido respeto por la Sala mayoritaria, procedo a explicar las razones que motivan mi disentimiento parcial respecto de la sentencia adoptada el 9 de mayo de 2024 dentro del proceso de la referencia, en punto de: (i) el reconocimiento de indemnización por daño moral aplicando criterios de proporcionalidad, (ii) la negativa del daño moral a los familiares del actor, (iii) la negativa del reconocimiento del daño a la salud y (iv) causación de un daño material en la modalidad de lucro cesante.

• De la tasación de la indemnización por daño moral

La decisión mayoritaria consideró que la tasación del perjuicio moral decretado a favor de la víctima directa del daño debía efectuarse con equivalencia al porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, es decir que si presentó una pérdida de la capacidad del 10% se deben reconocer 10 SMLMV para reparar el daño moral a favor de la víctima directa.

No comparto la postura mayoritaria, por cuanto en mi entendimiento la providencia de unificación del 28 de agosto de 2014 estableció factores y criterios de proporcionalidad en la

No comparto la postura mayoritaria, por cuanto en mi entendimiento la providencia de unificación del 28 de agosto de 2014 estableció factores y criterios de proporcionalidad en la tasación del perjuicio moral al definir que, en todos los casos, la reparación del daño atenderá la gravedad o levedad de la lesión acreditada a partir de la pérdida de capacidad laboral de la víctima directa, de suerte que, en aras de propender por la igualdad en las decisiones judiciales se utilizarían los baremos indemnizatorios allí definidos, razón por la cual no estoy de acuerdo con que se establezca a partir de los mismos un nuevo factor de proporcionalidad mediante la implementación de una regla de equivalencia.

Bajo este contexto, estimo que las sentencias de unificación fijan una regla jurídica vinculante que se cimenta en los postulados de seguridad jurídica y confianza legítima en desarrollo del principio de igualdad que orienta el Estado Social de Derecho, de modo que, a mi juicio, debió decretarse a favor de Giovany Sánchez Hernández una indemnización en cuantía equivalente a 20 smlmv por concepto de perjuicio moral, en tanto que la pérdida de capacidad laboral que2 SV. 2021-00237-01

le certificó el órgano médico como atribuibl e a la prestación del servicio militar obligatorio fue del 10%.

• Reconocimiento de perjuicios a los familiares de la víctima directa

Me aparto del entendimiento mayoritario, según el cual la levedad de la lesión padecida por Giovany Sánchez Hernández impide presumir que sus familiares (madre, hermanos y abuela) sufrieron una afección de tipo moral. Lo anterior, por cuanto en la sentencia de unificación del

Giovany Sánchez Hernández impide presumir que sus familiares (madre, hermanos y abuela) sufrieron una afección de tipo moral. Lo anterior, por cuanto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, el órgano de cierre de la jurisdicción no efectuó una regla de distinción en este sentido, ni estableció la necesidad de practicar prueba s diferentes encaminadas a demostrar esta tipología de daño, sino que optó por la prueba del parentesco como indicador de la cercanía afectiva y, por tanto, de la causación del perjuicio moral.

Así, considero que ante la ausencia de prueba que desvirtué la existencia del perjuicio debe darse aplicación a las reglas de unificación jurisprudencial que de manera precisa definieron que a las víctimas indirectas del daño se les asignaría un porcentaje, conforme con el nivel de relación con el afectado directo, así:

“Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paternofiliales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superi or al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o

al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la l esión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%”. (Resaltado propio)

En suma, a mi juicio, los elementos probatorios aportados al p lenario demuestran que el demandante sufrió una lesión durante la prestación de su servicio militar obligatorio que le

inferior al 10%”. (Resaltado propio)

En suma, a mi juicio, los elementos probatorios aportados al p lenario demuestran que el demandante sufrió una lesión durante la prestación de su servicio militar obligatorio que le aparejó la disminución de su capacidad laboral, por lo cual, siguiendo el parámetro jurisprudencial del Consejo de Estado, la indemnización por perjuicio moral se torna procedente para todos los demandantes y la decisión de la juez a -quo debía mantenerse en tanto fue tasada de acuerdo con el baremo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, pues la pérdida de capac idad laboral dictaminada por la Junta Médica Laboral a Giovany Sánchez Hernández fue del 10%.3 SV. 2021-00237-01

• Daño a la salud

Me aparto del entendimiento mayoritario, según el cual para el reconocimiento indemnizatorio de este tipo de perjuicio no basta con probar la disminución de la capacidad laboral, sino que se requiere que el demandante determine sobre cual variable pretende el reconocimiento del daño, y además la acredite a través de un medio probatorios idóneo y cualificado, a partir del cual, el juez pueda establecer que se trata de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

Asimismo, no comparto el criterio según el cual para el reconocimiento del daño a la salud se requiera estrictamente de una prueba con determinada especialidad de conocimiento científico, puesto que tal circunstancia implica restarle confiabilidad y veracidad al contenido del Acta de la Junta Médico Laboral, sin anteponer una prueba de igual o mayor relevancia que lo desvirtué.

puesto que tal circunstancia implica restarle confiabilidad y veracidad al contenido del Acta de la Junta Médico Laboral, sin anteponer una prueba de igual o mayor relevancia que lo desvirtué.

En primer lugar, estimo pertinente destacar que a través de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con la liquidación del daño a la salud, definiendo unos baremos para la tas ación de la indemnización, para lo cual, señaló se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida por el demandante. Igualmente, en la citada providencia se reiteraron los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de sep tiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, particularmente se especificó:

“En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psí quicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado p or el médico legista. “De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social

forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado p or el médico legista. “De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada. “Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”. “En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”. (Resaltado original)4 SV. 2021-00237-01

A la luz de la jurisprudencia en mención, he considerado que el daño a la salud corresponde a un perjuicio inmaterial encaminado a reparar económicamente una lesión física que

SV. 2021-00237-01

A la luz de la jurisprudencia en mención, he considerado que el daño a la salud corresponde a un perjuicio inmaterial encaminado a reparar económicamente una lesión física que compromete la salud del individuo, esto es, resarcir los efectos del daño sobre la integridad psicofísica de la persona. Por ende, en mi sentir, el concepto de la Junta Médico Laboral que determina una disminución de la capacidad laboral al demandante con stituye un medio de prueba idóneo y suficiente para acreditar la gravedad e intensidad de la lesión padecida por él y justifica el reconocimiento indemnizatorio por daño a la salud.

Bajo este parámetro conceptual, considero que cualquier alteración de la integridad corporal o psicológica sufrida por un conscripto, que apareja unas secuelas, v.gr. cicatrices, comporta un daño a la salud que debe ser resarcido en sede judicial, más aún si como en el presente asunto la autoridad médico laboral competente le dictamina un porcentaje de disminución o pérdida de la capacidad laboral al demandante. Además, estimo que, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, no se supeditó el reconocimiento del daño a la salud a la demostración mediante una prueba técnica o científica en la que demuestre que las cicatrices dejadas como secuela le implican una limitación funcional y/o le impidan la movilización de su pierna, o establezcan una afectación a los tejidos.

En suma , a mi juicio, los elementos probatorios aportados al plenario demuestran que el demandante sufrió una lesión durante la prestación de su servicio militar obligatorio que le

establezcan una afectación a los tejidos.

En suma , a mi juicio, los elementos probatorios aportados al plenario demuestran que el demandante sufrió una lesión durante la prestación de su servicio militar obligatorio que le aparejó la disminución de su capacidad laboral, por lo cual, siguiendo el parámetr o jurisprudencial del Consejo de Estado, la indemnización por daño a la salud se torna procedente.

• Del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante

En la sentencia mencionada, la Sala mayoritaria consideró que el reconocimiento de indemnización por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante debe estar precedido de prueba de la actividad laboral desempeñada, aun tratándose de conscriptos, previo a su reclutamiento, razón por la cual debía confirmarse la negativa de reconocer la indemnización por concepto de daño material, en tanto que al proceso no se aportó medio de convicción del que se deduzca que el demandante en calidad de víctima directa realizaba una actividad lucrativa y que por razón del reclutamiento se vio forzado a dejar de ejecutarla.

Me aparto de la postura mayoritaria, pues en mi criterio, en el expediente obran elementos de convicción que acreditan la afectación padecida por el demandante, particularmente el Acta de Junta Médico Laboral N° 124858 del 11 de agosto de 2022, que le dictaminó una disminución de su capacidad laboral del 10%, por razón y con ocasión de la prestación del servicio militar.5 SV. 2021-00237-01

Entonces, a mi juicio, la existencia de un medio de prueba dictado por la entidad demandada

de su capacidad laboral del 10%, por razón y con ocasión de la prestación del servicio militar.5 SV. 2021-00237-01

Entonces, a mi juicio, la existencia de un medio de prueba dictado por la entidad demandada en el que se reconoce la afectación de la capacidad psicofísica de la víctima y la califica como acaecida en el servicio, por causa y razón del mismo, es prueba del daño padecido por el conscripto y da cuenta del carácter cierto del mismo, por cuanto determina porcentaje de mengua de la capacidad laboral. Bajo este entendido, considero aceptable acoger las pretensiones de la demanda por concepto de perjuicios materiales.

Ahora, en mi sentir, la exigencia de medio probatorio sobre la vinculación laboral o actividad económica o lucrativa del conscripto previo al reclutamiento se erige como una carga procesal desproporcionada y en la mayoría de los casos de imposible cumplimiento, en razón de las particularidades en que se da la vinculación al servicio militar obligatorio, pues, en casi todos los eventos, el reclutamiento es concomitante con el inicio de la vida productiva -mayoría de edad-. Además, estimo que la existencia de un medio probatorio que certifica que el demandante ve reducida su fuerza laboral en cumplimiento de un m andato constitucional y legal, resulta suficiente para acreditar que el conscripto verá disminuidas sus posibilidades de generar un ingreso producto de una actividad económica o laboral y, de contera permite, colegir que se le causa un daño material.

Aunado a lo anotado, desde mi entendimiento el Acta de Junta Médica Laboral constituye prueba del perjuicio padecido por el ciudadano que ingresa por mandato constitucional y legal

que se le causa un daño material.

Aunado a lo anotado, desde mi entendimiento el Acta de Junta Médica Laboral constituye prueba del perjuicio padecido por el ciudadano que ingresa por mandato constitucional y legal a la actividad militar y que ve disminuida su fuerza laboral por causa y razó n del mismo, en tanto que el órgano médico evalúa la capacidad psicofísica del demandante sin distinguir si esa disminución de capacidad de trabajo solo aplica para la disciplina militar o para cualquier otra actividad. Es este aspecto se ha pronunciado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, indicando que:

“El artículo 15 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 prevé las funciones de la junta médico - laboral militar o de policía; el numeral 3 de la disposición atribuye la siguiente competencia: “3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica”. Como se advierte, la norma no distingue y, por lo tanto, no le es posible al intérprete hacerlo como pretende la entidad demandada al sostener que la calificación que hace la junta en estos casos es única y exclusivamente para efectos de la actividad militar. El brocardo “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” es un principio general de derecho que impide introducir un criterio de distinción frente a una norma que goza del atributo de completitud; en otras palabras, el intérprete no puede distinguir en aquellos eventos en los cuales la norma aplicable no efectuó ningún tipo de diferenciación, tal como ocurre en este caso concreto en el que se define si la “determinación de la disminución psicofísica” que realizan las juntas médico-laborales militares o de policía es para todos los efectos legales o, si por el contrario, se

en el que se define si la “determinación de la disminución psicofísica” que realizan las juntas médico-laborales militares o de policía es para todos los efectos legales o, si por el contrario, se circunscribe a la actividad militar. (…) En ese orden de ideas, la Sala no acoge el argumento de censura contra la providencia apelada debido a que la disminución de la capacidad psicofísica que establecen las juntas médicolaborales militares o de policía es un porcentaje válido para la tasación de los perjuicios materiales por lo que acertó el tribunal de primera instancia1”.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Freddy Ibarra Martínez. Sentencia de 18 de noviembre de 2021. Radicación número: 05001-23-31-000-2007-0240901(52180).6 SV. 2021-00237-01

A la luz de lo expuesto, considero que el Acta de Junta Médico Laboral en la que se certifica índice de pérdida de capacidad laboral y se atribuye a la prestación del servicio militar obligatorio es un medio probatorio que, de un lado, da cuenta de la exis tencia del daño y su carácter cierto, y de otro, permite establecer unas bases objetivas para efectuar la tasación de la reparación pecuniaria en sede judicial. Por ende, en este evento no es de recibo la exigencia de otros elementos de convicción para acc eder a la indemnización deprecada por perjuicio material.

Finalmente, aunque es cierto que por tratarse de un soldado regular la víctima no percibía remuneración alguna, dado que el vínculo para con el Estado surgió del cumplimiento del deber

material.

Finalmente, aunque es cierto que por tratarse de un soldado regular la víctima no percibía remuneración alguna, dado que el vínculo para con el Estado surgió del cumplimiento del deber constitucional y, por lo mismo, tal relación no revistió carácter laboral alguno, también lo es que una vez cumplido su servicio militar obligatorio, el ciudadano desarrollaría una actividad económica que por lo menos le reportaría un ingreso equivalente al salario m ínimo mensual vigente, siendo claro que independiente de la actividad económica que ejerza ya no va a contar con el 100% de su capacidad laboral, pues como se acreditó la lesión que presentó durante la prestación del servicio militar le generó una pérdida de la capacidad laboral del 10%.

En línea con lo anotado, el Consejo de Estado ha sostenido que debe presumirse que, una vez reincorporados a la vida civil, los conscriptos ejercerían una actividad laboral por tratarse de personas en edad productiva. Así, en términos de la Alta Corporación:

“De acuerdo con los términos en los cuales se estructuró la anterior pretensión, se impone concluir que dicha solicitud corresponde, en estricto sentido, a una indemnización de perjuicios por lucro cesante, reconocimiento que se estima procedente en consideración a que por tratarse precisamente de un soldado que prestaba su servicio militar obligatorio, no existen pruebas en el proceso que determinen que la víctima percibía un ingreso como contraprestación po r dicho servicio, pero que en consideración al criterio de la Corporación según el cual se entiende que a partir del retiro del servicio el demandante iniciaría su vida productiva, se accederá a la referida indemnización. De igual manera se precisa que la indemnización que dentro de esta sentencia

servicio, pero que en consideración al criterio de la Corporación según el cual se entiende que a partir del retiro del servicio el demandante iniciaría su vida productiva, se accederá a la referida indemnización. De igual manera se precisa que la indemnización que dentro de esta sentencia se reconocerá será cuantificada desde la fecha en la cual el actor se retiró de la entidad a causa de su lesión, hasta su vida probable –con base, claro está, en su incapacidad física– y no a partir de la ocurrencia de los hechos25. Lo anterior cobra mayor fundamento si se tiene en cuenta que por tratarse de un soldado regular, la víctima no percibía remuneración alguna, dado que el vínculo para con el Estado surgió del cumplimiento del deber constitucional de de fensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas y, por lo mismo, tal relación no revistió de carácter laboral alguno.2. …”

En suma, a mi juicio, los elementos probatorios aportados al plenario demuestran que el demandante sufrió una lesión durante la prestación de su servicio militar obligatorio que le aparejó la disminución de su capacidad laboral, por lo cual, siguiendo el p arámetro jurisprudencial del Consejo de Estado, la indemnización por perjuicio material se torna procedente y la decisión del juez a-quo debía revocarse.

Con fundamento en las anteriores consideraciones sustento mi salvamento de voto.

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 18 de julio de 2012. Radicación número: 52001-23-31-000-2001-00559-01(20079)7

Gómez. Sentencia de 18 de julio de 2012. Radicación número: 52001-23-31-000-2001-00559-01(20079)7 SV. 2021-00237-01

Fecha ut Supra,

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS

Magistrada