TA CUN - 11001333603320170015801-(25-03-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

BOGOTÁ D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

EXPEDIENTE: 110013336033201700158-011

DEMANDANTE: Luis Aníbal Restrepo y otros

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

APELACIÓN SENTENCIA

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2020, por el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor Luis An íbal Restrepo en nombre propio y en rep resentación de y José Manuel y Juan Miguel Restrepo Higuita , por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el objeto de que se le declare responsable por los presuntos perjuicios causados con ocasión del fallecimiento del soldado profesional Wilmer Arley Restrepo Pérez, ocurrida el 29 de enero de 2015.

1. Lo que se pretende:

1. Se declare a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL administrativamente responsable por la muerte del soldado profesional

1. Lo que se pretende:

1. Se declare a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL administrativamente responsable por la muerte del soldado profesional

1 Expediente híbrido. Al encontrarse digitali zado y titulado cada archivo, no se hace referencia a los folios correspondientes.Expediente: 110013336033201700158-01

Demandante: Luis Aníbal Restrepo y otros Demandado: Nación – Municipio de Defensa – Ejército Nacional Apelación sentencia

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WILMER ARLEY RESTREPO PEREZ y por la omisión negligente de no esclarecer los hechos que rodearon su muerte, hijo del señor LUIS ANIBAL y hermano de

los menores JOSE MANUEL y JUAN MIGUEL RESTREPO HUGUITA.

2. Se condene a la NACION -MINISTERIO DE DEFENSA -EJERCITO NACIONAL, al pago de todos los perjuicios morales que les fueron ocasionados a los demandantes, en el equivalente a 100 SMLMV para el señor LUIS ANIBAL RESTREPO padre de la víctima y 50 SMLMV para cada uno de los menores José Manuel Restrepo Higuita y Juan Miguel Restrepo Higuita en calidad de hermanos.

3. Se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA -EJERCITO NACIONAL, al pago de cualquier otro perjuicio inmaterial que resulte probado en el trámite del proceso.

4. Se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL, al pago de los intereses moratorios que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia.

5. Se condene en costas a la parte demandada.

pago de los intereses moratorios que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia.

5. Se condene en costas a la parte demandada.

1. Hechos:

1. La demanda se basa en el fallecimiento del señor Wilmar Arley Restrepo Pérez, soldado profesional adscrito al Batallón de Infantería No. 30 de Selva de Mitú –Vaupés. Los hechos de su deceso ocurrieron el 29 de enero de

2015.

2. Su familia fue informada que el señor Wilmar Restrepo falleció por ahogamiento en el río Mitú al caer de un Helicóptero. Su cuerpo les fue entregado el 2 de febrero de 2015, e n bolsa sellada por el avanzado estado de descomposición.

3. Afirma la part e actora que desconocen las causas de la muerte del señor Restrepo y la demandada ha sido negligente en las labores del esclarecimiento de la misma.

1. Trámite del proceso en primera instancia

• La demanda fue radicada el 7 de abril de 2017 ante los Juzgad os Administrativos de Medellín (folio 12c, cuaderno principal).

• Mediante providencia de 26 de abril de 2017 el Juzgado 24 Administrativo Oral de Medellín declaró su falta de competencia para conocer el caso yExpediente: 110013336033201700158-01

Demandante: Luis Aníbal Restrepo y otros Demandado: Nación – Municipio de Defensa – Ejército Nacional Apelación sentencia

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ordenó su remisión a la ciudad de Bogotá, se de principal de la demandada (folio 13, cuaderno principal).

Demandado: Nación – Municipio de Defensa – Ejército Nacional Apelación sentencia

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ordenó su remisión a la ciudad de Bogotá, se de principal de la demandada (folio 13, cuaderno principal).

• Por reparto de 12 de junio de 2017 el proceso correspondió al Juzgado 33

Administrativo de Bogotá (folio 17, cuaderno principal). La demanda se inadmitió con auto de 22 de noviembre de 2017 (f olio 19, cuaderno principal).

• El demandante presentó subsanación el 7 de diciembre de 2017 (folio 20, cuaderno principal).

• La demanda fue admitida mediante proveído de 16 de mayo de 2018

(folio 25, cuaderno principal) , siendo notificada el 11 de octu bre de ese año (folio 32, cuaderno principal).

• La demandada presentó contestación el 2 de enero de 2019 (folio 37, cuaderno principal).

• Mediante auto de 3 de abril de 2019 se fijó el día 16 de marzo de 2020 para llevar a cabo audiencia inicial (foli o 50, cuaderno principal). Sin embargo, con ocasión de la pandemia Covid -19 la audiencia no se realizó.

• Con providencia de 2 de septiembre de 2020 se adecuó el trámite del proceso al de sentencia anticipada, al no existir pruebas pendientes por practicar. Se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito.

1. Contestación de la demanda:

La apoderada del Ejército Nacional contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, alegando que el daño no es imputable

escrito.

1. Contestación de la demanda:

La apoderada del Ejército Nacional contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, alegando que el daño no es imputable al Estado al existir una culpa exclusiva de la víctima:

“En el sub examine como bien lo indica el informe administrativo por muerte y de los testimonios rendidos dentro de la investigación disciplinaria allegada, el daño sobrevino como consecuencia de que el solda do Wilmar Arley Restrepo Pérez va a verificar el camino al otro lado de la laguna y de un momento a otro se lanza a la laguna por voluntad propia y sin medidas de protección, lo que por un lado no se estaba sometiendo al soldado a una carga pública superior, pues él mismo decidió ingresar al lago.Expediente: 110013336033201700158-01

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Ahora bien, tampoco puede afirmarse que sobrevino una falla por parte del Ejército Nacional, pues probado se encuentra que una vez sobrevino el hecho extraordinario se prestó la atención necesaria por parte del enfermero, tampoco puede indicarse que existió una falla probada por parte de la demandada, máxime si se atiende a las condiciones en que se presentaron los hechos y en donde se sale de las manos de la institución en su totalidad prestar vigilancia a cómo d eben desplegar actividades los miembros que a ella pertenecen o no ponerles escolta para evitar accidentes.

Finalmente y respecto del riesgo excepcional, pues al soldado no se le ordenó que ingresara al lago. Desde esa óptica el demandante no se

miembros que a ella pertenecen o no ponerles escolta para evitar accidentes.

Finalmente y respecto del riesgo excepcional, pues al soldado no se le ordenó que ingresara al lago. Desde esa óptica el demandante no se encontraba ejecutando una actividad peligrosa sino que asumió por su propio (sic) voluntad el riesgo de entrar a un lago, cansado, con un fusil y con ropa no adecuada.

Por lo anterior, la apoderada afirmó que no es cierto que no se hubieran esclarecido los hechos que rodearon la muerte del soldado, por el contrario, se verificó que este se lanzó a la laguna por voluntad propia y sin contar con medidas de protección.

1. Pruebas aportadas:

De conformidad con los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado2, las copias simples aportadas al proceso se presumirán auténticas, en concordancia con lo señalado en el artículo 246 del CGP, aplicables en el presente caso por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

• Registros civiles y documentos de identificación de la parte actora

(folio 21, cuaderno principal y 1 y 2, 35 cuaderno 2) - Certificado de defunción de Wilmar Restrepo (folio 3, cuaderno 2). - Derechos de petición y respuestas relacionadas con el fallecimiento de Wilmar Restrepo (folio 4 y 5, 29 y 30, 32, 36 a 62, cuaderno 2). - Documentos de acciones de tutela interpuestas por Luis Restrepo (folio 7 a 28, 31, cuaderno 2). - Resolución 192725 de 24 de marzo de 2015 expedida por la Dirección

• Documentos de acciones de tutela interpuestas por Luis Restrepo

(folio 7 a 28, 31, cuaderno 2). - Resolución 192725 de 24 de marzo de 2015 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (folio 33 a 34, cuaderno 2). - Indagación 2015-80025 y archivo de instrucción penal militar (folio 63 a 252, cuaderno 2). - Antecedentes administrativos investigación disciplinaria (cuaderno 3).

2 Sentencia de 28 de agosto de 2013, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 25.022, Consejero Ponente Enrique Gil Botero.Expediente: 110013336033201700158-01

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1. Sentencia apelada

Surtidos los trámites de rigor , el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá, profirió sentencia de primera instancia el 24 de septiembre de 2020 3, mediante la cual se resolvió:

“PRIMERO: Declarar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL, responsable por los perjuicios patrimoniales causados a la parte demandante, por la muerte del soldado profesional WILDER ARLEY RESTREPO PEREZ, de conformidad con lo explicado en precedencia.

SEGUNDO: En consecuencia, condenar a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL, a pagar las siguientes indemnizaciones:

2.1. Por concepto de perjuicios morales a favor del señor LUIS ANIBAL

SEGUNDO: En consecuencia, condenar a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL, a pagar las siguientes indemnizaciones:

2.1. Por concepto de perjuicios morales a favor del señor LUIS ANIBAL RESTREPO –padre de la víctima -, el valor equivalente en moneda legal colombiana, a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

2.2. Por concepto de perjuicios morales a favor del menor JOSE MANUEL RESTREPO HIGUITA –hermano de la víctima, el valor equivalente en moneda legal colombiana, a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

2.3. Por concepto de perjuicios morales a favor del menor JUAN MIGUEL RESTREPO HIGUITA –hermano de la víctima, el valor equivalente en moneda legal colombiana, a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

TERCERO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Sin condena en costas. (…)”

El a quo fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:

“(…) para el despacho es claro que se configura la falla en el servicio por parte del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con ocasión del fallecimiento del soldado profesional Wilmar Arley Restrepo Pérez quien se

“(…) para el despacho es claro que se configura la falla en el servicio por parte del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con ocasión del fallecimiento del soldado profesional Wilmar Arley Restrepo Pérez quien se ahogó en hecho ocurridos el 29 de enero de 2015 mientras se encontraba en “misión del servicio” – tal y como se refirió en el informativo administrativo por muerte No. 001 de 2 015, pues en efecto, aun cuando no obra prueba de permita concluir sin lugar a dudas que al occiso se le haya dado alguna orden por parte de sus superiores para cruzar un lago, lo cierto es que, el comandante de su escuadra -cabo segundo Gracia Rojas - y el comandante de la segunda escuadra del pelotón -cabo segundo Jhonattann Gonzálezse encontraban presentes al momento de ocurrencia de los hechos, tanto así, que éste último ordenó que se llamara al nadador experto y además le advirtió al occiso que debía entrar sin armamento, lo

3 Actuación virtual.Expediente: 110013336033201700158-01

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que permite concluir que tenían conocimiento de la intención de éste de cruzar el lago.

En consecuencia, se insiste que aun cuando no fue posible determinar que los superiores del señor Wilmar Restrepo dieran la orden de cruzar el lago, lo cierto es que sí omitieron su deber de impedir que éste continuara con el cruce que iba a realizar o dicho en otras palabras, verificar que el procedimiento se hiciera con el cumplimiento de las medidas de seguridad

cierto es que sí omitieron su deber de impedir que éste continuara con el cruce que iba a realizar o dicho en otras palabras, verificar que el procedimiento se hiciera con el cumplimiento de las medidas de seguridad necesarias tal y como se pr eveía en la correspondiente orden de operaciones, circunstancia que hace que le sea imputable al Ministerio de Defensa –Ejército Nacional del daño reclamado.

Por otro lado, respecto a las imputaciones a la demandada respecto a la omisión en esclarecer l os hechos en los que falleció el familiar de los aquí demandantes, no se encuentran probadas, al efecto téngase en cuenta que se elaboró el respectivo informativo administrativo por muerte y se llevó a cabo la respectiva investigación disciplinaria, por lo tanto, las pretensiones relacionadas con éste asunto deben de ser denegadas.

Sin embargo, agregó:

“en el caso concreto, advierte el despacho que tal y como lo afirma la parte demandada, para el día de su fallecimiento el soldado profesional Wilmar Arle y Restrepo Pérez incumplió con los deberes de seguridad para cruzar la laguna en la que perdió la vida, como lo era la utilización del chaleco salvavidas pese a que uno de sus compañeros lo requirió para que lo hiciera, asimismo, hizo caso omiso a la solic itud que le hiciera uno de los comandantes de escuadra de no cruzar con su armamento, lo cual podía dificultar su traslado, sin embargo, dicha circunstancia por sí sola no permite inferir que el daño que aquí se reclama obedezca exclusivamente a su actuación y por ende no procede el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, más aún cuando tal y como ya fue puesto de

inferir que el daño que aquí se reclama obedezca exclusivamente a su actuación y por ende no procede el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, más aún cuando tal y como ya fue puesto de presente, los comandantes de escuadra no adoptaron las medidas requeridas y que podrían haber evitado el fatal desenlace, c omo lo era asegurarse de que fuera seguro cruzar o que los soldados cruzaran en cumplimiento de las medidas de seguridad establecidas para el efecto.

No obstante lo anterior, sí puede inferir el despacho que la conducta de la víctima contribuyó de manera parcial a la acusación del daño que se reclama, razón por la que la indemnización de los perjuicios será reducida en un 60%, en la medida en que la víctima con su conducta, concurrió en la creación del escenario en el que falleció, al no adoptar las med idas de seguridad pertinentes para cruzar un lago mientras se encontraba en servicio, lo que conllevó a que resultara ahogado.”

1. Recurso de apelación

Inconforme con la decisión la apoderada de la demandada interpusoExpediente: 110013336033201700158-01

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oportunamente4 recurso de apelació n en contra de la sentencia de primera instancia.

Sostuvo que hubo una indebida valoración del material probatorio pues el informe administrativo señala que el soldado ingresó a la laguna sin autorización alguna. En igual sentido, obran declaraciones rec ibidas dentro de las investigaciones respectivas.

Sostuvo que hubo una indebida valoración del material probatorio pues el informe administrativo señala que el soldado ingresó a la laguna sin autorización alguna. En igual sentido, obran declaraciones rec ibidas dentro de las investigaciones respectivas.

De acuerdo con lo anterior, reiteró los argumentos expuestos en sus actuaciones precedentes y expuso que, en virtud del principio de la no reformatio in pejus no puede hacerse más gravosa la situación del apelante único.

1. Trámite de segunda instancia

• Mediante auto de 13 de septiembre de 2021 , se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

• La parte demandada alegó de conclusión reiterando su escrito de apelación de la sentencia.

• La parte actora presentó sus alegatos solicitando la confirmación del fallo de primera instancia, de acuerdo con el recuento de los hechos, pretensiones, alegaciones probadas y no acreditadas dentro del expediente.

• La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES

2.1.1. Competencia

Esta corporación es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el día 24 de septiembre de 2020 , por el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá, en un proceso que tiene vocación de doble instancia, de conformidad con el

4 La sentencia fue notificada personalmente el 24 de septiembre de 2020. El recurso se allegó el 7 de octubre de

proceso que tiene vocación de doble instancia, de conformidad con el

4 La sentencia fue notificada personalmente el 24 de septiembre de 2020. El recurso se allegó el 7 de octubre de la misma anualidad.Expediente: 110013336033201700158-01

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artículo 153 del CPACA en concordancia con el numeral 6 del artículo 155 de esa misma norma.

2.1.2. Procedibilidad

La Sala encuentra que el medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 del CPACA es procedente para el caso, pues se pretende lograr que se declare responsable a la demandada por el presunto daño antijurídico ocasio nado a la parte actora con ocasión de l deceso del soldado profesional Wilmer Arley Restrepo Pérez el 29 de enero de 2015.

2.1.3. Oportunidad de la demanda

El artículo 164 del CPACA establece:

“(…) OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá

ser presentada:

(…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. (...)”

En el sub examine, una vez revisada las pretensiones, hechos y fundamentos de la demanda, s e entiende que la responsabilidad

fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. (...)”

En el sub examine, una vez revisada las pretensiones, hechos y fundamentos de la demanda, s e entiende que la responsabilidad administrativa cuya declaratoria se solicita se originó po r el deceso del soldado profesional Wilmer Arley Restrepo Pérez el 29 de enero de 2015.

Por tanto, la demanda debía presentarse hasta el 30 de enero de 2017. Sin embargo, el 27 de enero de ese año se radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación y el trámite fue declarado fallido el 7 de abril de 2017.

Así, dado que la demanda fue radicada ese mismo día, 7 de abril de 2017 , el medio de control fue interpuesto dentro del término legalmente dispuesto para ello.

2.1.4. Legitimación en la causa

Es oportuno recordar que la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y doctrina desde dos dimensiones, la de h echo y laExpediente: 110013336033201700158-01

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material, las cuales ha diferenciado el Consejo de Estado de la siguiente manera:

“(…) La legitimación de hecho se refiere a la relación procesal que se deriva de la pretensión formulada por el demandante respecto del demandado, es decir, se tra ta de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo

deriva de la pretensión formulada por el demandante respecto del demandado, es decir, se tra ta de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, activa u omisiva, que da lugar a que se incoe la pretensión, está legitimado de hecho por activa, y a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho por pasiva, claro está, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

La legitimación material en la causa alud e a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda y/o a la titularidad del derecho reclamado, independientemente de que dichas personas hayan demandado o hayan sido demandadas, razón por la cual debe estudiarse en la sentencia. (…)5”

En consecuencia, la legitimación en la causa de hecho se estudia al momento de la admisión de la demanda, mientras que, la legitimación en la causa material se analiza en el momento de tomar la decisión de fondo del asunto, puesto que esta se dilucida luego del estudio del material probatorio obrante dentro del proceso para determinar la participación real en el asunto, ya sea en su calidad de demandante o demandada.

Bajo el anterior entendido se estudiará este presupuesto de procesal.

Legitimación en la causa por activa

• El señor Luis Aníbal Restrepo se encuentra legitimado en la causa por activa como padre de Wilmar Arley Restrepo Pérez;

• José Manuel y Juan Miguel Restrepo Higuita, como hermanos del difunto.

Legitimación en la causa por pasiva

activa como padre de Wilmar Arley Restrepo Pérez;

• José Manuel y Juan Miguel Restrepo Higuita, como hermanos del difunto.

Legitimación en la causa por pasiva

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva, al ser la entidad a la cual se endilga la responsabilidad que dio origen a la demanda.

5 Providencia de 12 de noviembre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de l a Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de estado, expediente 05001 -23-33-000-2014-01705-02(61153), Consejera Ponente María Adriana Marín.Expediente: 110013336033201700158-01

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2.2. PROBLEMA JURÍDICO

En atención a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar:

 Si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es administrativa y patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios presuntamente causados a los demandantes, con ocasión del deceso del soldado profesional Wilmar Arley Restrepo Pérez.

En ese orden, para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala analizará los siguientes puntos: (i) régimen jurídico a plicable; (ii) hechos probados; (iii) análisis del caso concreto; y, (iv) conclusiones.

2.3. Régimen jurídico aplicable

• Marco general

probados; (iii) análisis del caso concreto; y, (iv) conclusiones.

2.3. Régimen jurídico aplicable

• Marco general

La responsabilidad extracontractual del Estado tiene su origen en el artículo 90 de la Constitución Política, que co nsagra la obligación de aquel, de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de alguna autoridad pública.

Del contenido de la norma constitucional mencionada, derivan los elementos que d eben estar presentes al momento de declarar la responsabilidad del Estado, siendo ellos la existencia de un daño antijurídico y que el mismo sea imputable a la entidad pública demandada.

Por lo tanto, la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano fundamentada en el artículo 90 Constitucional, comprende la de naturaleza contractual y extracontractual generada por la causación de un daño antijurídico al particular, imputable al Estado, sin importar si fue materializado por acción u omisión de sus agen tes. Por ello, el núcleo esencial de responsabilidad se enmarca en el daño antijurídico, con lo cual, aún las conductas revestidas de legalidad, pueden generar un daño y así mismo comprometer su responsabilidad.Expediente: 110013336033201700158-01

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Así entonces, en este régimen no entra a se r considerada la falla del servicio, razón por la cual la parte demandante sólo se verá avocada a probar la ocurrencia del hecho, la existencia del daño cuya reparación se

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Así entonces, en este régimen no entra a se r considerada la falla del servicio, razón por la cual la parte demandante sólo se verá avocada a probar la ocurrencia del hecho, la existencia del daño cuya reparación se reclama, el carácter antijurídico de éste, y el nexo de causalidad entre el hecho y el daño; en tanto que la parte demandada, para eximirse de responsabilidad, tiene la carga de probar alguno de los factores que destruyen el nexo de causalidad.

• Responsabilidad en daños causados por la concreción de riesgos

derivados de la profesión militar:

El Consejo de Estado ha admitido que , aunque la profesión militar es voluntaria, existen ocasiones en las que surge responsabilidad del Estado si se cumple con los requisitos previstos en el artículo 90 constitucional 1. En este sentido ha afirmado:

“la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado de forma constante y reiterada ha considerado que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que lo s vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y solo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a apl icar el

excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a apl icar el régimen de responsabilidad objetiva, por la creación del riesgo. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)6.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado en eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los q ue normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.

Así mismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares u otros miembros de los cuerpos de seguridad del Estado, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” 7 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.

6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, Exp: 15.544, ambas con ponencia de la señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio. 7 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen

2005, Exp: 15.544, ambas con ponencia de la señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio. 7 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre deb e mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdadExpediente: 110013336033201700158-01

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Por tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que estos puedan llegar a sufrir.”8

Teniendo en cuenta lo anterior, en lo