TA CUN - 110013336032201800262-01-(18-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Expediente: A.T. 11001-33-36-032-2018-00262-01

Accionante: DANIEL ANDRÉS MEZA VEGA

Accionado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

I. CONSULTA DESACATO Procede el Despacho a estudiar el grado jurisdiccional de consulta, dentro del incidente de desacato promovido por el señor Daniel Andrés Meza Vega , actuando a través de apoderado judicial, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política e inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, con ocasión de la sanción impuesta en auto del 30 de agosto de 2019 1, por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional , al declarar el desacato por el incumplimiento del fallo de tutela del 17 de agosto de 20182.

1. ANTECEDENTES El accionante Daniel Andrés Meza Vega instauró Acción de Tutela en contra de la Nación Ministerio de Defensa Nacional, a efectos de obtener la valoración

1. ANTECEDENTES El accionante Daniel Andrés Meza Vega instauró Acción de Tutela en contra de la Nación Ministerio de Defensa Nacional, a efectos de obtener la valoración médica legal, en protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y a la salud porque el Ministerio de Defensa Nacional por intermedio de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le realizó una junta médica laboral luego del retiro de la prestación del servicio militar obligatorio.

Mediante fallo de tutela del 17 de agosto de 2018, proferido por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se tuteló el derecho fundamental a la salud del accionante Daniel Andrés Meza Vega y, en consecuencia, se ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de un término no superior a treinta (30) días debía realizar los exámenes médicos de retiro, valorar las afecciones que padece y verificar el actual estado de salud del actor.

2. TRÁMITE DE LA DECISIÓN CONSULTADA

1 Ff. 51 y 52 del cuaderno incidental No. 1. 2 Ff. 5 a 12 del cuaderno incidental No. 1.C.D. 11001-33-36-032-2018-00262-01 El 21 de noviembre de 2018 3, el accionante radicó ante la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos de Bogotá memorial en el que solicitó el inicio del incidente de desacato, toda vez que la entidad accionada no ha cumplido con el referido fallo de tutela.

los Juzgados Administrativos de Bogotá memorial en el que solicitó el inicio del incidente de desacato, toda vez que la entidad accionada no ha cumplido con el referido fallo de tutela. Mediante auto del 7 de diciembre de 20184, el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, previo a iniciar el trámite del incidente de desacato, requirió al Director General de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento de la orden judicial5. Luego, por auto del 11 de marzo de 20196, el juzgado de primera instancia admitió, ordenó la apertura del incidente por incumplimiento al fallo de tutela del 17 de agosto de 2018 y dispuso correr traslado de dicha decisión al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional , para que cumpliera la orden de tutela, con el fin de que ejerciera su derecho a la defensa, aportara y solicitara pruebas para acreditar la imposibilidad o el cumplimiento del fallo de tutela. El 19 de marzo de 2019 7 se intentó y dejó en la Oficina de Registro, Recibo de Documentación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional acta de notificación personal dirigida al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, la cual fue suscrita o firmada (con número de cédula) por él, el mismo día -19 de marzo de 2019-, tal como consta a folio 37 incorporado al expediente.

Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, la cual fue suscrita o firmada (con número de cédula) por él, el mismo día -19 de marzo de 2019-, tal como consta a folio 37 incorporado al expediente. Realizada la notificación personal y una vez vencido el término otorgado (tres días), la parte incidentada guardó silencio. Luego, mediante la decisión consultada, auto del 30 de agosto de 20198 del Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se declaró el desacato a la orden impartida en fallo de tutela del 17 de agosto de 2018 e impuso multa equivalente a una sanción de cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes, al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. Mediante correo electrónico del mismo 30 de agosto de 2019 9, el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá notificó la sanción impuesta.

3. COMPETENCIA Y PROBLEMA JURÍDICO En virtud de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para revisar, en sede de consulta, la decisión mediante la cual el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró el desacato y por consiguiente sancionó dentro de las presentes diligencias al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en

de Bogotá declaró el desacato y por consiguiente sancionó dentro de las presentes diligencias al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento 3 Ff. 1 a 3 del cuaderno incidental No. 1. 4 F. 15 del cuaderno incidental No. 1. 5 Decisión notificada el 13 de diciembre de 2018 entre otras a las direcciones de correo electrónico: disanejc@ejercito.mil.co y juridicadisan@ejercito.mil.co. (F. 16 del cuaderno incidental No. 1). 6 F. 21 del cuaderno incidental No. 1. 7 Ver folio 36. 8 Ff. 51 y 52 del cuaderno incidental No. 1. 9 F. 53 del cuaderno incidental No. 1. 2C.D. 11001-33-36-032-2018-00262-01 al fallo de tutela del 17 de agosto de 2018, que ordenó amparar el derecho a la salud a favor del accionante Daniel Andrés Meza Vega , efectuar los exámenes de retiro y convocar a la Junta Médico Laboral.

4. CONSIDERACIONES 4.1. DE LAS GENERALIDADES DEL INCIDENTE DE DESACATO Los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, disponen la obligación por parte de los accionados, de acatar y dar estricto cumplimiento a las decisiones que en sede de Tutela se adopten, la sanción en caso de persistir el incumplimiento y la responsabilidad penal que con ocasión del mismo se pueda generar, así: “ARTICULO 27.-Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la

en sede de Tutela se adopten, la sanción en caso de persistir el incumplimiento y la responsabilidad penal que con ocasión del mismo se pueda generar, así: “ARTICULO 27.-Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo . El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si

jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo. ARTICULO 53.-Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivo la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual hubiera sido parte” (Subrayado y resaltado fuera de texto). Las disposiciones precedentes establecen dos eventos distintos relacionados con las consecuencias de la inobservancia de una sentencia de tutela, frente a la cual el Juez de instancia deberá requerir al superior del responsable del acatamiento de la tutela, para que éste ordene a su subordinado el inmediato cumplimiento del fallo, si transcurridas cuarenta y ocho (48) horas desde el requerimiento al superior no se acredita el acatamiento, el Juez de tutela ordenará abrir una investigación en contra de aquél y de manera directa, adoptará las medidas necesarias para lograr el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, además, podrá imponer 3C.D. 11001-33-36-032-2018-00262-01 sanciones de arresto, multa y al responsable de cumplir y su superior, a través de un trámite incidental.

3C.D. 11001-33-36-032-2018-00262-01 sanciones de arresto, multa y al responsable de cumplir y su superior, a través de un trámite incidental. A su vez, la Corte Constitucional en sentencia C-367 de 2014, al estudiar la constitucionalidad del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en lo referente a la naturaleza del trámite incidental de desacato concluyó: “4.3.4.1. Sobre la naturaleza del incidente de desacato, la doctrina pacífica de este tribunal, sintetizada en la Sentencia T-652 de 2010, ha hecho las siguientes precisiones:

[…] (i) el fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada [] y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar

hecho tránsito a cosa juzgada [] y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida [], salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado[]; (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta [], con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada []; (vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato [], quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento []; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas []; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo

lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas []; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)” [] . De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada” [].

4.3.4.2. A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela []. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia[].

4.3.4.3. Si bien el desacato puede ser un instrumento para propiciar el cumplimiento de un fallo de tutela, no es posible asumir que sea el único o el más relevante. Es evidente que “todo desacato implica incumplimiento pero

cumplimiento de un fallo de tutela, no es posible asumir que sea el único o el más relevante. Es evidente que “todo desacato implica incumplimiento pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato” [] . Por ello, la doctrina pacífica y reiterada de este tribunal ha sido la de distinguir entre el desacato y 4C.D. 11001-33-36-032-2018-00262-01 el cumplimiento, siendo este último el instrumento más relevante y adecuado para hacer cumplir el fallo de tutela. Entre el desacato y el cumplimiento existen las siguientes diferencias[]: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.

(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público” (Subrayado y resaltado fuera de texto). La reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional es concluyente en señalar que la finalidad del incidente de desacato es el de garantizar la realización efectiva

(Subrayado y resaltado fuera de texto). La reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional es concluyente en señalar que la finalidad del incidente de desacato es el de garantizar la realización efectiva de los derechos fundamentales protegidos en sede de Tutela en aquellos eventos en que el Juez constate la existencia de una conducta renuente al cumplimiento de la sentencia de tutela que ordena el amparo de derechos fundamentales por parte del accionado. En este caso, procederá el incidente de desacato con las respectivas sanciones consistentes en multa, arresto y sanción disciplinaria, sin embargo, por tratarse de una medida represiva, ésta solo procede siempre que se constate un requisito objetivo consistente en la simple verificación del desacato a lo ordenado en la sentencia de tutela, y un requisito subjetivo consistente en determinar la culpabilidad del funcionario, de tal suerte que además de establecer la simple omisión al deber legal de acatar lo ordenado, se reitera, para que proceda la sanción se deberá comprobar el grado de culpa del responsable de acatar las decisiones judiciales. 4.2. DEL CASO CONCRETO En el presente asunto se impuso sanción por parte del Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato del fallo de tutela del 17 de agosto de 2018. Precisa la Sala que la decisión de la sentencia de tutela referida, consistió en ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de

Nacional, por incurrir en desacato del fallo de tutela del 17 de agosto de 2018. Precisa la Sala que la decisión de la sentencia de tutela referida, consistió en ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de treinta (30) días debía efectuar los exámenes de retiro y convocar a la Junta Médica Laboral a favor del señor Daniel Andrés Meza Vega. El incidente de desacato se inició mediante auto previo del 7 de diciembre de 2018, por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual dio apertura del mismo por auto del 11 de marzo de 2019 en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional. Posteriormente, por auto del 30 de agosto de 2019 se declaró que el señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional incumplió la orden de tutela y se impuso una sanción consistente en multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Destaca la Sala que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no atendió los requerimientos ordenados en el auto previo del 7 de diciembre de 2018 y en el 5C.D. 11001-33-36-032-2018-00262-01 auto que dio apertura al incidente de desacato del 11 de marzo de 2019. El señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, fue notificado con el fin de obtener el cumplimiento de la orden de tutela, pero no se pronunció al respecto10.

Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, fue notificado con el fin de obtener el cumplimiento de la orden de tutela, pero no se pronunció al respecto10. Por lo tanto, no encuentra la Sala acreditado el cumplimiento por parte del señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional , de la orden judicial contenida en el fallo de tutela y dada desde el 17 de agosto de 2018 11, que amparó el derecho fundamental a la salud del accionante. Es decir, se demostró una conducta negligente del señor Director de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que no probó que hubiese realizado los exámenes de retiro y convocado a la Junta Médica Laboral a favor del actor, incluso guardó silencio a los requerimientos hechos por el juzgado de primera instancia. Recuerda la Sala que la finalidad del Decreto 2591 de 1991, no es sancionar, sino lograr el cumplimiento del fallo de tutela, pero en este caso procede la sanción porque se demostró el incumplimiento y la negligencia del accionado, ni siquiera intervino en las presentes diligencias y no acreditó el cumplimiento de la orden judicial. En conclusión, se incumplió sin fundamento ni razón alguna la orden impartida, toda vez que en el caso en concreto no se configuran las causales o circunstancias especiales de exoneración de responsabilidad, que impidieran la imposición de una sanción. Sin embargo, se dispondrá confirmar parcialmente el auto consultado para modificar el numeral 2º, en el sentido de reducir la sanción pecuniaria de cinco (5)

imposición de una sanción. Sin embargo, se dispondrá confirmar parcialmente el auto consultado para modificar el numeral 2º, en el sentido de reducir la sanción pecuniaria de cinco (5) a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por ello, la sanción por desacato al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional , será de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes , sin perjuicio que la orden impartida en el referido fallo sea cumplida a cabalidad. En mérito de lo expuesto, la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo De Cundinamarca, R E S U E L V E: PRIMERO.- Confirmar parcialmente la decisión consultada, proferida por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. SEGUNDO.- Modificar el numeral 2º del auto del 30 de agosto de 2019, el cual quedará así: “SEGUNDO: Sancionar al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes , los cuales deberán ser consignados en la cuenta única nacional de Multas y Rendimientos de la Rama Judicial No. 30820-000640-8, Convenio No. 13474 del Banco Agrario de Colombia S.A.” 10 La notificación personal aparece firmada o suscrita con fecha del 19 de marzo de 2019 (F. 37). 11 Ff. 4 a 15.

0820-000640-8, Convenio No. 13474 del Banco Agrario de Colombia S.A.” 10 La notificación personal aparece firmada o suscrita con fecha del 19 de marzo de 2019 (F. 37). 11 Ff. 4 a 15. 6C.D. 11001-33-36-032-2018-00262-01 TERCERO.- Por Secretaría del Tribunal, comuníquese la anterior decisión a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Por Secretaría del Tribunal, remítase el presente proceso al Juzgado de origen, a fin de que proceda conforme a lo dispuesto en el presente proveído, dejando las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Magistrado

JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Magistrado

PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

Magistrada 7