TA CUN - 11001333603220150025801-(27-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 11001333603220150025801

Demandantes: FTG y Otros

Demandados: La Nación -Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial, Fiscalía General de la Nación e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

REPARACIÓN DIRECTA

(Sentencia segunda instancia)

La sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

De la supresión de datos sensibles

1. La sala advierte que las pretensiones de los demandantes se fundamentan en el daño causado por la privación de la libertad de uno de ellos, por la presunta comisión de un delito sexual contra una menor de edad. Ello significa que el asunto puesto en conoci miento de esta jurisdicción contiene datos sensibles1 que pueden afectarlos2.

1 La Ley 1581 de 2012. “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”, define los datos sensibles como: aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o

Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier p artido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.

2 La Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adol escencia”, establece en el artículo 4 que en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si exis te conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

La Corte Constitucional, en sentencia T -260 de 2012, MP: Humberto Antonio Sierra Porto señaló que el derecho fundamental al hábeas datas tiene como finalidad la protección de los datos en un mundo globalizado, en el que el acceso a la Sociedad de la Información y el conocimiento es cada vez mayor. Esta protección responde, además, a la importancia2

Referencia: 11001333603220150025801

Demandante: FTG y Otros

Demandado: La Nación Fiscalía General de la Nación y otros

2. Con el fin de garantizar sus derechos, 3 tal como esta sala lo dispuso en oportunidad anterior,4 se adoptarán las siguientes medidas de tratamiento de datos:5 (i) supresión de nombres completos de las personas involucradas para hacer referencia partiendo de sus iniciales, (ii) disponer la guarda y

oportunidad anterior,4 se adoptarán las siguientes medidas de tratamiento de datos:5 (i) supresión de nombres completos de las personas involucradas para hacer referencia partiendo de sus iniciales, (ii) disponer la guarda y custodia del proceso en la secretaría de la sección quien únicamente emitirá copias con nombres completos a las partes y (iii) la c opia de la providencia solo indicará las iniciales y esta será la única que podrá circular en el portal web de la Rama Judicial.

que tales datos revisten para la garantía de otros derechos como la intimidad, e l buen nombre, el honor y la honra.

3 Ley 1755 de 2015. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: (…)

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas

(…).”

4 Sentencia del 13 de junio de 2019, expediente 110013336033201300301 01, MP: Alfonso Sarmiento Castro.

5 Corte Constitucional, en Sentencia T-020/14, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez:

3.5.5. En conclusión, la publicidad de las sentencias responde a prec isos fines constitucionales y legales relacionados con propósitos de pedagogía, informa -ción y control social, a través de los cuales se permite el estudio de la manera como los jueces deciden sus causas o han decidido causas pretéritas. Por lo demás, el u so de las actuales

control social, a través de los cuales se permite el estudio de la manera como los jueces deciden sus causas o han decidido causas pretéritas. Por lo demás, el u so de las actuales tecnologías (como la internet) para llevar a cabo dicha publicidad, conduce a una democratización de la información, ya que permite –sin ningún tipo de barrera– el acceso de toda persona a consultar las bases de datos que las contienen. No obstante lo anterior, aun cuando se entiende que las sentencias son públicas, y así deben seguir siéndolo, la información personal contenida en ellas está sometida a los principios de la administración de datos, por lo que eventualmente pueden incluir datos sensibles o semiprivados, en cuya circulación y acceso deben cumplirse los principios de finalidad, necesidad y circulación restringida que rigen el derecho al habeas data. Esta última circunstancia habilita la supresión relativa de información, con m iras a proteger la intimidad, el derecho al trabajo o la reinserción de las personas en la sociedad, a través de medidas que garanticen la imposibilidad de proceder a su identificación, en concreto en las versiones que se publiquen en la Web de una providencia. (Negrilla adicional).

Igualmente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de octubre de 2018, radicado No. 25000-23-31-000-200901031-01(41703), CP: Adriana Marín (E), indicó:

6. Protección del derecho a la intimidad familiar de los menores de edad y de la presunción de inocencia

En este punto, la Sala pone de presente las previsiones constitucionales, convencionales y

6. Protección del derecho a la intimidad familiar de los menores de edad y de la presunción de inocencia

En este punto, la Sala pone de presente las previsiones constitucionales, convencionales y legales sobre la protección de la intimidad familiar y d e los menores, al igual que la presunción de inocencia, razón por la cual dispone que las copias que se expidan de esta decisión no permitan identificar a las personas involucradas, como se dispondrá en la parte resolutiva.3

Referencia: 11001333603220150025801

Demandante: FTG y Otros

Demandado: La Nación Fiscalía General de la Nación y otros

3. Estas determinaciones serán consagradas en la parte resolutiva de la presente sentencia.

Síntesis del caso

4. Por encontrarse el señor FTG incurso en p resunto delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, el 23 de enero de 2012, ante el respectivo Juez de Control de Garantía s, se adelantaron audiencias de legalización de captura e imputación de carg os; además, fue solicitada y concedida medida de aseguramiento.

5. Para el 10 de abril de 2013, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Soacha profirió sentencia absolutoria en el caso del señor FTG; el entonces sindicado estuvo privado de su libertad en estable cimiento carcelario desde el 27 de enero de 2012 hasta el 7 de marzo de 2013.

Planteamiento de las partes

6. Los demandantes adujeron que le asiste responsabilidad a la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación e Instituto Colombiano de bienestar

enero de 2012 hasta el 7 de marzo de 2013.

Planteamiento de las partes

6. Los demandantes adujeron que le asiste responsabilidad a la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación e Instituto Colombiano de bienestar Familiar, porque el proceso penal al que fue sometido FTG presentó graves errores que materializaron una privación injusta de la libertad (fls.1-14, c.1)

7. La Fiscalía General de la Nación expuso que la investigación se adelantó en observancia de la Ley 906 de 2004 y la solicitud de medida se soportó en la valoración probatoria respectiva; precisó que el señor FTG no propuso recursos en contra de la decisión del Juez de Control.

8. Propuso las excepciones de hecho de un tercero y culpa exclusiva de la victima (fls.56-63, c.1).

9. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar controvirtió su presunta responsabilidad en el entendido de que este no originó la privación de la libertad de FTG, máxime porque su actuación se limitó a proferir auto de investigación a favor del menor, según lo prescrito en la Ley1098 de 2006.

10. Formuló excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de responsabilidad, inexistencia de nexo causal e inexistencia de la obligación (fls.64-85, c.1).

11. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial adujo que el delito imputado no contaba con beneficio alguno, según lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, normativa que observó para determinar el decreto de la medida; máxime que la víctima era una persona incapaz de resistir.4

imputado no contaba con beneficio alguno, según lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, normativa que observó para determinar el decreto de la medida; máxime que la víctima era una persona incapaz de resistir.4

Referencia: 11001333603220150025801

Demandante: FTG y Otros

Demandado: La Nación Fiscalía General de la Nación y otros

12. Señaló que la investigación se inició como consecuencia de una actuación del ICBF pues este presentó la denuncia que originó la actuación penal y consecuente privación. Por ello, propuso las excepciones de inexistencia del daño antijurídico y hecho de un tercero (fls.106-114, c.1).

Relación de los medios de prueba

13. Las documentales relacionadas con copia simple del proceso administrativo No. 2015-0258 de la menor LHB, Sentencia del 10 de abril de 2013 proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Soacha, registros civiles demandantes, constancia fecha de captura de FTG, certificación INPEC del 13 de junio de 2013 donde consta el tiempo de privación de la liberta, certificación laboral proferida por la empresa Fabrica de Obleas las 3 JJJ, donde consta que la víctima directa labora con la compañía (c.1 y c.2)

La sentencia de primera instancia

14. El Juez Treinta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., resolvió negar las pretensiones de la demanda al considerar que la privación de la libertad a la que fue sometido FTG estuvo precedida de la denuncia formulada por la menor LHB a través de su progenitora FIB y ello fundamento

resolvió negar las pretensiones de la demanda al considerar que la privación de la libertad a la que fue sometido FTG estuvo precedida de la denuncia formulada por la menor LHB a través de su progenitora FIB y ello fundamento la medida privativa en los términos del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

15. De igual manera advirtió que la sentencia absolutoria estableció que, para el momento en que fue decretada la medida privativa en contra de FTG, las circunstancias fácticas y jurídicas para ese momento la tornaban razonable.

16. Por todo lo anterior razonó que no podía predicarse la existencia de un daño antijurídico para la presente cuestión como quiera que esa decisión se ajustó al marco de actuación legal y a los razonamientos probatorios existentes (fls.137-140, c.1).

El recurso de apelación

17. Los demandantes censuraron la decisión porque (i) la privación de la libertad de FTG fue arbitraria e injusta p ues se originó como consecuencia de sendos errores investigativos y no era dable aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado , (ii) la Corte Constitucional ha señalado que cuando sobrevenga absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia el Estado debe reparar de manera automática y

(iii) no se analizó la totalidad de la sentencia absolutoria sino solo un aparte para justificar la privación de la libertad (fls.142-143, c.1)5

Referencia: 11001333603220150025801

Demandante: FTG y Otros

Demandado: La Nación Fiscalía General de la Nación y otros

Actuación en segunda instancia

Referencia: 11001333603220150025801

Demandante: FTG y Otros

Demandado: La Nación Fiscalía General de la Nación y otros

Actuación en segunda instancia

18. La parte demandante y la Rama Judicial reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades anteriores. Los primeros hicieron hincapié en que FTG fue absuelto de la conducta porque no cometió el hecho, lo que entraña el carácter injusto de la medida. La demandada enfatizó en la ausencia de daño antijurídico (Docs. Electrónicos).

II. CONSIDERACIONES

La competencia

19. La sala es competente para resolver la apelación contra la sentencia del juzgado, conforme a los artículos 153 del CPACA y 328 del CGP 6., es decir, según los argumentos del apelante único , sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio.

Asunto a resolver

20. Conforme los argumentos de la apelación, esta sala establecerá si hay lugar a declarar la responsabilidad de la s demandadas con ocasión de la privación de la libertad a la que fue sometido FTG porque este fue absuelto del delito endilgado, aún cuando se señala que la medida privativa fue adoptaba en observancia de elementos legales en conjunto con las pruebas existentes para ese momento.

Metodología de análisis y conclusión a adoptar

21. En esta providencia la sala partirá por estudiar el carácter injusto de la medida privativa de la libertad, con el fin de demarcar que, en efecto, esta no se profirió de manera desproporcionada o irrazonable, razón por la cual no dilucida un carácter antijurídico.

medida privativa de la libertad, con el fin de demarcar que, en efecto, esta no se profirió de manera desproporcionada o irrazonable, razón por la cual no dilucida un carácter antijurídico.

22. Además, se puntualizará que la decisión absolutoria emergió por una atipicidad subjetiva; disímil al contexto en el que opera el régimen objetivo de responsabilidad.

6 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR: el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…) El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. (…)”6

Referencia: 11001333603220150025801

Demandante: FTG y Otros

Demandado: La Nación Fiscalía General de la Nación y otros

23. En virtud de la referida ruta metodológica, esta subsección confirmará la sentencia recurrida, que negó las pretensiones de la demanda.

Del carácter injusto de la privación de la libertad al margen del título de imputación

24. En aquellos casos donde se reclama por parte del Estado el resarcimiento de perjuicios causados a raíz de la privación de la libertad, es necesario entender que el primer eslabón del estudio emerge cuando se constata que dicha decisión fue injusta7.

25. No basta con verificar la resolución absolutoria de quien fue privado de

necesario entender que el primer eslabón del estudio emerge cuando se constata que dicha decisión fue injusta7.

25. No basta con verificar la resolución absolutoria de quien fue privado de la libertad, para predicar que existe un carácter injusto; para el efecto se amerita un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias que derivaron en la decisión restrictiva del derecho a la libertad personal8.

26. Esto es apenas lógico pues la abs olución penal por cualquier causa no genera automáticamente una condena contra el Estado, toda vez que la naturaleza y fuente de la responsabilidad, en un caso y otro, es diferente9.

7 Corte Constitucional, Sentencia C -037 de 1996. MP: Vladimiro Naranjo Mesa. Donde se expuso, frente al artículo 68 de la Ley 270 de 1996, lo siguiente:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. (…). Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.” (resaltado propio de la Sala)

de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.” (resaltado propio de la Sala)

8 Consejo de Estad o, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 20 de abril de 2020, Rad. 18001-23-31-000-2010-00303-01(60731). M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Esta providencia, acudiendo a lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional C -037 de 1996, precisó:

“(…) resulta claro que el análisis del juez de responsabilidad no se limita a verificar que quien fue sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva haya resultado absuelto o favorecido con la preclusión de la investigación, para q ue la privación resulte automáticamente calificada como injusta . Para ello, se hace necesario juzgar, mediante un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se produjo la detención, si esta no fue apropiada ni razonada ni conforme a de recho, sino abiertamente arbitraria. (…) Así pues, sin consideración al régimen de imputación, la constatación de la injusticia que se predica de la privación de la libertad, esto es, de la antijuridicidad del menoscabo al derecho a la libertad personal, implica un análisis sobre razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la decisión con la que fue adoptada la medida.”

9 Postura sostenida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre otras, con Sentencia del 31 de mayo de 2017, Rad. 05001 -23-31-000-2006-00039-01(38757). M.P. Ramiro Pazos Guerrero.7

del 31 de mayo de 2017, Rad. 05001 -23-31-000-2006-00039-01(38757). M.P. Ramiro Pazos Guerrero.7

Referencia: 11001333603220150025801

Demandante: FTG y Otros

Demandado: La Nación Fiscalía General de la Nación y otros

27. No se desconoce que la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece, al igual que el Consejo de Estado, que, en los eventos relativos a la inexistencia del hecho o la atipicidad objetiva de la conducta, el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos ; de esa consideración emana la procedencia del régi men objetivo de imputación10.

28. Empero, como lo ha denotado el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, independientemente del régimen -objetivo o subjetivosiempre habrá que determinar, como ya se mencionó, si la medida fue injusta -antijurídica-; es decir, si no resultó legal, razonable y proporcionada11.

29. Consideración que además se armoniza con los preceptos de la Sentencia SU -072 de 2018 12 la cual, de forma contundente, y sin lugar a equívocos, denota que al margen de la aplicac ión de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado se mantienen incólumes los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad que anteceden a la imposición de una medida de aseguramiento.

10 Corte Constitucional, Sentencia SU-072 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

“Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo

imposición de una medida de aseguramiento.

10 Corte Constitucional, Sentencia SU-072 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

“Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípicaes posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se d emuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección

A. Sentencia del 24 de septiembre de 2020, Rad: 76001-23-31-000-2010-000429-01, M.P. María Adriana Marín que frente a la valoración de los postulados delineados por la Sentencia SU072 del 2018, expone:

“En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en

Adriana Marín que frente a la valoración de los postulados delineados por la Sentencia SU072 del 2018, expone:

“En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

12 Cfr. Supra 5. “En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento , como fue recientemente concluido por la Subsección C del Consejo de Estado (…)”8

Referencia: 11001333603220150025801

Demandante: FTG y Otros

Demandado: La Nación Fiscalía General de la Nación y otros

30. Para la sala lo denotado hace gala de la coherencia analítica que merece la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado pues no puede perderse de vista que el elemento fundacional es el daño antijurídico13 que, en casos de privación de la libertad, atiende al carácter injusto14; solo determinándose este se puede indagar su imputabilidad.

31. Entonces queda claro que, al margen del título de imputación que eventualmente sobrevenga para el caso, indefectiblemente mediará una

injusto14; solo determinándose este se puede indagar su imputabilidad.

31. Entonces queda claro que, al margen del título de imputación que eventualmente sobrevenga para el caso, indefectiblemente mediará una valoración de la antijuridicidad del daño porque, aún cuando verse n circunstancias donde se demuestra sin mayores esfuerzos el daño antijurídico, ello no omite su análisis.

32. Tesis revalidada por Consejo de Estado quien, en discusiones recientes, incluso tratándose de la privación de la libertad donde el proceso penal finiquitó por atipicidad de la conducta, ha estudiado la legalidad de la medida15.

13 Henao, J.C. (1998). El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administ rativo, Sección Tercera, Subsección

A. Sentencia del 9 de abril de 2021, Rad: 13001 -23-31-000-2006-00705-01, M.P. José Roberto Sáchica Méndez, que frente a la antijuridicidad del daño en casos como el analizado

destaca:

“Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está e n el deber jurídico de soportar , pues no existe causa que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

deber jurídico de soportar , pues no existe causa que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

Al respecto, en relación con los casos de privación injusta de la libertad, esta Corporación ha sost enido que se debe examinar la actuación que dio lugar a la restricción de este derecho fundamental pues, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. (…) Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la li bertad dentro de un proceso penal que termina con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado de manera automática, toda vez que se debe determinar si la privación de la libertad resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección

B. Sentencia del 8 de febrero de 2021, Rad: 47001-23-31-000-2009-00079-01, M.P. Martín Bermúdez Muñoz que, en un caso donde se discutía la medida privativa decretada ant e un presunto delito por concierto para delinquir que finiquitó con sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta, expuso en su plan de análisis lo siguiente:

“E.- Exposición de litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar

8.- Está probado que el demandante (…) fue privado de la libertad desde el 8 de junio de 2003 hasta el 24 de octubre de 2005, esto es, durante 2 años, 4 meses y 17 días, por el delito concierto para delinquir.

2003 hasta el 24 de octubre de 2005, esto es, durante 2 años, 4 meses y 17 días, por el delito concierto para delinquir.

9.- También está demostrado que el demandante (…) fue absuelto mediante sentencia del 17 de abril de 2006, que fue confirmada por el fallo del 11 de julio de 2008, debido a la atipicidad de la conducta.9

Referencia: 11001333603220150025801

Demandante: FTG y Otros

Demandado: La Nación Fiscalía General de la Nación y otros

33. Es en función del examen desplegado en precedencia que no puede darse tránsito favorable al cargo de la censura orientado a preceptuar que, cuando sobrevenga absolució n por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia, el Estado debe reparar de manera automática.

El carácter injusto de la medida impuesta a FTG

34. Como punto de partida es oportuno destacar que el daño antijurídico , en este panorama, no se demuestra sin mayores esfuerzos ; si bien se constata que FTG fue absuelto por atipicidad de la conducta, esta se debió al carácter subjetivo y no objetivo -último que da paso a la imputación objetiva.

35. Ciertamente los considerandos de la sentencia proferida dentro del proceso penal permiten evidenciar que el fundamento que otorga cabida a la teoría de la atipicidad se circunscribió a los siguientes términos16:

“En este caso concreto las pruebas practicadas en el curso del juicio oral, no permiten establecer la ejecución de actor diversos al acceso carnal, o menos aún, llegar a inferencia distinta a la ya indicada de que

“En este caso concreto las pruebas practicadas en el curso del juicio oral, no permiten establecer la ejecución de actor diversos al acceso carnal, o menos aún, llegar a inferencia distinta a la ya indicada de que los toques efectuados por [FTG] en brazos y piernas tuviesen fines libidinosos; lo que se avizora es una inexistencia de conducta, circunstancias que autoriza al despacho entonces para afirmar que la conducta resulta atípica y por tanto necesario el proferimiento de sentencia de carácter absolutorio”

36. Sin perjuicio de la disquisición propia de la dogmática penal, puede extraerse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que la tipicidad subjetiva básicamente se orienta a verificar la conducta desplegada y si esta se adecua dentro del tipo penal17.

37. Por lo tanto, tratándose de delitos sexuales, se ha determinado que en la faceta subjetiva debe contemplarse un actuar libidinoso; de no reunirse ese elemento volitivo -subjetivo y doloso-, no se configura la naturaleza sexual del acto y por ello recaería en una atipicidad subjetiva18.

10.- En esta providencia, la Sala: (…)

10.2.- Revocará la decisión de primera instancia para, en su lugar, condenar a la Fiscalía General de la Nación porque se demostró que la medida de aseguramiento dictada contra el demandante no cumplió los requisitos legales requeridos para su imposición .”

16 Folios 116-124 cuaderno 1.

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de abril de 2020,

Rad: 50899, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

16 Folios 116-124 cuaderno 1.

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de abril de 2020,

Rad: 50899, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de agosto de 2020,

Rad: 52024, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.10

Referencia: 11001333603220150025801

Demandante: FTG y Otros

Demandado: La Nación Fiscalía General de la Nación y otros

38. Lo anterior es importante porque el Consejo de Estado ha precisado que la atipicidad subjetiva no fue contemplada