TA CUN - 110013336032-2018-00171-01-(09-10-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación No.: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO

Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBFY OTROS

Acción: IMPUGNACIÓN DE TUTELA

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Procede la Sala a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por la JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF-, doctora LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO contra el fallo proferido el 17 de agosto de 2018 por el JUZGADO TREINTA Y DOS

ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ D.C., mediante el cual se dispuso: « PRIMERO: Declarar probada la falta de legitimación por pasiva de las accionadas Nación – Ministerio del Trabajo y Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de la señora MARIA FANNY GOMEZ

de esta sentencia.

SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de la señora MARIA FANNY GOMEZ OROZCO, identificada con la cédula de ciudadanía Nro. 41.594.408, en atención a los considerandos vertidos en esta providencia.

TERCERO: Ordenar al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF -, que por medio de sus representante legal o quien haga sus veces, en el término de2Expediente: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO __________________________________________________________________________________________________ 3 meses siguientes a la notificación de esta providencia, adelante el correspondiente trámite administraivo (de ser el caso en conjunto con el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013 por ser el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional), para que se reconozca y pague a nombre de la señora MARIA FANNY GOMEZ OROZCO, identificada con la cédula de ciudadanía N° 41.594.408, los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social, desde la fecha en que se haya vinculado como madre comunitaria al Porgrama Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada al referido programa.

como madre comunitaria al Porgrama Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada al referido programa.

CUARTO: Una vez realizado lo anterior, el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR deberá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, al día siguiente de cumplidas las gestiones administrativas a cargo del ICBF enunciadas en el numeral anterior, sean notificados debidamente, y en el ejercicio de su deber legal, transferir a la Adminsitradora de Fondo de Pensiones –AFPen la que se encuentre afiliada o desee afiliarse la señora MARIA MARLENY SANCHEZ RODRÍGUEZ (sic), según la legislación aplicable, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el período comprendido desde la fecha en que se haya vinculado como madre comunitaria al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada al citado programa. Para dar cumplimiento a lo anterior, se atenderán las reglas y procedimientos que para esta materia adopte la Corte Constitucional con sentencia de reemplazo de la T-480 de 2016.

Así mismo. Deberá enviar copia de la actuación y su notificación a esta sede judicial para verificar el cumplimiento de los aquí ordenado, atendiendo las consideraciones vertidas en la presente sentencia.

notificación a esta sede judicial para verificar el cumplimiento de los aquí ordenado, atendiendo las consideraciones vertidas en la presente sentencia.

QUINTO: Efectuado el trámite enunciado en el numeral anterior, la accionante podrá adelantar ante la correspondiente administradora de pensiones las gestiones pertinentes a fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales establecidos para ello. (…)».

I. A N T E C E D E N T E S:

23Expediente: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO __________________________________________________________________________________________________ 1.1. HECHOS Los hechos fundamento de la acción incoada, la Sala los compendia de la siguiente forma (fol. 2 a 4 del cuaderno n.º 1): 1.1.1. Comienza por señalar, que desde el 2º de mayo de 1989 y hasta el 30 de septiembre de 2017 prestó sus servicios en los hogares comunitarios de bienestar, en la modalidad de madre comunitaria del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBFa través de la Asociación de Padres Usuarios y Madres Comunitarias ACOBEN GAITANA 3 de la localidad de Suba en la ciudad de Bogotá. 1.1.2. Afirma, que teniendo en cuenta que la prestación del servicio la inició antes de febrero de 2014, el INSTITUTO COLOMBIANO DE

1.1.2. Afirma, que teniendo en cuenta que la prestación del servicio la inició antes de febrero de 2014, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBFno canceló los aportes a salud y pensión. 1.1.3. Menciona, que en los términos señalados en el artículo 7º, literal b, de la Ley 1276 de 2009 cuenta con 65 años de edad, lo cual la clasifica como adulto mayor y sujeto de especial protección de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 1.1.4. Manifiesta, que la Corte Constitucional en sentencia T-480 de 2016 estudió: «la situación de 106 madres comunitarias, corporación que posteriormente en Auto 186 de 2017, modificó el amparo otorgado, ordenándole a ICBF, y a los fondos de pensiones, realizar los pagos de los aportes al Sistema de Seguridad Social, causados con ocasión al servicio prestado por las 106 madres comunitarias» (fol. 2 del cuaderno n.º 1) 1.1.5. Agrega, que «de las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional en sentencia T-480 de 2016 (con modificación parcial realizada en Auto 186 de 2017), fue objeto de valoración el estado de salud de las accionantes, la edad, y la acreditación del tiempo de servicio prestado antes de Febrero de 2014, fecha en la cual se causó la 34de las accionantes, la edad, y la acreditación del tiempo de servicio prestado antes de Febrero de 2014, fecha en la cual se causó la 34Expediente: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO __________________________________________________________________________________________________ formalización de dicha labor a través de entidades administradoras del servicio» (fol. 2 del cuaderno n.º 1) 1.1.6. Por lo anterior señala, que el 30 de marzo de 2017 presentó escrito de petición ante el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF-, donde solicitó se certificara el tiempo laborado en el programa de hogares comunitarios, por lo que, el 26 de octubre de 2017 le expidió la respectiva certificación en la cual se acredita que el tiempo laborado en el referido programa va desde el 02 de mayo de 1989 y hasta el 30 de septiembre de 2017. 1.1.7. Sostiene, que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBFno la ha vinculado al programa de normalización para el pago de los aportes al sistema de seguridad social, según lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia T-480 de 2016 y el Auto 186 de 2017. 1.1.8. Asegura que pese a que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBFtiene conocimiento de la orden contenida de las citadas providencias respecto de la obligación de realizar los aportes

1.1.8. Asegura que pese a que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBFtiene conocimiento de la orden contenida de las citadas providencias respecto de la obligación de realizar los aportes al sistema de salud y seguridad social, a la fecha no ha iniciado el pago de dichos aportes; tampoco ha realizado la gestión ante los entes pertinentes, situación que, afirma, afecta los derechos fundamentales a la dignidad, igualdad, seguridad social y mínimo vital. 1.1.9. Alega, que es necesario vincular al Consorcio Colombia Mayor-2013, al Ministerio de Trabajo y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado por cuanto «el primero, fue creado con el fin de administrar los aportes contenidos al fondo de solidaridad pensional contenido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 509 de 1999-que regula el aporte al sistema de seguridad social de las madres comunitarias-, al segundo, por ejercer la representación judicial de las entidades de Derecho Público, conforme a lo expuesto en el litera i, numeral 3 del artículo 6 del Decreto 4085 de 2015, y al tercero, por tratarse de la entidad que emite los lineamientos técnicos y 45Expediente: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO __________________________________________________________________________________________________ directrices correspondientes del Consocio Colombia Mayor, administradora del fondo de Solidaridad pensional» (fol. 3 del cuaderno n.º 1). 1.1.10. Advierte, que el 11 de abril de 2018 mediante comunicado de prensa

__________________________________________________________________________________________________ directrices correspondientes del Consocio Colombia Mayor, administradora del fondo de Solidaridad pensional» (fol. 3 del cuaderno n.º 1). 1.1.10. Advierte, que el 11 de abril de 2018 mediante comunicado de prensa emitido por la Corte Constitucional, se indicó que el Auto 186 de 2017 fue anulado por desconocimiento al debido proceso del Consorcio Colombia Mayor 2013, más no por desaparición del objeto de los hechos de la providencia de esa Corporación. 1.1.10. Finalmente indica, que la tutela es el único mecanismo de protección de sus derechos fundamentales, ya que no busca con ella la declaratoria de un contrato realidad o el reconocimiento de alguna cifra de dinero, sino, únicamente el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social pensional que debe efectuar el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBFjunto con el Consorcio Colombia Mayor 2013 desde el 5 de febrero de 1989 y hasta el 30 de septiembre de 2017. 1.1.11. Con todo, solicita se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, seguridad social y al mínimo vital y, en consecuencia, se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBFen conjunto con el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013 y el MINISTERIO DEL TRABAJO, que en el término no

consecuencia, se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBFen conjunto con el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013 y el MINISTERIO DEL TRABAJO, que en el término no superior a 3 meses, realice las acciones necesarias para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensión por los periodos acreditados.

1.2. ACTUACIÓN SURTIDA EN PRIMERA INSTANCIA

56Expediente: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO __________________________________________________________________________________________________ 1.2.1. Mediante auto de 21 de mayo de 2018, el JUZGADO TREINTA Y

DOS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. – SECCIÓN TERCERA -, admitió la acción de tutela interpuesta por la señora MARÍA

FANNY GÓMEZ OROZCO contra el MINISTERIO DE TRABAJO,

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA PROSPERIDAD SOCIAL, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBFy el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013, a las cuales se les ordenó notificar el presente asunto, para que en el término de dos (2) días se pronunciara al respecto (fol. 17 del cuaderno Nro. 1): 1.2.2. En cumplimiento de lo anterior, mediante memorial de 23 de mayo de

2018, la JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA del INSTITUTO

pronunciara al respecto (fol. 17 del cuaderno Nro. 1): 1.2.2. En cumplimiento de lo anterior, mediante memorial de 23 de mayo de 2018, la JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF-, doctora LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO rindió el informe solicitado en los siguientes términos (fol. 25 al 33 del cuaderno Nro. 1): 1.2.2.1. Inicia por señalar, que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez en la medida que al accionante pretende la declaratoria de un contrato realidad, pago de salarios y acreencias laborales de periodos que superan ampliamente el término de prescripción previsto en la ley, además, afirma, que no resulta razonable el tiempo que ha pasado entre la supuesta vulneración de derechos y la interposición de ésta acción. 1.2.2.2. Destaca, que las sentencias citadas de la Corte Constitucional, no constituyen precedente judicial aplicable, pues en ellas se resolvieron solicitudes de amparo constitucional presentadas por trabajadores que cumplieron sus obligaciones constitucionales y legales, como son: afiliarse y realizar aportes al Sistema General de Pensiones, situación que en el presente asunto no se cumple, por lo que, resalta, deberá analizarse si la accionantes es sujeto de derechos prestacionales como pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes y para ello, es pertinente analizar si cumplió con su obligación

sujeto de derechos prestacionales como pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes y para ello, es pertinente analizar si cumplió con su obligación constitucional, legal y reglamentaria frente al Sistema General de Pensiones. 67Expediente: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO __________________________________________________________________________________________________ 1.2.2.3. Aduce, que tratándose de reconocimiento de relación laboral y aportes a pensión, existe en el ordenamiento jurídico acciones laborales o contenciosas administrativas a través de las cuales los jueces ordinarios resuelven problemas jurídicos idénticos a los que propone la accionante en el presente asunto, es decir, que no se cumple el requisito de subsidiariedad. 1.2.2.4. Refiere, que la Corte Constitucional en la sentencia T-480 de 2016 resolvió de manera excepcional en el caso de las 106 madres comunitarias, que la acción ordinaria resultaba ineficaz en virtud de las condiciones físicas, sociales, culturales o económicas de las accionantes, las cuales se habían encontrado en estado de debilidad manifiesta por un tiempo considerablemente prolongado y por ende la Sala Octava de Revisión analizó los siguientes parámetros «(i) Encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente. (ii) Ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores

su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente. (ii) Ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente. (iii) Pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo, (iv) Hallarse en el estatus personal de la tercera edad y (v) Afrontar un mal estado de salud, y que en dicha sentencia la Corte señaló que todas cumplían por lo menos 3 de los 5 criterios fijado». 1.2.2.5. Por lo anterior anota, que en el presente asunto la accionante no cumple con las condiciones físicas, sociales, culturales o económicas que llevaron a la Corte Constitucional a valorar a las 106 madres comunitarias como sujetos de especial protección constitucional y por consiguiente a inaplicar el principio de subsidiariedad. 1.2.2.6. Resume el marco constitucional y legal de los hogares comunitarios de Bienestar y del sistema general de pensiones, para concluir que las madres comunitarias fueron trabajadores independientes entre los años 1998 y 2004 (hasta la expedición del Decreto 289 de 2014), y que la Constitución Política

78Expediente: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO __________________________________________________________________________________________________ en su artículo 48 proscribe los regímenes especiales o exceptuados, por lo que no puede considerarse que las madres comunitarias tengan un régimen especial. Además señala, que conforme al artículo 26 de la Ley 100 de 1993 tenían la obligación de realizar aportes a pensión, norma que, según indica, analizó en forma parcial la Corte Constitucional en el Auto 186 de 2017, pues en dicha providencia se omitió analizar las características del Sistema General de Pensiones, previsto en el artículo 13 y subsiguientes. 1.2.2.7. Expone el marco legal y la reglamentación del Fondo de Solidaridad Pensional – FSP y discrepa de alguna de las consideraciones dadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-480 de 2016, pues afirma que concluir que las madres comunitarias tienen un régimen especial, desconoce el artículo 48

Constitucional, los principios de buena fe y confianza legítima y sujeción a la ley, al declarar reconocimientos pensionales que desconocen el interés general y afectan el Sistema General de Pensiones, habida cuenta que ortorga beneficios sin que se cumplan las obligaciones propias del sistema, como son realizar oportunamente los aportes a pensión en los términos legales y especialmente desconoce el principio de irretroactividad de la ley, ya que reconoce acceso al Fondo de Solidaridad Pensional – FSP desde 1988, fecha en

especialmente desconoce el principio de irretroactividad de la ley, ya que reconoce acceso al Fondo de Solidaridad Pensional – FSP desde 1988, fecha en la cual no existía el subsidio del FSP, pues en forma expresa la Ley 100 de 1993 señala en su artículo 26, inciso 5º que el subsidio se otorgaría a partir del 1º de enero de 1995. 1.2.2.8. Conforme a lo anterior, insiste en que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBFno ha vulnerado lo derechos fundamentales de la accionante, como quiera que las madres comunitarias eran consideradas trabajadores independientes, situación que a su vez implica que estaban obligadas a afiliarse al Sistema General de Pensiones, así como realizar la cotización correspondiente al porcentaje que no cubría el Subsidio del Fondo de Solidaridad –FSP. Advierte además que solo tiene derecho al subsidio cuando efectivamente se realiza el pago del porcentaje del aporte que les correspondía, es decir, que esa entidad no ha tenido obligaciones 89Expediente: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO __________________________________________________________________________________________________ constitucionales o legales frente a los aportes a pensión de este grupo poblacional. 1.2.2.9. De esa manera asevera, que frente a la (ii) legitimación en causa por

pasiva, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBFno tiene legitimación por pasiva en el entendido que la Corte Constitucional en forma expresa ha señalado que el hecho de que los particulares realicen funciones administrativas no los convierte en funcionarios públicos; (ii) trascendencia iusfundamental del asunto, en vista de que el derecho fundamental en juego es el mínimo vital se crea la necesidad de que la persona potencialmente afectada pertenezca a un grupo poblacionalmente marginado que por su posición de desventaja social y económica se vea perturbado de forma tan precaria que su mínimo vital esté siendo vulnerado; (iii) inmediatez, en cuanto a este aspecto, afirma, es determinante que se analice la edad y el tiempo en que las madres comunitarias ejercieron la actividad para aclarar si pueden acceder a los derechos pensionales, puesto que la Corte Constitucional determinó que las madres comunitarias deben cumplir con los requisitos legales para acceder a la pensión, de no hacerlo deberán seguir aportando hasta cumplir con lo contemplado en la ley, (iv) subsidiariedad, la Corte Constitucional en sentencia T-480 de 2016, arguye, desconoce precedentes fijados sobre el mínimo vital, afirmando que las madres comunitarias son sujetos de especial protección por sí mismos sin un análisis concreto de cada situación. 1.2.3. Por su parte, el 24 de mayo de 2018, el JEFE DE LA OFICINA

sujetos de especial protección por sí mismos sin un análisis concreto de cada situación. 1.2.3. Por su parte, el 24 de mayo de 2018, el JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, doctor OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO RODRÍGUEZ, rindió su informe en los siguientes términos (fol. 54 a 58 del cuaderno Nro. 1): 1.2.3.1. Da cuenta, que no es esa entidad la facultada para dar respuesta a las solicitudes de la accionante, toda vez que de acuerdo a las pretensiones de la presente acción, tal responsabilidad recaería exclusivamente al INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-.

910Expediente: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO __________________________________________________________________________________________________ 1.2.3.2. Argumenta, que el hecho de que la entidad se encuentre adscrita a un ministerio o a un departamento administrativo, no implica que se genere una relación de tipo jerárquico, dentro de la cual los ministros o directores de departamento puedan dar órdenes o arrogarse las competencias de las entidades adscritas, a fin de garantizar el cumplimiento de una orden judicial, por lo que, solicita se desvincule al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL –DPS-. 1.2.4. De otro lado, el 23 de mayo de 2018, el ASESOR DE LA OFICINA

ASESORA JURÍDICA DEL MINISTERIO DEL TRABAJO, doctor JORGE

PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL –DPS-. 1.2.4. De otro lado, el 23 de mayo de 2018, el ASESOR DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL MINISTERIO DEL TRABAJO, doctor JORGE HUMBERTO RUÍZ VICTORIA se manifestó frente a la presente acción de la siguiente forma (fol. 36 a 41 del cuaderno Nro. 1): 1.2.4.1. Destaca que el MINISTERIO DEL TRABAJO no tiene injerencia alguna en el Programa de Madres Comunitarias que maneja el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBFy desconoce de manera absoluta la relación existente entre este y la accionante. 1.2.4.2. Refiere que el Ministerio del Trabajo, no es la llamada a rendir informe sobre los hechos que se narran en el escrito de tutela y de las pruebas que se relacionan en la misma, y por tanto solicita sea desvinculada de la presente acción, ante la falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.4.3 Manifiesta, que la acción de tutela es improcedente para declarar la existencia de un contrato realidad, y su consecuente pago de aportes a la seguridad social, pues de acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Corte Constitucional, en armonía con lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1992, esta acción es un mecanismo judicial, para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario, es decir, procede siempre que en el ordenamiento jurídico no

para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario, es decir, procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos; empero que en el caso particular, si bien la señora MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO puede ser sujeto de especial protección constitucional, dado que en 1011Expediente: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO __________________________________________________________________________________________________ la actualidad tiene 65 años, el referido Auto 186 protegió los derechos de la accionante en atención a las excepciones y especiales circunstancias que rodean el asunto, a saber «a) ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente, b)hallarse en estatus personal de la tercera edad, y c) afrontar un mal estado de salud.» 1.2.4.4. Afirma, que es imposible aplicar la sentencia T-480 de 2016 y el Auto 186 de 2017 y para el efecto explica que el Fondo de Solidaridad Pensional, fue creado por la Ley 100 de 1.993, con el objeto de ampliar la cobertura en el Sistema General de Pensiones, a través del subsidio a la cotización y a la protección de las personas en estado de indigencia o pobreza extrema, lo cual cumple a través de las Subcuentas de Solidaridad y de Subsistencia, respectivamente

protección de las personas en estado de indigencia o pobreza extrema, lo cual cumple a través de las Subcuentas de Solidaridad y de Subsistencia, respectivamente 1.2.4.5. Aduce, que esos subsidios, se encuentran concentrados en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión –PSAP y tiene la particularidad de ser « de naturaleza temporal y parcial, de manera que el beneficiario realice un esfuerzo para el pago parcial del aporte a su cargo», es decir, el afiliado al Programa realiza sus aportes en el porcentaje que le corresponde, a través de los talonarios de pago emitidos por Colpensiones, mientras que el Fondo de Solidaridad Pensional a través del administrador fiduciario de los recursos, transfiere a dicha Administradora cada uno de los subsidios correspondientes a los pagos realizados por el beneficiario del programa, completando así, la totalidad del valor de la cotización. Por su parte, Colpensiones debe aplicar tanto el aporte realizado por el beneficiario como el subsidio transferido por el Fondo, en las historias laborales de cada uno de los beneficiarios del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión. 1.2.4.6 Resalta, que las situaciones tácitas presentadas en la acción de tutela que nos ocupa, son las mismas que las expuestas en las acciones de tutela que llevaron a proferir la Sentencia T-480 de 2016, por tanto, la conclusión que se

1112Expediente: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO __________________________________________________________________________________________________ podría obtener de estas, sería iguales a las que llevaron a declarar la nulidad parcial de aquella sentencia. 1.2.4.7. De otro lado señala, que conforme al Auto 186 de 2016, para la Corte Constitucional es razonable que el Fondo de Solidaridad Pensional reconociera y transfiriera no el 80% del subsidio sino el 100% del mismo de las cotizaciones faltantes, en el periodo comprendido entre su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar hasta el 12 de febrero de 2014, o en la fecha con que anterioridad se hayan retirado, situación que, advierte, no es posible aplicar por analogía al presente caso como quiera que el FSP únicamente subsidia cotizaciones de los beneficiarios que se afiliaron al programa. 1.2.4.8. Concluye, que en el caso específico de la señora MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO, efectivamente hizo parte del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, desde el 2 de mayo de 1989 hasta el 30 de septiembre de 2017, fecha en la cual fue retirada por temporalidad de edad, (Literal b del artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016), , por lo que, durante las vigencias de su afiliación se le subsidiaron 878.57 semanas de cotización,

artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016), , por lo que, durante las vigencias de su afiliación se le subsidiaron 878.57 semanas de cotización, razón por la cual, no se le pueden endilgar al FSP las consecuencias de su actuar, pues reitera, los periodos de tiempo por los cuales no estuvo afiliada, no genera obligación de brindar el subsidio. 1.2.4.9. Por último considera, que cambiar el porcentaje del subsidio del 80% al 100% desnaturaliza el objeto y la razón de ser de FSP, como quiera que los subsidios son parciales y surgen de una condición suspensiva positiva (artículo 1532 del Código Civil), es decir que, si el afiliado no realiza el pago de su parte del aporte, el FSP no puede girar el subsidio, pues su finalidad es apoyar el esfuerzo que hace el trabajador, más no otorgar pensiones. 1.2.5. Seguidamente, el JUZGADO TREINTA Y DOS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ –SECCIÓN TERCERA-, mediante providencia de 31 de mayo de 2018, negó la nulidad propuesta por el Jefe de la 1213Expediente: 110013336032-2018-00171-01

Accionante: MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO __________________________________________________________________________________________________

Oficina Jurídica del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-. 1.2.6. Así mismo, el a quo mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2018, declaró probada la falta de legitimación por pasiva del Departamento

FAMILIAR –ICBF-. 1.2.6. Así mismo, el a quo mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2018, declaró probada la falta de legitimación por pasiva del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y del Ministerio del Trabajo, tuteló los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de la señora MARÍA FANNY GÓMEZ OROZCO y, en consecuencia ordenó al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF -, que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, en el término de 3 meses, adelante el correspondiente trámite administrativo en conjunto con el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013 para que se reconozca y pague a nombre de la accionante, los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social, desde la fecha en que se haya vinculado como madre comunitaria al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar. 1.2.7. Posteriormente, la sala al resolver la impugnación interpuesta por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013, por conducto de apoderado judicial, en calidad de accionados, contra el fallo proferido el 31 de mayo de 2018 por el JUZGADO TREINTA Y DOS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ – SECCIÓN TERCERA -, mediante auto del 26 de julio de 2018, declaró la nulidad de todo lo actuado a