TA CUN - 11001333603220160013701-(06-04-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Bogotá D.C., seis (06) de abril de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO

MEDIO DE CONTROL-REPARACIÓN DIRECTA

Radicado: 11001-33-36-032-2016-00137-01

Actor: JOSÉ LUIS VELANDIA ORJUELA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL

Instancia: SEGUNDA

Asunto: CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN

DIRECTA Sistema: ORAL Sentencia SC03 - 0422 - 2625

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Surtido el trámite de ley, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el (quince) 15 de diciembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo de Bogotá D.C., por medio de la cual se declaró de oficio la excepción de caducidad.

II. ANTECEDENTES

El 24 de junio de 20161, por conducto de apoderado judicial , el señor JOSÉ LUIS VELANDIA ORJUELA presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

El 24 de junio de 20161, por conducto de apoderado judicial , el señor JOSÉ LUIS VELANDIA ORJUELA presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, y formuló las siguientes pretensiones:

2.1. Pretensiones.

1 Fol. 12 c1.Radicado: 11001-33-36-032-2016-00137-02

Demandante: José Luisa Velandia Orjuela Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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“PRIMERA: Se declare que la NACIÓN COLOMBIANA -MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, es administrativamente responsable por las graves lesiones sufridas por el señor JOSÉ LUIS VELANDIA ORJUELA, a lo largo de la prestación de su servicio militar obligatorio.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL, a indemnizar los perjuicios a mi poderdante, de conformidad con lo que se prueba en el proceso, por concepto de perjuicios morales, materiales, y daño a la salud, las siguientes sumas de dinero:

(…)

TERCERA: En el evento de que no sea posible demostrar probatoriamente con el Peritazgo solicitado en el capítulo de pruebas, el daño antijurídico, resultado de la responsabilidad en que p udo incurrir la entidad demandada, se dé cumplimiento lo (sic) preceptuado por los artículos 193 del CPACA y, 283 y 284

de la responsabilidad en que p udo incurrir la entidad demandada, se dé cumplimiento lo (sic) preceptuado por los artículos 193 del CPACA y, 283 y 284 del Código General del Proceso y se dicte condena en abstracto.

(…)”

2.2. Hechos.

Como sustento fáctico de las pretensiones, la parte demandante señaló:

1. El señor JOSÉ LUIS VELANDIA ORJUELA fue vinculado al Ejército Nacional el 23 de octubre de 2012 para la prestación del servicio militar obligatorio, habiéndolo hecho en buenas condiciones , lo cual, se presume, porque de lo contrario, no hubiese sido declarado apto para el servicio.

2. Durante la permanencia en las filas de la institución, el señor VEL ANDIA ORJUELA sufrió diferentes lesiones, las cuales con meridiana claridad se evidencian en la historia clínica, de la cual, se anexa copia ; las mismas que a la fecha continúan afectando y desmejorando progresivamente su calidad de vida, citando solo una de esas lesiones, nos remitimos a la copia de la historia clínica, en la que se muestra que el 19 de marzo de 2014, cuando aún se encontraba en calidad de conscripto, fue atendido por lesiones en la cara, que resultó positivo para leishmaniasis.

3. Antes de ingresar a la Institución, el señor VELANDIA ORJUELA gozaba de muy buen estado de salud, y se desempeñaba en labores varias, devengando algunos ingresos que le permitían su propia manutención y llevar, en condiciones normales y dignas, una buena c alidad de vida, la cual ya no

muy buen estado de salud, y se desempeñaba en labores varias, devengando algunos ingresos que le permitían su propia manutención y llevar, en condiciones normales y dignas, una buena c alidad de vida, la cual ya no disfruta, como consecuencia del daño recibido.

2.3. Fundamentación jurídica.Radicado: 11001-33-36-032-2016-00137-02

Demandante: José Luisa Velandia Orjuela Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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En síntesis, el demandante argumentó que de manera reiterada y uniforme la jurisprudencia ha sido enfática y categórica, cuando en sus diversos pronunciamientos que tocan los lineamientos del servicio militar obligatorio, en materia de responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado, que ella sobreviene objetivamente cuando el conscripto es incorporado a las filas del Ejército Nacional o de la Fuerza Pública, en buenas condiciones de salud y es regresado o devuelto al seno de sus familias en otras condiciones, es decir, con su salud afectada o deteriorada, por causa de dicha prestación o soporte de esa carga pública.

2.4. De la contestación de la demanda.

2.4.1. Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Por conducto de apoderada, el Ejército Nacional contestó la demanda2 se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que en el caso se evidencia una ausencia de material probatorio y jurídico y que la demandada no incurrió en violación de normas de rango constitucional ni legal. Así mismo, propuso las excepciones de inexistencia

pretensiones de la demanda y argumentó que en el caso se evidencia una ausencia de material probatorio y jurídico y que la demandada no incurrió en violación de normas de rango constitucional ni legal. Así mismo, propuso las excepciones de inexistencia de daño antijurídico y la de daño no imputable al Estado.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con fallo del 15 de diciembre de 2020 el Juzgado 32 Administrativo de Bogotá D.C., resolvió:3

“PRIMERO.- Declarar de oficio la excepción de CADUCIDAD del presente medio de control, atendiendo las razones expuestas.

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO.- Devuélvase a las partes el realmente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar, y archívese dejando las respectivas constancias.”

Como fundamento de su decisión, el Ju zgado de instancia consideró que en la demanda se indicó cuándo el demandante conoció que padecía leishmaniasis. De lo anterior, da cuenta el hecho segundo de la demanda en la que se narra lo siguiente: “(…) nos remitimos a la copia de la historia clínica, en la que se demuestra que e l 19 de marzo de 2014, cuando aún se encontraba en calidad de conscripto, fue atendido por lesiones en la cara, que resultó positivo para Leishmaniasis”.

En ese orden, el Juzgado computó el término bienal de caducidad junto con su suspensión por el trámite de conciliación, desde el 20 de marzo de 2014 hasta el 27 de abril de 2016, por lo que entonces, al haberse radicado la demanda el 24 de junio

suspensión por el trámite de conciliación, desde el 20 de marzo de 2014 hasta el 27 de abril de 2016, por lo que entonces, al haberse radicado la demanda el 24 de junio de 2016, el A quo concluyó que había operado la caducidad del medio de control.

2 Fol. 16-27 c1. 3 Fol. 186-191 c4.Radicado: 11001-33-36-032-2016-00137-02

Demandante: José Luisa Velandia Orjuela Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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IV. DE LA APELACIÓN

El apoderado judicial de la parte demandante, el 17 de diciembre de 2020 4 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y sustentó5:

• Los daños integrales a la salud, cuya fuente deviene de la doctrina y la jurisprudencia, bajo el imperio de la teoría del depósito, se visualizan y empiezan a insinuarse para cobrar vida jurídica al exterior, solo a partir de su reconocimiento y de su valo ración médico laboral integral, que se realiza por causa de la desvinculación o licenciamiento.

“Dentro de este preciso concepto y para que tal evento empiece a gestarse, su origen, conocimiento y estructuración tipológica, es necesariamente prospectivo y no retroactivo, dado que su límite está clara y objetivamente demarcado, para su revelación y no antes, esto es, desde el mismo momento en que el conscripto queda desvinculado oficialmente de la prestación de esa carga pública y, por supuesto, y no podría de otra manera, cuando la misma entidad lleva a su

revelación y no antes, esto es, desde el mismo momento en que el conscripto queda desvinculado oficialmente de la prestación de esa carga pública y, por supuesto, y no podría de otra manera, cuando la misma entidad lleva a su conocimiento, a través de la respectiva valoración médico laboral militar, por el deber que le asiste, acerca de las condiciones generales e integrales que presenta al término de dicha obliga ción, dentro de aquel campo amplio de circunstancias inherentes a la SALUD propiamente dicha.”

Solo a partir del desacuartelamiento o fecha de licenciamiento del conscripto, y no antes, es que se conoce el daño antijurídico causado de manera integral a su salud, tomando en cuenta todo el compendio o jornada militar, y no retrotrayéndose a episodios o hechos materiales aislados ocurrido s durante la vigencia de la prestación del servicio militar , como irregularmente lo anota la sentencia recurrida, relacionado al hecho circunstancial alusivo a la leishmaniasis.

De otro lado, la omisión del Ministerio de Defensa -Ejército Nacional de realizar la valoración de junta médico laboral oportuna del conscripto, podría constituir un indicio grave en contra de la Entidad demandada.

“Esto de por sí, que denota a las claras ostensibles fallas del servicio, al no emprender o acometer dicha valoración en ese justo momento, o, dentro de un comprensible término posterior, no provoca cosa diferente que mientras ello no ocurra, no podría conocerse, por tanto, en tiempo oportuno en qué condiciones de salud es despachado de las filas militares a la sociedad e l conscripto, o, para explicarlo mejor, establecer, dentro de ese orden de circunstancias, las verdaderas

ocurra, no podría conocerse, por tanto, en tiempo oportuno en qué condiciones de salud es despachado de las filas militares a la sociedad e l conscripto, o, para explicarlo mejor, establecer, dentro de ese orden de circunstancias, las verdaderas condiciones o estado de salud en que tal evento ocurrió y si estas estuvieron ofrecidas de la misma manera, como las que presentó al momento de su incorporación a las filas castrenses, extremos estos que son l os que, sustancialmente se constituyen como elementos axiológicos de la tipología en cuestión, y no, literalmente hablando, a unas LESIONES PERSONALES marcada simplemente por aquella patología de la LEISHMANIASIS, y padecida materialmente dentro del desenv olvimiento militar, con inobservancia de su

4https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=c0ZEyc1vT2LC81XSlxOLjq%2f%2bfSc%3d 5 Fol. 197-202 c4.Radicado: 11001-33-36-032-2016-00137-02

Demandante: José Luisa Velandia Orjuela Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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aspecto general, integral o psicosomático presentado en su estado de salud al momento de su retiro de la institución militar.”

• Aplicación del principio pro damnato. Vistas las circunstancias que se anotaron, el daño sufrido por el poderdante no fue de naturaleza instantánea sino continuada y permanente, dada su evolución, continuidad y regula ridad. Además, las consecuencias directas del daño que actualmente presenta y sujetas a control,

daño sufrido por el poderdante no fue de naturaleza instantánea sino continuada y permanente, dada su evolución, continuidad y regula ridad. Además, las consecuencias directas del daño que actualmente presenta y sujetas a control, reafirman que sobre la acción incoada no pudo pesar el fenómeno jurídico de la caducidad.

El propio Consejo de Estado en precedente judicial ha privilegiado los principios pro actione y pro damnato en aras de la prevalencia del derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia. En efecto, se encuentran las sentencias 2003-01670 del 31 de marzo de 2016 CP Danilo Rojas Betancourth y 2011-00655 del 20 de junio de 2011 CP Alfonso Vargas Rincón.

• Debe aplicarse el principio pro actione para evitar una sentencia inhibitoria.

• Asunción del Estado de todos los riesgos a que son expuestos los conscriptos.

• Carga de la prueba atribuida a la Entidad demandada en los eximentes de responsabilidad.

• Reclutamiento que genera para el conscripto una situación de sometimiento y la correlativa obligación del Estado de protección hacia el conscripto, por no constituir una obligación laboral, reglamentaria o contractual, sino una carga pública.

• Origen del daño antijurídico por daños a la salud incluidas las enfermedades profesionales o comunes, en cabeza de los conscriptos, y presunción de responsabilidad del Estado, no obstante que hubiera ingresado con ellas.

• Obligaciones al tratamiento y seguimiento a las condiciones de salud de los militares por parte del Estado que fueron omitidas, por inaplicabilidad con igual rigurosidad a las impuestas a su ingreso.

• Obligaciones al tratamiento y seguimiento a las condiciones de salud de los militares por parte del Estado que fueron omitidas, por inaplicabilidad con igual rigurosidad a las impuestas a su ingreso.

• Principio pro homine . La sentencia de primera instancia quebrantó este principio al desconocer normas de amplia favorabilidad sustancial de los demandantes, como las puestas en los artículos 1º, 3º y 93 de la Constitución Política, en concurso con las disposiciones de tratados internacionales sobre la materia.

• El principio de equidad imponía al Juzgado abordar el estudio del caso en conjunto con todas las pruebas de conformidad con los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, 2341 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887.Radicado: 11001-33-36-032-2016-00137-02

Demandante: José Luisa Velandia Orjuela Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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• Vías de hecho. Todo el ordenamiento jurídico debe sujetarse a lo dispuesto por la

Constitución Política.

• Principio Iura Novit Curia que ha debido aplicarse en la sentencia de primera instancia.

• Pretermisión del principio de congruencia. La sentencia de primera instancia fue incongruente con las pretensiones de la demanda, por cuanto que los hechos de que ella se ocupa, no se acomodaron plenamente ni a las pruebas ni a las pretensiones.

• La sentencia recurrida pretermitió el principio de legalidad.

• La sentencia de instancia vulneró el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley, contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política.

pretensiones.

• La sentencia recurrida pretermitió el principio de legalidad.

• La sentencia de instancia vulneró el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley, contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política.

En razón a los anteriores argumentos, el apelante solicitó:

1. Que se revoque la sentencia recurrida, para que, en su lugar, se declar e la responsabilidad de la demandada y se le condenara en abstracto con base en el incidente del artículo 193 del CPACA.

2. Que la caducidad aducida por el Juez de primer grado no aplica en este asunto por no estar contraída al título de imputabilidad de lesiones personales que tampoco fue invocado en la demanda y bajo cuya fundamentación de produjo el fallo impugnado.

3. Que se provea porque se garantice el derecho sustancial sobre el meramente formal o adjetivo, se garantice sus derechos afines contemplados en los artículos 228, 229 y 230 CP y además quede garantizada la seguridad y estabilidad jurídica.

V. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

Con auto del 21 de agosto de 2019 se concedió el recurso de apelación. El 29 de enero de 2020 se admitió el recurso y, el 22 de enero de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión.

5.1. Alegatos de conclusión parte demandada.

La Entidad demandada alegó de conclusión que la oportunidad para radicar el medio de control había caducado al momento de la presentación de la demanda, esto es, el 24 de junio de 2016. Así mismo, solicitó que se confirmara la sentencia apelada y/o

de control había caducado al momento de la presentación de la demanda, esto es, el 24 de junio de 2016. Así mismo, solicitó que se confirmara la sentencia apelada y/o negar las pretensiones de la demanda.Radicado: 11001-33-36-032-2016-00137-02

Demandante: José Luisa Velandia Orjuela Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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5.2. Alegatos de conclusión parte demandante.

La parte demandante alegó de conclusión y reiteró los argumentos contenidos en su recurso de apelación.

5.3. Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora 11 Judicial II conceptuó que la sentencia apelada debía ser confirmada, en razón a que el Juzgado A quo sustentó de manera adecuada, conforme a las leyes vigentes y a las pruebas aportadas, su decisión de declarar la caducidad del medio de control de reparación directa.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Jurisdicción y competencia

Conforme al artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para juzgar las controversias originadas en la acción u omisión de las entidades públicas, y dado el criterio orgánico establecido, en atención a la naturaleza jurídica de la demandada, es ésta la encargada de juzgar las actuaciones de la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional.

Así mismo, esta Corporación e s competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, de acuerdo al artículo 153 del CPACA, el cual dispone que

Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Así mismo, esta Corporación e s competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, de acuerdo al artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

6.2. De la caducidad.

El tópico de la caducidad será desarrollado en el caso concreto, por tratarse de un aspecto puntual sobre el que versa el recurso de apelación, y respecto del cual, es necesario valorar las pruebas en el caso concreto.

6.3. Legitimación en la causa.

6.3.1. Por activa.

Se encuentra legitimado por activa para demandar la indemnización de perjuicios solicitada en el líbelo, el señor JOSÉ LUIS ORJUELA VELANDIA , pues de acuerdo con los hechos de la demanda, él se encontraba prestando su servicio militar obligatorio cuando sufrió los daños en su salud.

6.3.2. Por pasiva.

La doctrina y la jurisprudencia han diferenciado la legitimación de hecho de la legitimación material en la causa, señalando que la legitimación de hecho es la relación procesal entre el demandante y el demandado, en virtud de la pretensión de laRadicado: 11001-33-36-032-2016-00137-02

Demandante: José Luisa Velandia Orjuela Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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demanda y se constituye una vez se notifica el auto admisorio, puesto que a partir de este momento se pone en conocimiento de la parte demandada la atribución de la

Sentencia de segunda instancia

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demanda y se constituye una vez se notifica el auto admisorio, puesto que a partir de este momento se pone en conocimiento de la parte demandada la atribución de la responsabilidad por acción u omisión que plantea la parte demandante, fundamento de sus pretensiones , y la legitimación material en la causa se configura con la participación real en los hechos que fundamentan la demanda.

Así las cosas, se encuentra legitimada en la causa por pasiva La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en razón a que el d año fue sufrido por un soldado conscripto mientras prestaba el servicio militar obligatorio en la mencionada Fuerza Militar.

6.4. Límites a la competencia del juez de segunda instancia y alcance del recurso de Apelación.

El recurso de apelación le otorga la competencia funcional al Juez de Segunda Instancia para resolver lo planteado en la alzada, salvo algunas excepciones contempladas en la Ley, como los aspectos que deben ser materia de declaratoria de oficio, y bajo unos límites, como es el caso la non reformatio in pejus.

El artículo 320 del Código General del Proceso estatuye que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación los reparos concretos formulad os por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

Con antelación, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil establecía:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no po drá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del

Con antelación, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil establecía:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no po drá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…)”

De la interpretación del artículo 357 del CPC, el Cons ejo de Estado6 ha extraído los siguientes contenidos: (i) la competencia del ad quem está limitada a los aspectos que expresamente señale el recurrente y, (ii) la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados. (Subrayas y negrillas de la Sala).

En el presente asunto, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante otorga una competencia amplia a este Tribunal, para analizar, en primer lugar, si operó o no la caducidad del medio de control y, de no haber operado, analizar la responsabilidad de la demandada frente a los daños alegados por la actora.

6 Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 6 de abril de 2018 proceso con radicación 05001 -23-31-0002001-03068-01 (46005) y ponencia del Consejero Doctor Danilo Rojas Betancourth.Radicado: 11001-33-36-032-2016-00137-02

Demandante: José Luisa Velandia Orjuela

2001-03068-01 (46005) y ponencia del Consejero Doctor Danilo Rojas Betancourth.Radicado: 11001-33-36-032-2016-00137-02

Demandante: José Luisa Velandia Orjuela Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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VII. PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS

7.1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa, en razón a que el cómputo del término de caducidad debe realizarse desde el conocimiento de la víctima de los daños padecidos; o si hay lugar a revocarla, en razón a que en tesis del apelante, el cómputo del término de caducidad por daños causados a soldados conscriptos debe efectuarse desde la desvinculación de la prestación del servicio militar obligatorio o desde la realización de la junta médico laboral o , porque subsidiariamente se trataría de un daño continuado, respecto del cual, no operó la caducidad del medio de control.

Solo en caso de concluirse que no operó la caducidad del medio de control, la Sala deberá analizar si la demandada es responsable por los daños sufridos por el señor

JOSE LUIS VELANDIA ORJUELA.

7.2. Tesis.

Es tesis de la Sala que debe confirmarse la sentencia apelada por haber operado la caducidad del medio de control de reparación directa, pues el cómputo del término para presentar la demanda, debe realizarse desde el momento en que la víctima tuvo

Es tesis de la Sala que debe confirmarse la sentencia apelada por haber operado la caducidad del medio de control de reparación directa, pues el cómputo del término para presentar la demanda, debe realizarse desde el momento en que la víctima tuvo conocimiento del daño, y no desde el desacuartelamiento o desde la fecha de realización del dictamen de pérdida capacidad laboral.

En el presente caso, el daño a la salud no tuvo carácter continuado, sino que se trató de un daño de producción instantánea , a pesar que sus efectos perjudiciales se extendieran en el tiempo.

VIII. DESARROLLO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

8.1. De la responsabilidad del estado por daños causados a soldados conscriptos.

El artículo 90 de la Constitución Política estatuye la cláusula general de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, de acuerdo con la cual, acogió la teoría del daño antijurídico, entendiéndolo no como “ aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado, sino como el ‘perjuicio’ que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo 7”, siempre y cuando exista títu lo de imputación, por acción u omisión de una autoridad pública8.

En otras palabras, para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, se deben cumplir dos presupuestos básicos, a saber, que el daño sea antijurídico, y que

7 Corte Constitucional. Sentencia C-333/96. Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero

8 Ibídem: “Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la de claración de la responsabilidad patrimonial con

7 Corte Constitucional. Sentencia C-333/96. Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero

8 Ibídem: “Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la de claración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del año a alguna de ellas:”Radicado: 11001-33-36-032-2016-00137-02

Demandante: José Luisa Velandia Orjuela Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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este sea imputable al Estado. Una vez definido que se está frente a una obligación del Estado, debe establecerse el título a través del cual se atribuye el daño causado, ya sea la falla del servicio, o el riesgo creado o la ruptura del principio de igualdad de las personas frente a las cargas públicas.

En relación con el régimen de responsabilidad aplicable por los daños causados a los soldados conscriptos, ha sido reiterativa la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que se encuentra bajo un régimen objetivo que puede darse en dos supuestos: bien por haberse causado un rompimiento en el principio de igualdad frente a las cargas públicas –daño especial-9, o bien un daño anormal – riesgo excepcional10, dado que el ingreso a prestar el servicio militar a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento al mandato previsto en el artículo 216 11 de la Constitución Política, en la que los hombres son obligados a la prestación de dicho servicio bajo la coerción del Estado, que asume entonces la responsabilidad por los daños que se produzcan durante el tiempo que estén sometidos a esta relación de sujeción especial.

que los hombres son obligados a la prestación de dicho servicio bajo la coerción del Estado, que asume entonces la responsabilidad por los daños que se produzcan durante el tiempo que estén sometidos a esta relación de sujeción especial.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado consistentemente que frente a las personas que prestan el servicio militar, el Estado asume una posición de garante por la existencia de una relación de especial sujeción, de modo que el conscripto se encuentra bajo su custodia y cuidado12.

La tesis anterior tiene su fuente en el artículo 216 constitucional, desarrollado por la Ley 48 de 1993, que reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización para la definición de situación militar. Destaca en contexto de presanidad del personal de conscriptos, que para definir su situación militar, todo varón colombiano debe inscribirse dentro del lapso del año anterior a que cumpla la mayoría de edad, una vez hecho lo cual, las personas inscritas deben ser sometidas a exámenes de aptitud psicofísica.

En términos del Consejo de Estado, los soldados conscriptos generan al Estado una obligación de resultado, derivada del rompimiento del principio de la “igualdad frente a las cargas públicas”, en razón a que el servicio militar no constituye una liberalidad del ciudadano, sino una obligación de carácter constitucional, para lo cual previamente se

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 07 de marzo de 2012.

Consejero Ponente Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Rad. No. 66001-23-31-000-1998-00284-01(22380)

“En aquellos eventos en los cuales los administrados sufren daños como consecuencia del procede r legítimo de las autoridades públicas, la jurisprudencia de esta Corporación ha declarado la responsabilidad de la administración con fundamento en el régimen objetivo de daño especial, es decir, cuando la conducta desarrollada por la autoridad pública es lícita, regular, ajustada al ordenamiento jurídico y, sin embargo, causa un daño, pues en tal caso surge la obligación del Estado de reparar los perjuicio s causados bajo el entendido de que una situación de esa naturaleza denota un claro desequilibrio en las cargas públicas que no tienen por qué soportar los administrados, en cuanto a que una o varias personas en particular han sufrido un detrimento en aras del interés común o colectivo.” 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 09 de ma