TA CUN - 110013336032 20130038001-(17-09-2020)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

-SUBSECCIÓN “A”-

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 110013336032 201300380 01

Demandantes: Freddy Martín Quimbayo Torres

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía

NacionalREPARACIÓN DIRECTA

(Sentencia segunda instancia) La sala decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 18 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Treinta y dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda (fls. 330 a 354 c. ppal.). La decisión será revocada. En el caso concreto existe un indicio de responsabilidad en contra de la demandada por las falencias de la historia clínica del paciente, sumado al hecho de que no hay certeza sobre el correcto funcionamiento de la máquina de anestesia utilizada en el procedimiento quirúrgico, por lo que se configuró una inadecuada prestación del servicio médico, con la consecuente pérdida de oportunidad como daño autónomo respecto de la detección del evento; no se acreditó la responsabilidad del anestesiólogo llamado en garantía.

I. ANTECEDENTES 1.) Síntesis del caso

1. El señor José María Castro Prieto (q.e.p.d.) se sometió a una

I. ANTECEDENTES 1.) Síntesis del caso

1. El señor José María Castro Prieto (q.e.p.d.) se sometió a una varicocelectomía izquierda el 24 de octubre de 2011, en la que presentó un paro cardiorrespiratorio asociado a hipoxia y falleció en la unidad de cuidados intensivos el 26 de noviembre siguiente. A pesar de que no fue posible establecer la causa del paro cardiorrespiratorio asociado a hipoxia, hay indicios de que pudo ocurrir una falla en la máquina de anestesia, sumado a que la historia clínica no fue aportada con la contestación de la demanda y cuando se allegó, fue de forma desordenada e incompleta. En consecuencia, se configuró una pérdida de oportunidad como daño autónomo, relacionado con la detección del evento.2

Referencia: 110013336032 201300380 01

Demandantes: Freddy Martín Quimbayo Torres Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional2.) Planteamiento de las partes

2. El señor José María Castro Prieto (q.e.p.d.) ingresó al Hospital Central de la Policía Nacional el 24 de octubre de 2011, con un diagnóstico prequirúrgico de varicocele con atrofia testicular izquierda, con el fin de que se le realizara varicocelectomía izquierda.

3. Según la historia clínica, al finalizar el procedimiento quirúrgico se

prequirúrgico de varicocele con atrofia testicular izquierda, con el fin de que se le realizara varicocelectomía izquierda.

3. Según la historia clínica, al finalizar el procedimiento quirúrgico se presentó un paro cardiorrespiratorio asociado a hipoxia, razón por la cual el paciente fue traslado a UCI, en donde permaneció hasta el 26 de noviembre de 2011, cuando falleció.

4. Antes y durante la intervención quirúrgica se presentaron diversas irregularidades consistentes en: a) ausencia de consentimiento informado en la valoración quirúrgica de urología; b) ausencia de valoración anestésica y pre anestésica y del consentimiento informado; c) uso de anestesia general pese a que la indicación era anestesia locoregional, sin explicación del cambio ni consentimiento y aprobación previa del paciente; d) inconsistencia en el diligenciamiento de la historia clínica, especialmente en lo referente al récord de anestesia y las maniobras de reanimación cardiopulmonar del paciente.

5. Agregó que una de las principales causas de hipoxia en casos como el del señor Castro Prieto (q.e.p.d.), era el desplazamiento de la máscara laríngea, complicación prevenible si se advierte por el anestesiólogo.

6. Agregó que el demandante fue víctima de malos tratos en la institución, con ocasión de su orientación sexual, razón por la que presentó diferentes quejas. Las pretensiones son las siguientes (fls. 1 a 20, 25 a 32 c.1):

con ocasión de su orientación sexual, razón por la que presentó diferentes quejas. Las pretensiones son las siguientes (fls. 1 a 20, 25 a 32 c.1):

1. Que se declare administrativamente responsable a la NACION– MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICÍA NACIONAL, por la muerte del señor JOSÉ MARÍA CASTRO PRIETO (q.e.p.d.), quien falleció por una falla en el servicio médico del Hospital Central de la Policía Nacional de Bogotá, en hechos ocurridos el día 24 de octubre de 2011 y que produjeron su posterior deceso el día 26 de noviembre de 2011 ; así como por los malos tratos y discriminaciones de que fue víctima el señor FREDY MARTÍN QUIMBAYO TORRES por su condición de homosexual y pareja del mismo sexo de JOSÉ MARÍA CASTRO PRIETO

(q.e.p.d.).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL, a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero por los conceptos que en cada caso se especifican:3

Referencia: 110013336032 201300380 01

Demandantes: Freddy Martín Quimbayo Torres Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional3. Por concepto de perjuicios morales subjetivos: se estima la indemnización por perjuicios morales en el equivalente en pesos colombianos a DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES

MENSUALES VIGENTES.

indemnización por perjuicios morales en el equivalente en pesos colombianos a DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES

MENSUALES VIGENTES.

Se reclama una suma mayor a la sugerida en los estándares del H. Consejo de Estado para los casos de muerte de personas; teniendo en cuenta que está demostrada una mayor intensidad en el dolor, angustia y desasosiego que padece el demandante, por las siguientes razones:  El prolongado sufrimiento y angustia del señor FREDY MARTÍN QUIMBAYO TORRES, teniendo en cuenta que su compañero permanente o pareja del mismo sexo permaneció en coma en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Central de la Policía Nacional desde el 24 de octubre de 2011 hasta el 26 de noviembre de 2011; fecha en la cual fallece.  Los malos tratos y discriminación a que fue sometido el señor FREDY MARTÍN QUIMBAYO TORRES, por su condición homosexual y pareja del fallecido JOSÉ MARÍA CASTRO PRIETO (q.e.p.d.).  La dificultad de elaborar el duelo por parte del señor FREDY MARTÍN QUIMBAYO TORRES, así como la dependencia económica de éste respecto del causante: (…)  La falta de celeridad y oportunidad por parte de la demandada en atender la queja presentada por señor FREDY MARTÍN QUIMBAYO TORRES; para que se investiguen pronta e imparcialmente las

(…)  La falta de celeridad y oportunidad por parte de la demandada en atender la queja presentada por señor FREDY MARTÍN QUIMBAYO TORRES; para que se investiguen pronta e imparcialmente las circunstancias e irregularidades que denunció, y que se esclarezcan plenamente los hechos que desencadenaron la muerte de su ser querido. (…)

4. Por concepto de perjuicios por daños a la vida de relación, al señor FREDY MARTÍN QUIMBAYO TORRES, el equivalente a CIEN (100)

SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES vigentes.

5. Por concepto de perjuicios por pérdida de chance u oportunidad: al señor FREDY MARTÍN QUIMBAYO TORRES, el equivalente a CIEN (100)

SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES vigentes.

6. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de Lucro Cesante: Por la suma equivalente al valor resultante de multiplicar el valor del salario devengado, al momento de su muerte, por el señor JOSÉ MARÍA CASTRO PRIETO (q.e.p.d.), incrementado en un 25% por factores prestacionales, y restándole un 25% que destinaba a su propia manutención; el resultado se multiplica por el término probable de vida del causante, para lo cual se aplican las fórmulas empleadas por el H. Consejo de Estado para el cálculo de esta clase de perjuicios.

7. Las cantidades líquidas de dinero que resulten de la condena devengarán los intereses moratorios de acuerdo con lo establecido

por el H. Consejo de Estado para el cálculo de esta clase de perjuicios.

7. Las cantidades líquidas de dinero que resulten de la condena devengarán los intereses moratorios de acuerdo con lo establecido en los arts. 192 y 195 del C.C.A.4

Referencia: 110013336032 201300380 01

Demandantes: Freddy Martín Quimbayo Torres Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional8. Que la demandada, dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en arts. 192 y 195, del C.P.C.A.

7. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía NacionalDirección de Sanidad se opuso a las pretensiones y con base en los registros de la historia clínica del señor José María Castro Prieto (q.e.p.d.), indicó que durante la varicocelectomía no se presentaron complicaciones. Sin embargo, cuando el cirujano estaba por terminar la sutura escuchó el aviso de urgente por parte del anestesiólogo porque el paciente estaba en paro y realizó masaje cardíaco hasta que se estabilizó.

8. Explicó que el paciente fue calificado como ASA I en la evaluación preanestésica, porque no tenía antecedentes de importancia. Hizo referencia a la actuación del anestesiólogo durante el paro respiratorio y agregó que contrario a lo señalado en la demanda, sí existía un récord de anestesia, pero que entre el manual y digital había unas pequeñas diferencias porque la información no es recolectada al mismo tiempo.

9. Aseguró que sí obraba el consentimiento informado y de conformidad

anestesia, pero que entre el manual y digital había unas pequeñas diferencias porque la información no es recolectada al mismo tiempo.

9. Aseguró que sí obraba el consentimiento informado y de conformidad con la nota de ingreso a UCI, el compañero del paciente informó un evento cardíaco previo respecto del cual no existía registro en la historia clínica, así como que la anestesia utilizada como la atención del evento fueron las adecuadas y se ajustaban a los protocolos institucionales

10. No obstante, la entidad demandada solicitó el llamamiento en garantía del señor Hernando López Espejo, anestesiólogo que estuvo a cargo del procedimiento, pues señaló que existían inconsistencias en los registros anestésicos, en especial lo referente al reporte de la capnografía, del flujo de gas inspirado, ritmo cardiaco y de saturación. Además, que no estaba claro el tiempo transcurrido desde la presentación del evento y su detección y no había evidencia de por qué las alarmas no se dispararon

(fls. 30 a 78 c.1). 3.) Del llamamiento en garantía

11. El llamado en garantía también se opuso a las pretensiones de la demanda y explicó que los actos médicos fueron idóneos, adecuados y oportunos, razón por la que no existía una conducta dolosa o gravemente culposa.5

Referencia: 110013336032 201300380 01

Demandantes: Freddy Martín Quimbayo Torres Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional12. Aseguró que no hubo malos tratos o discriminatorios para el demandante y que se realizaron dos valoraciones preanestésicas donde

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional12. Aseguró que no hubo malos tratos o discriminatorios para el demandante y que se realizaron dos valoraciones preanestésicas donde se indagó por los antecedentes del paciente, en las que se catalogó como sano. Asimismo, en la que hizo el llamado en garantía, se le explicó la técnica anestésica, los beneficios, riesgos y complicaciones, por lo que suscribió el correspondiente consentimiento informado y precisó que no había indicación de anestesia regional.

13. Explicó que los registros en la historia clínica se realizan con posterioridad a la intervención, de modo que las horas de cada uno de los miembros del equipo médico no coinciden y que se llevaron registros manuales porque no había sistema, por lo que no existió ninguna irregularidad en el diligenciamiento de la historia clínica ni en el récord de anestesia, pues debían valorarse en conjunto tanto el manual el digital, al ser complementarios.

14. Con base en los pormenores de la intervención, aseguró que el acto médico del llamado no constituye la causa adecuada del daño, pues no hubo movimiento de la máscara laríngea, la hipoxia fue súbita de causa indeterminada y detectada por el anestesiólogo inmediatamente, resaltando que en medicina se trata de una obligación de medios y no de resultados (fls. 88 a 150 c.1).

15. Frente al llamamiento en garantía realizado por la demandada, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y agregó que de

resultados (fls. 88 a 150 c.1).

15. Frente al llamamiento en garantía realizado por la demandada, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y agregó que de conformidad con la literatura médica, existen casos de pacientes que han sufrido daño cerebral severo e irreversible, a pesar de ser reanimados de manera oportuna y apropiada.

16. Puso de presente que no existía fundamento legal o contractual para el llamamiento en garantía (fls. 19 a 22, 63 a 70 c.3). 4.) Relación de los medios de prueba

17. El a quo decretó las siguientes pruebas: Documentales  copia de los antecedentes clínicos y de prestación de los servicios de salud del señor José María Castro Prieto (q.e.p.d.) (fls. 169, 174 a 192, 222 a 258, 262, 272 a 280, c.1, c. 4 a c.8).

Testimoniales (audiencia de pruebas, fls. 260 a 263 c.1, personal médico que atendió al paciente):6

Referencia: 110013336032 201300380 01

Demandantes: Freddy Martín Quimbayo Torres Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional-  Jaime Eduardo Villegas Serna, médico anestesiólogo.  Luis Jorge Gutiérrez Camacho, urólogo.  Elizabeth Lancheros Páez, auxiliar de enfermería.

Dictamen pericial (contradicción en audiencia de pruebas, fls. 260 a 263 c.1):  Jaime Jaramillo Mejía, médico anestesiólogo (aportado por el llamado en garantía, fls. 133 a 149 c.1).

c.1):  Jaime Jaramillo Mejía, médico anestesiólogo (aportado por el llamado en garantía, fls. 133 a 149 c.1). 5.) La sentencia de primera instancia

18. Con base en la historia clínica, los testimonios y el dictamen pericial aportado por el llamado en garantía, el a quo señaló que al señor José María Castro Prieto (q.e.p.d.) se le practicó la varicocelectomía acorde a los protocolos médicos, así como que la anestesia era la indicada, el cambio de máscara laríngea al tubo como un procedimiento acertado en eventos como el ocurrido y que se trataba de un paciente sano sin riesgo anestésico ni quirúrgico.

19. Adicionalmente, si bien se acreditó el daño, lo cierto era que el perito había señalado que no fue posible establecer la causa del paro cardiorrespiratorio y que correspondió a un caso inusual en el que el paciente quedó con daño cerebral, a pesar de que se brindó una reanimación oportuna y efectiva.

20. Hizo énfasis en que se probó que el suministro de anestesia general fue acertado. Adicionalmente, pese a que se presentó una falla en el sistema para el diligenciamiento de las notas de la historia clínica, aquellas se realizaron posteriormente y eso no conllevaba una falla médica.

21. Tampoco encontró acreditado los malos tratos y discriminatorios contra el demandante.

22. Aseguró que sí se suscribió el consentimiento informado y que respecto

21. Tampoco encontró acreditado los malos tratos y discriminatorios contra el demandante.

22. Aseguró que sí se suscribió el consentimiento informado y que respecto de la máquina de anestesia no existe prueba de una falla o anomalía durante el procedimiento quirúrgico ni a su terminación.

23. En conclusión, señaló que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba respecto de sus pretensiones, por lo que negó las pretensiones de la demanda (fls. 330 a 354 c. ppal.).7

Referencia: 110013336032 201300380 01

Demandantes: Freddy Martín Quimbayo Torres Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional6.) El recurso de apelación

24. El apoderado de la demandante reiteró los argumentos de la demanda y reprochó que el a quo no valorara la auditoría técnica que realizó la demandada con ocasión de los hechos que originaron la controversia y que estableció que hubo deficiencias en el mantenimiento de la máquina de oxígeno, fuga en la máquina de anestesia y fallas por parte del personal médico, especialmente en lo relativo a la oportunidad de advertir y atender el evento.

25. Agregó que la absolución del anestesiólogo por parte del Tribunal de Ética Médica, no se traducía en la absolución de la demandada, porque se trataba de dos procesos diferentes, sin perjuicio de que el juez de la responsabilidad pudiera apoyarse en las pruebas y consideraciones que allí se tuvieron en cuenta.

26. Insistió en que se configuró un indicio en contra de la demandada

se trataba de dos procesos diferentes, sin perjuicio de que el juez de la responsabilidad pudiera apoyarse en las pruebas y consideraciones que allí se tuvieron en cuenta.

26. Insistió en que se configuró un indicio en contra de la demandada porque no entregó la historia clínica con la contestación de la demanda, las falencias en su diligenciamiento y la falta de secuencialidad de sus anotaciones.

27. Precisó que el consentimiento informado al que hizo referencia el a quo, correspondía a la traqueostomía que se le realizó al paciente el 7 de noviembre de 2011, cuando ya se encontraba en la unidad de cuidados intensivo, razón por la que fue suscrito por el demandante y un testigo.

28. De igual forma, reprochó la valoración de los récords de anestesia visibles en los folios 273 y 278, pues los tachó de sospechosos ante la falta de entrega de los mismos al demandante, a las autoridades disciplinarias y por las múltiples inconsistencias que se presentaban en sus registros.

29. Finalmente, indicó que sí estaba demostrada la falla médica y solicitó que en segunda instancia se dé aplicación al principio de probabilidad preponderante de la prueba (fls. 362 a 377 c. ppal.). 7.) Actuación en segunda instancia

30. Las partes, en sus alegatos de conclusión, reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades anteriores.8

Referencia: 110013336032 201300380 01

Demandantes: Freddy Martín Quimbayo Torres Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía NacionalII. CONSIDERACIONES 1.) La competencia

31. La sala es competente para resolver la apelación contra la sentencia

Demandantes: Freddy Martín Quimbayo Torres Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía NacionalII. CONSIDERACIONES 1.) La competencia

31. La sala es competente para resolver la apelación contra la sentencia del juzgado, conforme a los artículos 153 del C.P.A.C.A. y 328 del C.G.P., es decir, según los argumentos del apelante único, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio. 2). Asunto a resolver

32. De conformidad con los argumentos del recurso de apelación, la sala debe establecer si respecto de la intervención quirúrgica del señor José María Castro Prieto (q.e.p.d.) el 24 de octubre de 2011, se configuró una falla en el servicio respecto de la detección del paro cardiorrespiratorio asociado a hipoxia que desencadenó la muerte del paciente y las presuntas falencias en el diligenciamiento de la historia clínica, con la consecuente pérdida de oportunidad como daño resarcible de carácter autónomo. 32.1. En caso de declararse la responsabilidad extracontractual de la demandada, la sala examinará las indemnizaciones solicitadas por la demandante. 32.2. Una vez resuelto lo anterior, en el evento de acceder a las pretensiones, la Sala deberá establecer si el llamado en garantía, Hernando López Espejo, debe indemnizar a la Nación-Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional por la condena que se llegue a

Hernando López Espejo, debe indemnizar a la Nación-Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional por la condena que se llegue a declarar en su contra, o reembolsarle suma alguna, siempre y cuando se establezca que sobre aquel recae responsabilidad en calidad de anestesiólogo durante la intervención quirúrgica. 3.) Sobre la responsabilidad del Estado por los servicios de salud

33. Respecto a la responsabilidad extracontractual del Estado el artículo 90 de la Constitución Política establece como sus elementos: el daño antijurídico1 y su imputabilidad a una entidad estatal , bien sea por su acción, como por su omisión. 1 El daño antijurídico consiste en la afectación de un bien jurídico tutelado, que no debe ser soportado por el ciudadano, bien porque es contrario a las normas que lo protegen o porque es irrazonable; sin importar si la conducta del Estado es lícita o ilícita: Corte Constitucional, Sentencia C-254 del 25 de marzo de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy

Cabra.9

Referencia: 110013336032 201300380 01

Demandantes: Freddy Martín Quimbayo Torres Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional34. Así, la imputabilidad es la atribución fáctica y jurídica del daño antijurídico al Estado, ya sea por una falla en el servicio, el desequilibro de las cargas públicas, o la concreción de un riesgo excepcional, entre otros regímenes2.

35. Entonces, para determinar el régimen de responsabilidad aplicable al

antijurídico al Estado, ya sea por una falla en el servicio, el desequilibro de las cargas públicas, o la concreción de un riesgo excepcional, entre otros regímenes2.

35. Entonces, para determinar el régimen de responsabilidad aplicable al caso, el juez debe remitirse a los hechos y pretensiones de la demanda, así como a las imputaciones realizadas a las entidades demandadas, para lo cual puede adoptar el régimen que corresponda, en desarrollo del principio iura novit curia3.

36. En casos como el presente, en el que se discute la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, la jurisprudencia ha establecido que es de naturaleza subjetiva, por regla general, por lo cual el título de imputación es la falla probada del servicio, por lo que el demandante tiene la carga de acreditar los elementos de la reparación patrimonial4.

37. En cuanto al nexo causal en estos casos, el Consejo de Estado ha establecido que no opera la presunción de causalidad: el demandante siempre debe probarla, y el juez puede tener certidumbre de su existencia, cuando evidencia un alto grado de probabilidad de la misma5. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección C, M.P.: Nicolás Yepes Corrales, sentencia del 29 de julio de 2019, expediente No. 6800123-31-000-2006-02616-01(48496). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección

23-31-000-2006-02616-01(48496). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 12 de diciembre de 2019, expediente No. 66001-23-33-000-2013-00347-01(63809): (…) En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria. (…) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 28 de octubre de 2019, expediente 76001-23-31-004-2007-00539-01 (43327), CP: Ramiro Pazos Guerrero: Para comprobar la configuración de una falla del servicio, será indispensable “que se demuestre que la atención médica no cumplió con [los] estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica” para que pueda declararse la responsabilidad extracontractual del Estado. (…) la falla en el servicio –objeto de censura– deberá estar dada por la negligencia e impericia de no agotar todas las previsiones que la lex artis sugiere a efectos de atemperar los males sufridos por los

censura– deberá estar dada por la negligencia e impericia de no agotar todas las previsiones que la lex artis sugiere a efectos de atemperar los males sufridos por los pacientes y no el simple hecho de que el personal médico desacierte en la ruta terapéutica para mitigar o superar la patología –a menos que sea abiertamente equivocado–. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de marzo de 2012, expediente 52001-23-31-000-1997-09075-01(19248),10

Referencia: 110013336032 201300380 01

Demandantes: Freddy Martín Quimbayo Torres Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional38. En el mismo sentido, la jurisprudencia ha considerado los indicios conducen a establecer el nexo de causalidad entre la falla y la ocurrencia del daño:6

Por otra parte, en relación con la carga de la prueba tanto de la falla del servicio como del nexo causal, se ha dicho que corresponde, en principio, al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios.

En palabras de la Sala: La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y

médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo. La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio. Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. (…)

cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. (…) “Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 31 de agosto de 2015, expediente 15001233100019951501701 (25697),

M.P.: Ramiro Pazos Guerrero.11

Referencia: 110013336032 201300380 01

Demandantes: Freddy Martín Quimbayo Torres Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacionalreglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.”.

39. Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que la práctica médica es de medios y no de resultados, por lo que los profesionales de la salud deben realizar los procedimientos y tratamientos de las patologías conocidas, agotando todos los medios que tengan a su alcance y en caso de complicaciones deben evitar un daño mayor, sin que el resultado negativo o insatisfactorio para el paciente pueda comprometer su responsabilidad7.

40. Ahora bien. En los eventos en los que se alega que la prestación del

caso de complicaciones deben evitar un daño mayor, sin que el resultado negativo o insatisfactorio para el paciente pueda comprometer su responsabilidad7.

40. Ahora bien. En los eventos en los que se alega que la prestación del servicio médico no fue idónea, la controversia gira en torno a que se privó al paciente de un tratamiento o cuidado que le generaría mayores posibilidades de recuperación, por lo que el daño no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado. Sobre estos aspectos,

recientemente se reiteró8: (…) Tratándose de la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la afectación física o de las condiciones de salud del paciente, las que en no pocos eventos ya resultan afectadas o en riesgo con ocasión de la patología que determina al paciente a acudir en procura de atención médica o como consecuencia inherente al tratamiento indicado. En tales eventos, lo que se reprocha a título de daño no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado, sino la pérdida de la oportunidad de recuperación, esto es, que se prive al paciente del tratamiento idóneo que en condiciones acordes con la lex artis le hubiera generado una mayor probabilidad de éxito frente a su enfermedad. En la pérdida de oportunidad el daño antijurídico no deriva del hecho mismo de la lesión física, de la secuela fisiológica o la muerte, sino del hecho cons