TA CUN - 11001333603220150041001-(28-11-2018)

MEDIO DE CONTROL – Reparación directa / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL – Por muerte de un soldado regular / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE – Objetivo / HECHO DE UN TERCERO – Requisitos / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS – Aplicación de las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación / DAÑO MORAL – Se presume respecto de los parientes de la víctima hasta el segundo grado de consanguinidad / DAÑO MATERIAL – Prueba Tesis: “(…) En el caso sub lite, la muerte del soldado regular fue ocasionado por otro integrante de la institución, por lo que no fue ajena al Ejercito Nacional de ahí la imposibilidad de considerar que se presentó la causa extraña, además dentro del plenario se pudo demostrar que: i) el soldado (…) estaba vinculado al Ejército Nacional mientras prestaba su servicio militar obligatorio, según deja constancia el Jefe de personal del Batallón de Ingenieros el Sargento Primero (..) de fecha de 10 de febrero de 2015 (…), ii) el arma que fue utilizada en los hechos hacia parte de la dotación oficial del Soldado (…) , conforme a la descripción que hace el informe de investigación de laboratorio de fecha de 19 de enero de 2015, el cual hace parte del proceso penal que se está adelantando (…); y iii) la muerte de los dos soldados se produjo en las instalaciones en el batallón, según consta el acta de inspección a lugar que se realizó el 13 de enero de 2015 (…) el perjuicio moral se

soldados se produjo en las instalaciones en el batallón, según consta el acta de inspección a lugar que se realizó el 13 de enero de 2015 (…) el perjuicio moral se presume respecto de los parientes de la víctima hasta el segundo grado de consanguinidad (padres, hermanos y abuelos) o primero civil (cónyuge y compañera permanente), siempre y cuando se logre acreditar el parentesco (…) la presunción que fundamenta que a la edad de los 25 años la persona inicia una vida independiente, es decir, destina sus ingresos a la manutención de su propio hogar, o una vida independiente, adicional a ello, es necesario probar dentro del proceso que la víctima antes de haber ingresado a prestar su servicio militar haya recibido ingresos económicos por concepto de trabajo o actividades productivas para que se reconozcan perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante. (…) Así pues, la Sala determina que al no existir material probatorio contundente y pertinente que permita establecer que (…) laboró o realizó alguna actividad productiva, que le generaba ingresos económicos antes de haber prestado su servicio militar al Ejército Nacional, no es posible reconocer el daño material por concepto de lucro cesante en favor de la señora (…). (…)” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del reconocimiento de perjuicios materiales en favor de los padres en caso de muerte de conscripto, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2016, con radicado: 41756, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90)

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2016, con radicado: 41756, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

MAGISTRADO PONENTE: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) EXPEDIENTE: 11001333603220150041001

DEMANDANTE: REYNALDA PEÑA GAMBOA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITOExpediente: 110013336032220150041001

Demandante: Reynalda Peña Gamboa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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NACIONAL Asunto: Sentencia de segunda instanciaMEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA____________________ APELACIÓN SENTENCIA Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia del 25 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera, mediante la cual se declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa –

Ejercito Nacional.

ANTECEDENTES

1. Lo que se demanda El 23 de junio de 2015, las señoras Reynalda Peña Gamboa, Valentina Peña Gamboa, Luisa Fernanda Peña Gamboa, Floraida Peña Gamboa, Olga Lucia Peña Gamboay Jhoana Peña Gamboa, por medio de apoderado, presentaron

Gamboa, Luisa Fernanda Peña Gamboa, Floraida Peña Gamboa, Olga Lucia Peña Gamboay Jhoana Peña Gamboa, por medio de apoderado, presentaron demanda bajo el medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con la finalidad de que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del señor Walther Peña Gamboa mientras prestaba el servicio militar obligatorio. Cómo pretensiones se señalaron las siguientes: “Declárese a la NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL), ADMINISTRATIVAMENTE responsable del fallecimiento del conscripto militar WALTHER PEÑA GAMBOA y por consiguiente de la TOTALIDAD de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes enunciados en este escrito. Como consecuencia de la anterior declaración, hágase las siguientes o similares condenas: 1º. POR PERJUICIOS MORALES. De conformidad con lo estipulado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y en consonancia con los planteamientos de la última variación jurisprudencial, se solicita por este daño las siguientes indemnizaciones: a). Para REYNALDA PEÑA GAMBOA (madre), 100 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia, los que hoy cuestan $64.435.000.oo. b) Para VALENTINA PEÑA GAMBOA (hermana), 50 SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, los que hoy cuestan

b) Para VALENTINA PEÑA GAMBOA (hermana), 50 SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, los que hoy cuestan $32.217.500.oo. c) LUISA FERNANDA PEÑPA CAMBOA (hermana), 50 SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, los que hoy cuestan $32.217.500.oo. d) FLORAIDA PEÑA GAMBOA (hermana), 50 SMLMV, a la fecha deExpediente: 110013336032220150041001

Demandante: Reynalda Peña Gamboa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 3 ejecutoria de la sentencia, los que hoy cuestan $32.217.500.oo. e) OLGA LUCÍA PEÑA GAMBOA (hermana), 50 SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, los que hoy cuestan $32.217.500.oo. f) JHOANA PEÑA GAMBOA (hermana), 50 SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, los que hoy cuestan $32.217.500.oo. (…) 2º. POR PERJUICIOS MATERIALES. Se debe a la señora REINALDA PEÑA GAMBOA (madre), o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por la pérdida de la ayuda económica –LUCRO CESANTE, que venía recibiendo de su hijo WALTHER PEÑA GAMBOA, antes de ingresar al Ejército Nacional, en calidad de conscripto militar, tomando como salario el mínimo mensual vigente ($644.350.oo).

ayuda económica –LUCRO CESANTE, que venía recibiendo de su hijo WALTHER PEÑA GAMBOA, antes de ingresar al Ejército Nacional, en calidad de conscripto militar, tomando como salario el mínimo mensual vigente ($644.350.oo). (…) 3º. POR INTERESES. Se cancelarán a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento de la sentencia o del auto probatorio de la conciliación, los intereses que se generen a partir de la fecha de su ejecutoria. (…) 4º. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo, condénese al ente público demandado, si resultare vencido en la presente litis, a cancelar las costas correspondientes en los términos del art. 361 del Código General del Proceso. 5º. Cumplimiento de la sentencia. El ente público demandado, dará cumplimiento a la sentencia o auto aprobatorio de la conciliación, dentro de los (10) meses siguientes de la ejecutoria, de conformidad con el inc. 2 del art. 192 del Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo (…)”

2. Hechos y fundamento de la demanda El señor Walther Peña Gamboa ingreso al Ejército Nacional para prestar su servicio militar y fue designado al Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía”, adscrito a la XII Brigada, con sede en Florencia (Caquetá).

Para el 13 de enero de 2015, el señor Walther Peña Gamboa, perdió la vida como consecuencia de los disparos proporcionados por el soldado regular Jhonatan Smith Gaitán Lugo, con su arma de dotación

Para el 13 de enero de 2015, el señor Walther Peña Gamboa, perdió la vida como consecuencia de los disparos proporcionados por el soldado regular Jhonatan Smith Gaitán Lugo, con su arma de dotación

3. Trámite procesal en primera instancia - Por acta individual de reparto del 24 de junio de 2015, el asunto le correspondió Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera (Fl. 75, c1). - En auto de 11 de diciembre de 2015, dando cumplimiento de las disposiciones del artículo 22 del Acuerdo PSAA15-10385 se remitió el proceso al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá. (Fl. 80, c1). -En escrito de 1 de febrero de 2017, la parte demandada contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones de la demanda, sin embargo se tuvo como noExpediente: 110013336032220150041001

Demandante: Reynalda Peña Gamboa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 4 contestada, al no haberse allegado poder, ni se suscribió la demanda dentro del término otorgado (Fls. 87-96, c1). -En auto de 24 de febrero de 2017, se ordenó al apoderado de la parte demandante para que remitiera el poder de conformidad con el artículo 160 de la Ley 1437 de 2011 (Fl. 112, c1). - El 11 de julio de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (Fls. 119-126, c1).

Ley 1437 de 2011 (Fl. 112, c1). - El 11 de julio de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (Fls. 119-126, c1). - El 18 de octubre de 2017 se llevó a cabo la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 (Fls. 119-126, c1). -En escrito de 23 y 25 de octubre de 2017, las partes presentaron alegatos de conclusión (Fls. 154-159 /160-165).

4. Sentencia de primera instancia El juzgado de primera instancia profirió sentencia condenatoria, así: “PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional, por la muerte del señor WALTHER PEÑA GAMBOA, ocurrida el 13 de enero de 2015.

SEGUNDO: CONDENASE a la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional-, a pagar, a las personas que se relacionen a continuación las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales, ocasionados con la muerte del señor WALTHER PEÑA GAMBOA: A REYNALDA PEÑA GAMBOA, en su calidad de madre, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A VALENTINA PEÑA GAMBOA, LUISA FERNANDA PEÑA GAMBOA, FLORAIDA PEÑA GAMBOA, OLGA LUCIA PEÑA GAMBOA y JHOANA PEÑA GAMBOA, hermanas del occiso, el equivalente a cincuenta (50)

FLORAIDA PEÑA GAMBOA, OLGA LUCIA PEÑA GAMBOA y JHOANA PEÑA GAMBOA, hermanas del occiso, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada una de ellas.

TERCERO: Condenar a la NaciónMinisterio de Defensa –Ejército Nacional, a pagar a título de indemnización de perjuicios materiales, en modalidad de lucro cesante consolidado a favor de la señora REYNALDA PEÑA GAMBOA, liquidados de acuerdo con el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011 y los lineamientos de este Despacho, por incidente que deberá promover el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, estimada bajo juramento, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia o al de notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso, Dicho incidente se resolverá mediante auto. Vencido dicho término caducará el derecho y se rechazará de plano la liquidación extemporánea.

CUARTO: Condenar a La Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar, la suma de $1.018.318,98 a favor de REYNALDAExpediente: 110013336032220150041001

Demandante: Reynalda Peña Gamboa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

5 PEÑA GAMBOA, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante futuro.

QUINTO: Se condena en costas a la entidad demandada, y a favor de la parte demandante, según expuesto, Las costas se liquidaran en secretaria.

SEXTO: Fíjese el 1% del valor de las pretensiones reconocidas en el fallo, por concepto de agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.1.2 del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura. (…)” Como fundamento de la decisión adoptada, el juzgado consideró que si bien el soldado Walther Peña Gamboa debía soportar la carga que implicaba la prestación del servicio militar, esta se desbordo al haber perdido la vida, como consecuencia de los disparos que recibió del arma de dotación de otro soldado. Conforme a lo anterior, estableció la responsabilidad del Estado, debido a que: i) los daños ocasionados sucedieron dentro de las instalaciones del batallón en el que se encontraba adscrito el soldado; ii) el arma de dotación oficial que se había empleado para tal fin; y iii) el hecho del estado de conscripción de la víctima, que exige al Estado a devolverlo sano a la sociedad al final del servicio.

5. Trámite en segunda instancia - El 15 de mayo de 2018, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (Fls. 191-199, c2).

5. Trámite en segunda instancia - El 15 de mayo de 2018, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (Fls. 191-199, c2). -El 17 de agosto de 2018, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida (Fl. 204, c2). - En auto de 3 de octubre de 2018, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el 15 de mayo de 2018 y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (Fl. 211, c2). - En escrito de 16 de octubre de 2018, el apoderado de la parte demanda presentó alegatos de conclusión en los que reiteró la configuración del hecho de un tercero y culpa personal del Agente que permite establecer la exoneración de responsabilidad del Estado, asimismo, indicó que no existía pruebas conducentes y pertinentes que permitieran establecer los daños morales y perjuicios materiales reconocidos (Fls 255-263, c2). -En escrito de 22 de octubre de 2018, el apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos presentados tanto en la demanda, como en los alegatos de conclusión de primera instancia; además sostuvo que de los documentos y testimonios allegados al proceso quedó demostrado tanto la ocurrencia del daño y la responsabilidad de la entidad demandada, como la estimación de los daños y perjuicios (Fls 264-269, c2). - El Ministerio Público guardo silencio.

6. Del recurso de apelaciónExpediente: 110013336032220150041001

demandada, como la estimación de los daños y perjuicios (Fls 264-269, c2). - El Ministerio Público guardo silencio.

6. Del recurso de apelaciónExpediente: 110013336032220150041001

Demandante: Reynalda Peña Gamboa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

6 El 15 de mayo de 2018, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, fundamentada en los siguientes argumentos: Indicó que se configuró el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero y culpa personal del agente, teniendo en cuenta que no se demostró que la conducta que realizó el SLR Jhonatan Gaitán comprometiera la responsabilidad de la entidad, al haber sido un accidente que ocurrió por un caso fortuito, en vista de que el mismo no provino de una orden o manifestación de los comandantes. Manifestó que no está demostrado los perjuicios materiales, en tanto no se acreditó dentro del proceso los ingresos que percibía el señor Walther Peña Gamboa antes de haber prestado el servicio militar o que dicho ingresos fueran los únicos con los que contaban sus familiares, adicionalmente, resaltó el hecho de que a la madre de la víctima, se le reconociera el 100% de los perjuicios materiales, desconociendo el reconocimiento del padre del occiso. Por último, señaló que las condenas en costas y agencias en derecho se fijaron sin tener en cuenta las actuaciones procesales surtidas y las diligencias surtidas

materiales, desconociendo el reconocimiento del padre del occiso. Por último, señaló que las condenas en costas y agencias en derecho se fijaron sin tener en cuenta las actuaciones procesales surtidas y las diligencias surtidas en el trámite de primera instancia.

7. Pruebas aportadas: - Registro civil de nacimiento de las partes demandantes (Fls. 1-6, c3 de pruebas). -Registro civil de defunción de Walther Peña Gamboa del 13 de enero de 2015 (Fl. 7, c3 de pruebas). -Derecho de petición presentado por el apoderado de la señora Reynalda Peña Gamboa mediante los cuales solicita documentos relacionados con el proceso

(Fls. 8-13, c3 de pruebas). -Oficio No. 0499/MDN-CGFM-CE-DIV6-BR12-BIMEJ-CJM-1.10 mediante el cual dio respuesta al derecho de petición mencionado (Fls. 14 y 15, c3 de pruebas). -Informe Administrativo de muerte No. 001/2015 emitido por el Mayor Elkin Duarte Rivera sobre los hechos del 13 de enero de 2015, en los que resultó muerto Peña Gamboa Walther (Fl. 16, c3 de pruebas). -Constancia del 10 de febrero de 2015, por el cual se constata sobre la incorporación del extinto SLR. Peña Gamboa Walther en el que perteneció al segundo pelotón de la compañía Albán (Fl. 17, c3 de pruebas). -Oficio No. F3-ESP-201500070 por el cual la Fiscalía solicita registro de la defunción de Walther Peña Gamboa y Jonathan Smith Gaitán Lugo (Fls. 19 y 20,

-Oficio No. F3-ESP-201500070 por el cual la Fiscalía solicita registro de la defunción de Walther Peña Gamboa y Jonathan Smith Gaitán Lugo (Fls. 19 y 20, c3 de pruebas). -Inspección técnica que se realiza en el caso No. 18001600553201500070 del 13 de enero de 2015, por la muerte de Walther Peña Gamboa y de Jonathan Smith Gaitán Lugo (Fls. 21-32, c3 de pruebas). - Certificado de defunción No. 81008129-3 del 13 de enero de 205, por la muerte de Walther Peña Gamboa (Fls. 33 y 34, c3 de pruebas).Expediente: 110013336032220150041001

Demandante: Reynalda Peña Gamboa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 7 -Único de noticia criminal FPJ-2 por la muerte de Walther Peña Gamboa y de Jonathan Smith Gaitán Lugo (Fls. 35-38, c3 de pruebas). -Actuación del primer respondiente FPJ-4 sobre la ocurrencia de los hechos del 13 de enero de 2015, descrito por Jorge Andrés Robles Giraldo miembro del Ejército Nacional (Fls. 40-42, c3 de pruebas). -Informe de necropsia No. 2015010118001000008 practicado el 14 de enero de 2015, al cuerpo de Walther Peña Gamboa, por el Instituto Nacional de Medicina

Legal y Ciencias Forenses, U. básica de Florencia (Fls. 45-52, c3 de pruebas). - Informe de necropsia No. 2015010118001000009 practicado el 14 de enero de 2015, al cuerpo de Jonathan Smith Gaitán Lugo, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, U. básica de Florencia (Fls. 53-58, c3 de pruebas). -Acta de conciliación No. 136 -2015, celebrada el 24 de junio de 2015 ante la Procuraduría 50 Judicial II para Asuntos Administrativos, declarada fallida (Fls. 62 y 63, c3 de pruebas). -Expediente del proceso penal que se adelantó por la muerte de Walther Peña Gamboa y Jonathan Smith Gaitán Lugo (Cuadernos 1, 2 y 3 de pruebas) -Acta de Inspección al lugar de los hechos, realizado por el grupo de operativo de investigación criminal GROIC BR12 por los hechos del 13 de enero de 2015, en el que murió los soldados de Walther Peña Gamboa y Jonathan Smith Gaitán Lugo (Fls. 10-14, c3 del proceso penal). -Fijación fotográfica dentro de la investigación con radicado No. 18001600055320150070 realizada el 13 de enero de 2015 (Fls. 27-35, c3 del proceso penal). -Entrevistas practicadas dentro del caso No. 18001600055320150070 practicadas el 13 de enero de 2015, (Fls. 36-41, c3 del proceso penal). -Informe de investigador de laboratorio No. 18-30716 dentro del caso No.

el 13 de enero de 2015, (Fls. 36-41, c3 del proceso penal). -Informe de investigador de laboratorio No. 18-30716 dentro del caso No. 18001600055320150070 de fecha de 19 de enero de 2015 (Fls. 52-63, c3 del proceso penal). - Informe de investigador de laboratorio No. 18-48015 dentro del caso No. 18001600055320150070 de fecha de 24 de agosto de 2016 (Fls. 163-169, c3 del proceso penal). - Informe de investigador de laboratorio No. 18-44668 dentro del caso No. 18001600055320150070 de fecha de 24 de agosto de 2015 (Fls. 170-172, c3 del proceso penal). -Radiograma No. 0092 y 0094-MDN-CGFM-CE-DIV6-BR12-BIMEJ-S-1-38.6 de 13 de enero de 2015, firma el Mayor Elkin Duarte Rivera (Fls. 2 y 3, c1 del proceso penal). -Orden de operación No. 041-1 “ENOS” a la orden de operaciones “república” de la décima segunda brigada control territorial (Fls. 20-28, c1 del proceso penal). -Declaraciones juramentadas rendidas por testigos de los hechos (Fls. 68-216, c1Expediente: 110013336032220150041001

Demandante: Reynalda Peña Gamboa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 8 del proceso penal).

II CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales

1.1 Competencia

Demandante: Reynalda Peña Gamboa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 8 del proceso penal).

II CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales 1.1 Competencia La Sala es competente para decidir el asunto, por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera de conformidad con lo preceptuado en el artículo 153 del CPACA (Ley 1437 de 2011).

En atención a que en el sub judice solamente la parte demandada interpuso recurso de apelación, la Sala dará aplicación al artículo 328 1 del CGP, sin perjuicio del examen oficioso sobre los hechos constitutivos de las excepciones, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, y la revisión de los presupuestos procesales. 1.2 Procedibilidad Considera la Sala que las pretensiones van encaminadas a que se decida el presente asunto por la vía de reparación directa lo cual resulta procedente, toda vez que el sub lite versa sobre la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Walther Peña Gamboa mientras prestaba el servicio militar obligatorio, los cuales se enmarcan dentro de los supuestos establecidos en el artículo 140 del CPACA. 1.3 Legitimación en la causa Por activa La señora Reynalda Peña Gamboa (madre de la víctima), Valentina Peña Gamboa, Luisa Fernanda Peña Gamboa, Floraida Peña Gamboa, Olga Lucia

Por activa La señora Reynalda Peña Gamboa (madre de la víctima), Valentina Peña Gamboa, Luisa Fernanda Peña Gamboa, Floraida Peña Gamboa, Olga Lucia Peña Gamboa y Jhoana Peña Gamboa (hermanas de la víctima), se encuentran legitimadas en la causa por activa, pues probaron la calidad en que acude al proceso (Fls. 1-6, c3 de pruebas).

Por pasiva La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva toda vez que se trata de la entidad a la que se le imputa responsabilidad de la muerte de Walther Peña Gamboa mientras prestaba el servicio militar obligatorio. 1 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la

modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.Expediente: 110013336032220150041001

Demandante: Reynalda Peña Gamboa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 9 1.4 Caducidad del medio de control La muerte de Walther Peña Gamboa ocurrió el 13 de enero de 2015, por lo que, en principio, el medio de control de reparación directa caducaba el 14 de enero de

2017. La demanda se presentó el 23 de junio de 2015, por lo que se observa con suma claridad que la demanda se presentó dentro del término contemplado en el literal i) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA.

Además, la parte actora agotó el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial (Fls. 62 y 63, c3 de pruebas).

2. Problema jurídico En los términos de la apelación, la Sala deberá establecer si la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho al declarar patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa –Ejército Nacional, ante la posible configuración del eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero, al ser un hecho que no era previsible para la entidad demandada.

En cuanto al reconocimiento de los daños morales y perjuicios materiales, se determinara si el material probatorio allegado justifica las sumas reconocidas por el juez de primera instancia a cada uno de los demandantes, así como de las costas del proceso.

3. La responsabilidad del Estado

determinara si el material probatorio allegado justifica las sumas reconocidas por el juez de primera instancia a cada uno de los demandantes, así como de las costas del proceso.

3. La responsabilidad del Estado La Sala considera pertinente hacer las siguientes precisiones respecto al régimen de responsabilidad reconocido jurisprudencialmente en los casos como el presente.

En sentencia del 25 de mayo de 2011, el Consejo de Estado señaló que el régimen de responsabilidad es objetivo, en los siguientes términos: En cuanto al régimen aplicable por los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, se ha venido encuadrando en un título de imputación objetivo, bien sea el daño especial, o el riesgo excepcional. La premisa de la que se parte es que se produce la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, teniendo en cuenta que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 de la Carta Política. (…) cuando se trata de personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio se afirma que no quedan sometidos a los riesgos inherentes a la actividad militar voluntariamente, “sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. Precisamente, la necesaria distinción que se ofrece entre quien presta el servicio militar

la independencia nacional y las instituciones públicas”. Precisamente, la necesaria distinción que se ofrece entre quien presta el servicio militar obligatorio y no, ha llevado frente al primero a elaborar una premisa que construida como argumento en el precedente de la Sala, “cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares”. A lo que se agrega, siguiendo el precedente, que se trata de daños “… cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y libertades inherentes a la condición de militar”. Por lo tanto, no “… puede ser igual el tratamiento queExpediente: 110013336032220150041001

Demandante: Reynalda Peña Gamboa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 10 se dispense a quienes ejercen sus funciones profesionalmente, con alto grado de entrenamiento y compromiso, y a quienes, simplemente por estar obligados legalmente a ello, ingresan a las filas en las instituciones armadas; en consecuencia, las labores o misiones que a estos últimos se les encomienden, deben ser proporcionales a ese grado básico de instrucción, además de representar un mínimo riesgo para su vida e integridad personal, salvo que la situación específica de necesidad de defensa del Estado exija algo distinto”. “(…)En reciente precedente de la Sala se dijo que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, se configura que esa persona que presta el servicio militar obligatorio “se

algo distinto”. “(…)En reciente precedente de la Sala se dijo que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, se configura que esa persona que presta el servicio militar obligatorio “se encuentra sometida a su custodia y cuidado”, situándose en una posición de riesgo, “lo que en términos de imputabilidad significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública ”. En ese mismo precedente, se dijo que el Estado se encontraría frente a la persona que presta el servicio militar obligatorio en una posición de garante, representada por la existencia de una relación de especial sujeción. Lo anterior