TA CUN - 11001333603320140037201-(20-08-2020)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) Referencia 11001-33-36-033-2014-00372-01 Sentencia SC3-20082433 Medio de Control Reparación directa Demandante Yuly Magali Devia Rodríguez y otros Demandado Nación – Policía Nacional Tema Indebida sustentación del recurso de apelación. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 8 de octubre de 2014 los señores Yuly Magali Devia Rodríguez, Karen Jimena Barrera Devia, Isabel Alfaro de Barrera y Luis Carlos Barrera Alfaro presentaron demanda de reparación directa contra la Policía Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable y se le condenara a indemnizar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la muerte de su esposo, padre, hijo y hermano, el señor subintendente Edwin Barrera Alfaro. Expresamente solicitaron como pretensiones lo siguiente:

1. Declarar a la Nación – Policía Nacional administrativa y extracontractualmente responsable de la totalidad de los perjuicios morales objetivados y subjetivos, inmateriales (alteración grave de las condiciones de existencia) y materiales en la modalidad de lucro cesante que han sufrido y seguirán padeciendo en el futuro los señores: Yuly Magali Devia Rodríguez, en

objetivados y subjetivos, inmateriales (alteración grave de las condiciones de existencia) y materiales en la modalidad de lucro cesante que han sufrido y seguirán padeciendo en el futuro los señores: Yuly Magali Devia Rodríguez, en calidad de esposa y en representación de su menor hija Karen Jimena Barrera Devia, Isabel Alfaro de Barrera (madre) y Luis Carlos Barrera Alfaro (hermano) con la muerte de su esposo, padre, hijo y hermano el señor subintendente Edwin Barrera Alfaro, ocurrida el día 29 de noviembre de 2012, cuando la Policía Nacional le entregó para el servicio de este día, en pésimo estado, la camioneta Toyota hilux modelo 2005 de servicio oficial, de placas OBE639, según la experticia técnica No. 110016000028201204106, dentro de la cual se lee: (…)

2. Como consecuencia de la anterior declaración se solicita condenar a la Policía Nacional a lo siguiente: (…) Perjuicios morales

Nombre Parentesco SMLMV Total Yuli Magali Devia Rodríguez Esposa 100 $123.200.000 Karen Jimena barrera Devia Hija 100 $123.200.000 Isabel Alfaro Castillo Madre 100 $123.200.000 Luis Carlos Barrera Alfaro Hermano 50 $61.600.0002 Reparación Directa Yuly Magali Devia Rodríguez 2014-00372 En relación con este perjuicio el Consejo de Estado (…) Por daño a la vida de relación Nombre Parentesco SMLMV Total

Yuli Magali Devia Rodríguez Esposa 100 $123.200.000 Karen Jimena barrera Devia Hija 100 $123.200.000 Isabel Alfaro Castillo Madre 100 $123.200.000 Luis Carlos Barrera Alfaro Hermano 50 $61.600.000 El soporte para invocar la compensación de este daño lo constituye (…) Por daños materiales Este concepto se solicita se pague a la señora Yuli Magali Devia Rodríguez – esposa – y Karen Ximena Barrera Devia – hija – o a quien sus derechos represente, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma que resulte de la liquidación que se efectúe con base en el salario devengado por el señor subintendente Edwin barrera Alfaro para el momento de su fallecimiento, teniendo en cuenta las fórmulas matemáticas financieras aplicadas para la indemnización debida o consolidada, en los siguientes términos: Indemnización vencida para Yuli Magali Devia Rodríguez (esposa) (…) Ra = 24.355.683 Indemnización vencida para Karen Ximena Barrera Devia (hija) (…) Ra = 24.355.683 Indemnización futura para Yuli Magali Devia Rodríguez (esposa) (…) Ra = 757.240.326 Indemnización futura para Karen Ximena Barrera Devia (hija) (…) Ra = 212.558.688 Por intereses Se reconocerán y pagarán a favor de los demandantes o de quien represente sus derechos, los intereses moratorios que se causen desde la fecha en que cobre ejecutoria la sentencia hasta cuando se efectue el pago ordenado a favor de cada uno de ellos, conforme lo disponen los artículos 192 y 195 de la Ley

sus derechos, los intereses moratorios que se causen desde la fecha en que cobre ejecutoria la sentencia hasta cuando se efectue el pago ordenado a favor de cada uno de ellos, conforme lo disponen los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Todo pago se imputará primero a intereses. (…) Como fundamento de las pretensiones se indicó que el subintendente de la Policía Edwin Barrera Alfaro falleció el 29 de noviembre de 2012 a las 22:52, estando en servicio, mientras3 Reparación Directa Yuly Magali Devia Rodríguez 2014-00372 conducía un vehículo de la Institución. El subintendente Edwin Barrera Alfaro se encontraba atendiendo un caso de choque con herido en la calle 17 con carrera 128, cuando recibió la orden de trasladarse inmediatamente a la calle 80, entrada al barrio Minuto de Dios para atender un choque simple que había tenido un amigo del Teniente Coronel Saulo López, Subcomandante de la estación metropolitana de tránsito de Bogotá. Ante tal orden el Subintendente retuvo los documentos de los vehículos involucrados en el primer accidente de tránsito que estaba atendiendo y se dirigió con su compañero a atender el caso del amigo del Teniente Coronel. Cuando se trasladaban a atender el choque que había tenido el amigo del coronel, y ante la presión del coronel y las constantes e insistentes llamadas para averiguar por qué no llegaba la unidad a atender el caso, el subintendente se dirigió a toda velocidad hacia la calle 80 y en ese trayecto el vehículo oficial se quedó sin dirección, se estrelló contra una estructura de cemento y se volcó.

la unidad a atender el caso, el subintendente se dirigió a toda velocidad hacia la calle 80 y en ese trayecto el vehículo oficial se quedó sin dirección, se estrelló contra una estructura de cemento y se volcó. La parte actora aclaró que la camioneta en la que se transportaba ese día el Subintendente y su compañero les había sido asignada ese mismo día por orden del comandante de escuadra. El comandante les había dado la orden de sacar una camioneta del patio para salir al servicio, aunque esos vehículos estaban pendientes de mantenimiento.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 11 de febrero de 2015, el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada. El 4 de septiembre de 2015 la Policía Nacional contestó la demanda. El 21 de abril de 2016 se realizó la audiencia inicial. El 9 de junio de 2016 y el 9 de marzo de 2017 se adelantó la audiencia de pruebas. En esta última oportunidad se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Procurador para emitir concepto. Derecho que ejercieron las partes demandante y demandada el 23 y 24 de marzo de 2017, respectivamente. El Procurador no emitió concepto.

3. Sentencia de primera instancia.

El 19 de julio de 2018, el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, así: RESUELVE PRIMERO: Declarar a la Nación – Policía Nacional administrativa y patrimonialmente responsable en proporción al 50% por los daños antijurídicos

accedió a las pretensiones de la demanda, así: RESUELVE PRIMERO: Declarar a la Nación – Policía Nacional administrativa y patrimonialmente responsable en proporción al 50% por los daños antijurídicos sufridos por los demandantes con ocasión de la muerte de Edwin Barrera Alfaro, acaecida e 29 de noviembre de 2012, en un accidente de tránsito mientras se encontraba prestando servicio a la Policía de Tránsito Metropolitana de Bogotá, conforme con los razonamientos expresados en la parte considerativa de esta4 Reparación Directa Yuly Magali Devia Rodríguez 2014-00372 sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, condenar a la Nación – Policía Nacional a pagar las siguientes sumas de dinero: 2.1. Por concepto de perjuicios morales a favor de la señora Yuli Magali Devia Rodríguez (…) 50 SMLMV. 2.2. Por concepto de perjuicios morales a favor de la menor Karen Ximena Barrera Devia (…) 50 SMLMV. 2.3. Por concepto de perjuicios morales a favor de la señora Isabel Alfaro de Barrera (…) 50 SMLMV. 2.4. Por concepto de perjuicios morales a favor del señor Luis Carlos Barrera Alfaro (…) 25 SMLMV. 2.5. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a favor de la señora Yuli Magali Devia Rodríguez la suma de doscientos setenta y cuatro millones doscientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos ($274’245.464). 2.6. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a

cuatro millones doscientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos ($274’245.464). 2.6. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a favor de la menor Karen Ximena Barrera Devia la suma de noventa y seis millones mil doscientos setenta y dos pesos ($96’001.272).

TERCERO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Sin condena en costas.

La juez de primera instancia aseguró que en el proceso se había demostrado que el señor Edwin Barrera Alfaro había fallecido el 29 de noviembre de 2012, en un accidente de tránsito mientras se encontraba en servicio activo – tal como da cuenta la hoja de servicios -. Señaló que no se demostró que la falla mecánica haya desencadenado el accidente, pues si bien se encontró un tornillo roto que fijaba la mangueta con la llanta delantera derecha, no se pudo establecer con exactitud a qué se debió esa ruptura, pues no se encontró el otro pedazo de tornillo y no había signos de desgaste. A ello se suma que obra en el proceso acta de recibo del 30 de julio de 2012, en la que se hace un inventario del automotor y da cuenta que se encontraba en buenas condiciones y si bien de acuerdo con los antecedentes del vehículo no se evidencia un mantenimiento entre julio y noviembre de 2012, tampoco se trata de un lapso importante – 4 meses – para reclamar de la entidad que hubiera realizado un mantenimiento preventivo, y mucho menos, tiene la virtualidad de vincular el accidente con la presunta falta de mantenimiento.

trata de un lapso importante – 4 meses – para reclamar de la entidad que hubiera realizado un mantenimiento preventivo, y mucho menos, tiene la virtualidad de vincular el accidente con la presunta falta de mantenimiento. No obstante lo anterior, la juez consideró que el subintendente y su compañero sí habían sido sometidos a un riesgo superior al que normalmente debían soportar. Ello se acreditó5 Reparación Directa Yuly Magali Devia Rodríguez 2014-00372 con el testimonio y entrevistas rendidas por Elkin Siomar Mateus Forero, las planillas de registro de la Sala de radio operadores, el informe ejecutivo de la Fiscalía 43 Seccional Unidad de Vida, las entrevistas de Bertulfo Garzón Arias y Wilson Albery Bautista Peñaloza. Con ellas se probó que, en efecto, se ordenó a la patrulla comandada por el subintendente que falleció, que abandonaran un caso que estaban conociendo para que se dirigieran a conocer de un caso en que se encontraba involucrado un amigo o familiar de un oficial de la Institución que fungía como subcomandante de estación para esa época. Se demostró que los uniformados señalaron que no podían abandonar el caso, en atención a los protocolos por tratarse de un accidente con herido, mientras que el otro caso se trataba de un choque simple sin heridos o lesionados. Sin embargo, luego de un intercambio de comunicaciones de la Sala de Control con el patrullero y el subintendente, tanto por canales oficiales como al celular personal del subintendente, se les increpó para que acudieran a atender el caso de choque simple recomendado por el oficial. Además, que en el trayecto la Sala de control se comunicó en repetidas ocasiones para averiguar la ubicación

canales oficiales como al celular personal del subintendente, se les increpó para que acudieran a atender el caso de choque simple recomendado por el oficial. Además, que en el trayecto la Sala de control se comunicó en repetidas ocasiones para averiguar la ubicación de la camioneta y le solicitaban que acudieran de manera rápida al lugar donde se encontraba el choque simple. En criterio de la juez, se demostró que en este caso las cosas tomaron un rumbo por fuera del curso normal de la actividad a la que estaba sometida la Policía de Tránsito, en primer lugar, al ordenárseles que abandonaran un caso de mayor prioridad, debido a que el otro evento estaba involucrado un amigo o familiar de un oficial, si bien es cierto no se puede hablar de la obediencia debida en la institución policial, tampoco se puede obviar que en ésta existe jerarquía y que ello influye en las decisiones y labores de los uniformados, que si bien pueden apartarse de ellas, resulta difícil por decirlo menos, desobedecer a los superiores, más cuando como en este caso se les interpela en repetidas ocasiones para que asuman una conducta diferente a la deseada, como abandonar un caso, desconocer los protocolos, aumentar la velocidad para llegar al sitio donde deben asumir un evento prioritario, no por los hechos sino por la investidura de la persona involucrada. No obstante lo anterior, la juez consideró que había concurrencia de culpas porque la víctima condujo a alta velocidad, decisión en la que como ya se dijo influyó el hostigamiento que fuera ejercido desde la Sala de control, por lo que dispuso a reducir la condena en un 50%.

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El r ecurso.

que fuera ejercido desde la Sala de control, por lo que dispuso a reducir la condena en un 50%.

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El r ecurso.

El 13 de agosto de 2018 el apoderado de la Policía Nacional presentó recurso de apelación en los siguientes términos:

III. ARGUMENTOS Y SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Como se dijo en la contestación de la demanda y alegatos de conclusión, lo cual se reitera en la presente alzada, en el presente caso no hay lugar a responsabilidad de mi defendida Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, puesto que las circunstancias que rodean el lamentable hecho en el cual perdió la vida el subintendente tuvo ocurrencia cuando éste adelantaba y cumplía funciones de patrullaje, control y regulación del tráfico6

Reparación Directa Yuly Magali Devia Rodríguez 2014-00372 (conocimiento de accidentes de tránsito), haciendo binomio con el patrullero Forero, funcionarios institucionales profesionales e idóneos en la materia. Atendiendo lo precedente, correspondía a los integrantes de la patrulla dar cumplimiento a la función establecida por la norma de Tránsito y Transporte, las disposiciones emitidas por la Secretaría de Movilidad frente a la atención de los accidentes de tránsito que se presenten en la jurisdicción, aunado a las funciones propias del servicio de policía, mantener las condiciones de tranquilidad y seguridad en la movilidad, disposición que realizaban en la camioneta oficial, la cual contaba con las condiciones optimas para el servicio y

funciones propias del servicio de policía, mantener las condiciones de tranquilidad y seguridad en la movilidad, disposición que realizaban en la camioneta oficial, la cual contaba con las condiciones optimas para el servicio y reunía las condiciones para el mismo, hasta el momento del accidente , que dicho sea de paso insistir, se forzó en su parte mecánica al sobrepasar los límites de velocidad regulados, situación que ocasionó la ruptura de sus partes de dirección, teniendo como elemento subsidiario, la presión que se les ejercía respecto a llegar rápidamente a atender un caso de policía, tal y como se estableció en el Formato Único de Informe Ejecutivo suscrito por el Fiscal 43 Seccional Unidad de Vida de la Fiscalía General de la Nación el 25 de septiembre de 2013, así: “HIPÓTESIS DELICTIVA / PRESUNTOS AUTORES Y PARTICIPES De acuerdo a las labores investigativas, el hecho se produce por dos circunstancias, a saber; primer aspecto, el hoy obitado, conductor del automotor siniestrado, junto con su compañero, fueron objeto de acoso por parte de la central de tránsito, para que conocieran un caso, al parecer de un amigo del subcomandante de la estación que los llevó a elevar la velocidad a altos límites y como segundo aspecto, se presenta una avería que presentó el automotor, lo que conllevó a que el vehículo se quedara sin dirección.” Por otra parte, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo ocurrencia el accidente de tránsito en el cual perdió la vida el subintendente se enmarca dentro de la figura de caso fortuito o fuerza mayor, tal y como lo ha

Por otra parte, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo ocurrencia el accidente de tránsito en el cual perdió la vida el subintendente se enmarca dentro de la figura de caso fortuito o fuerza mayor, tal y como lo ha dispuesto el Consejo de Estado (…) IV.CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta los argumentos y sustentos realizados en precedencia, los cuales desvirtúan en su totalidad las consideraciones expuestas por el a quo, para llegar a la condena impuesta a la Policía Nacional, por lo que solicito a los Honorables Magistrados REVOCAR la condena impuesta a la entidad pública al servicio de la sociedad “Policía Nacional”, por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. El 10 de octubre de 2018 se adelantó la audiencia de conciliación correspondiente y una vez se declaró fallida, se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

2. Actuación procesal en segunda instancia .

Recibido el expediente en esta Corporación, mediante auto del 16 de enero de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el 20 de febrero de7 Reparación Directa Yuly Magali Devia Rodríguez 2014-00372 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. El 25 de febrero de 2019 la parte demandada alegó de conclusión. Insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El 4 de marzo de 2019 la parte actora presentó alegatos. Consideró que la sentencia de primera instancia debía confirmarse en atención a que en el proceso se había acreditado

argumentos expuestos en el recurso de apelación. El 4 de marzo de 2019 la parte actora presentó alegatos. Consideró que la sentencia de primera instancia debía confirmarse en atención a que en el proceso se había acreditado la responsabilidad de la Policía Nacional, pues estaba claro que la dirección del vehículo no había respondido ante la maniobra del subintendente y que había sido presionado por sus superiores para que fuera a atender el caso de choque simple del familiar o amigo del teniente coronel. El Procurador no emitió concepto. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

V. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problema jurídico.

Teniendo en cuenta que el apoderado de la entidad demandada no expuso ningún argumento directo ni manifestó de manera expresa en qué aspecto disintió de la decisión del juez de primera instancia, ¿el recurso de apelación se sustentó en debida forma? Tesis de la Sala. En criterio de la Sala debe confirmarse la sentencia de primera instancia porque la entidad demandada no cumplió con la carga procesal de sustentar el recurso de apelación, conforme al artículo 328 del CGP, pues no señaló cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la Litis. Por lo tanto, se abstendrá de pronunciarse de fondo sobre el mismo.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia .

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Tercera -, y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción .

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, no operó el fenómeno de la caducidad en el presente asunto, en atención a que la demanda de reparación directa se presentó dentro de los dos años siguientes a la acción u omisión8 Reparación Directa Yuly Magali Devia Rodríguez 2014-00372 causante del daño. Así, el accidente en el que murió el familiar de los demandantes ocurrió el 29 de noviembre de 2012 y la demanda de reparación directa se presentó el 8 de octubre de 2014.

3. Argumentación Jurídica. 3.1. El recurso de apelación y los límites a la competencia del juez de segunda instancia.

La apelación es una de las garantías del debido proceso (Art. 29 CP) y una de las herramientas o instrumentos con que cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Además, la apelación es la oportunidad procesal para que la parte presente los desacuerdos con la decisión judicial. Ahora bien, debido a la naturaleza dialógica, institucionalizada y formalizada del

instancia. Además, la apelación es la oportunidad procesal para que la parte presente los desacuerdos con la decisión judicial. Ahora bien, debido a la naturaleza dialógica, institucionalizada y formalizada del razonamiento judicial, no se admite cualquier tipo de razonamiento sino que las normas establecen condiciones y reglas para darle validez y eficacia a este tipo de discurso. Los diferentes campos del razonamiento (judicial, negocios, científico, estético, ético) si bien comparte que pueden ser conocidos mediante el discurso racional y a todos se les exige que den o expongan razones para su justificación, no todos tienen los mismos cánones o reglas para su validez y eficacia, ya sea en su forma, modo o resolución, pues cada uno de ellos se diferencia en cuanto el grado, el procedimiento o lo que resuelve o aspira en cada campo1. En el ámbito del razonamiento judicial y en particular cuando se ejerce la apelación de una decisión judicial, como lo es la sentencia, por lo menos hay dos momentos y en cada uno de ellos exigencias distintas para su viabilidad y resolución. La admisibilidad o viabilidad del recurso y la resolución o estudio de fondo de este. Frente a lo primero, los requisitos de la admisibilidad son: capacidad para interponer el recurso, interés concreto y actual, oportunidad y procedencia legal2. El incumplimiento de cualquiera de los anteriores requisitos hace “inviable” el recurso e impide que el juez competente pueda estudiarlo o resolverlo. En tal caso, deberá rechazarlo. Superado lo anterior, el segundo paso es la resolución o estudio de fondo para determinar si

requisitos hace “inviable” el recurso e impide que el juez competente pueda estudiarlo o resolverlo. En tal caso, deberá rechazarlo. Superado lo anterior, el segundo paso es la resolución o estudio de fondo para determinar si se acoge o no los argumentos y accede a lo pretendido. Las exigencias son estrictamente respecto de la motivación o sustentación: estructura, solidez y fuerza o peso de los argumentos. La consecuencia de la falta de cumplimiento de estas últimas exigencias es que el desacuerdo frente a la decisión judicial atacada no fue probado, justificado o razonable. Por lo tanto, dicha decisión se mantiene incólume. La apelación como recurso judicial, tiene condiciones o límites en cuanto a su alcance y garantía del derecho de contradicción. El superior funcional o ad quem debe respetar el ejercicio del derecho por parte del apelante único (Art. 328 CGP), puesto que su competencia se restringe, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la no reformatio in pejus (Art. 31 CP) que le impide hacer más gravosa la situación de éste3. 1 Cfr Toulmin, Stephen; Rieke, Richard y Janik, Alan. Una introducción al razonamiento. Palestra, Lima, 2018, pp. 346 y ss. 2 Consejo de Estado Sala. Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicación número: 52001-23-31-000-1997-09050-01(18115). CP. Mauricio Fajardo Gómez 3 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006,

Mauricio Fajardo Gómez 3 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.9 Reparación Directa Yuly Magali Devia Rodríguez 2014-00372 Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”4 5. Lo anterior tiene implicaciones importantes cuando se trata de apelante único que pretende se revoque la sentencia de primera instancia porque se vulnera el principio de la congruencia ya que se termina condenando con base en una causa petendi distinta a la que se adujo en la demanda y que sirvió de fundamento a las pretensiones. Frente a esta situación, lo primero que debemos señalar es que el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termina afectando el derecho al debido proceso y defensa, y, segundo, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el ad quem puede acudir a este principio para avalar la decisión de primera instancia sino que queda

al a quo para adoptar una decisión que termina afectando el derecho al debido proceso y defensa, y, segundo, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el ad quem puede acudir a este principio para avalar la decisión de primera instancia sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que si encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en unos hechos o causas y se terminó condenando con base en otro, tendrá que pronunciarse de fondo abordando los argumentos que se proponen y darle los efectos que correspondan al debate jurídico planteado por el apelante, como sería revocar la sentencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia. No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus6 –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general: a) Cuando la parte apelante (demandantes o demandados), luego, se trata del mismo interés dentro del proceso, “por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas”; b) Apelante único de fallos inhibitorios, el juez debe proferir una decisión de mérito, “aun cuando fuere desfavorable al apelante”7. 3.2. La sustentación a través de argumentos del recurso de apelación. El derecho desde el enfoque de la argumentación puede contribuir a “una mejor teoría y a una mejor práctica del derecho”8, lo cual significa que el proceso judicial sea visto más como

apelante”7. 3.2. La sustentación a través de argumentos del recurso de apelación. El derecho desde el enfoque de la argumentación puede contribuir a “una mejor teoría y a una mejor práctica del derecho”8, lo cual significa que el proceso judicial sea visto más como una oportunidad de diálogo de buenas y mejores razones entre las partes como del juez para aspirar a los derechos. La apelación debe estar fundamentada en “argumentos”, como lo señala expresamente el artículo 328 del Código General del Proceso dispone: 4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 13001-23-31-000-200300154-01(48440) 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002, Exp. 19.700 y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Exp. 12.648, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 6 Corte Constitucional, sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997. 7 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925. 8 Atienza, Manuel. Curso de Argumentación Jurídica. Trotta, Madrid, 2013, pp. 107 y ss.10 Reparación Directa Yuly Magali Devia Rodríguez 2014-00372

mismo año, Exp. 16.925. 8 Atienza, Manuel. Curso de Argumentación Jurídica. Trotta, Madrid, 2013, pp. 107 y ss.10 Reparación Directa Yuly Magali Devia Rodríguez 2014-00372 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…