TA CUN - 11001333603420140006501-(02-12-2020)

MEDIO DE CONTROL – Ejecutivo contractual / PROCESO EJECUTIVO – De contrato estatal / PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS - Derivados del contrato de seguros / PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD – Diferencias

(…) En el presente asunto para la Sala se encuentra que i) lo entregado al señor Gustavo Patiño López en cumplimiento del contrato de consultoría SOP-A 344-2006, y que es el objeto de ejecución en este proceso, es el anticipo y no el pago anticipado, por ello, la póliza única de cumplimiento allegada al sub-lite sí consagra el amparo que se pretende ejecutar con esta demanda ii) se presentó el fenómeno de prescripción del derecho del contrato de seguros, dado que la entidad ejecutante no profirió el acto administrativo que declarara el incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al reintegro del anticipo, dentro de los 2 años contados a partir de la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de le existencia del riesgo asegurado (…) La prescripción de los derechos derivados del contrato de seguro es una figura distinta a la caducidad de la acción Ejecutiva. (…) se tratan de figuras distintas, pues una es la prescripción del derecho respecto al contrato del seguro y otra la caducidad de la acción ejecutiva; la primera, refiere al plazo que tiene la entidad pública para proferir el respectivo acto administrativo que declare el siniestro por incumplimiento de las obligaciones del contratista, contando dos años a par tir de la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de le existencia del riesgo asegurado; y la segunda, tiene que ver, con el término para interponer la demanda ante la jurisdicción

administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de le existencia del riesgo asegurado; y la segunda, tiene que ver, con el término para interponer la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa teniendo como título el referido acto administrativo y su exigibilidad. (…)

ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO – Noción y diferencias

(…) El Consejo de Estado ha sostenido que la principal diferencia de estos dos concepto “anticipo” y “pago anticipado”, es la titularidad de esas sumas de dinero en términos patrimoniales, dado que el primero de ellos, le pertenece a la administración, es decir son dineros públicos, por el contrario, el segundo es el cumplimiento de la obligación de pago del precio del contrato por parte de la administración, es decir, son dineros de propiedad del contratista (…)

NOTA DE RELATORÍA : Sobre la prescripción de derechos derivados del contrato de seguro, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de junio de 2007, expediente: 30565, C.P. Ra miro Saavedra Becerra . Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 1o de febrero de 2018, CP María Elizabeth García González, expediente núm. 25000-23-240002010-00239-01.).

En cuanto a la diferencia entre anticipo y pago anticipado, ver: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejera Ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ, sentencia de septiembre siete (7) de dos mil quince (2015), Radicación: 25000232600020040100201 (36878).

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ, sentencia de septiembre siete (7) de dos mil quince (2015), Radicación: 25000232600020040100201 (36878).

FUENTE FORMAL: Código de Comercio (Art. 1081).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá, D.C, Dos (2) de diciembre dos mil veinte (2020)

Referencia 110013336034-2014-00065-01 Sentencia SC03-20122699 Acción EJECUTIVO

Ejecutante DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Ejecutado GUSTAVO ANDRÉS PATIÑO LÓPEZ Y OTRO Tema Ejecutivo en contratación estatal. Prescripción de los derechos derivados del contrato de seguros - diferencia con caducidad de la acción Ejecutiva. El concepto de anticipo y pago anticipadodiferencias. Pago de intereses moratorios como sanción al no pago oportuno de la obligación.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso ejecutivo instaurado por DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA contra GUSTAVO ANDRÉS

PATIÑO LÓPEZ y LIBERTY SEGUROS S.A.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 4 de febrero de 2014, la parte demandante presentó demanda ejecutiva con el fin de que

PATIÑO LÓPEZ y LIBERTY SEGUROS S.A.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 4 de febrero de 2014, la parte demandante presentó demanda ejecutiva con el fin de que se librara mandamiento de pago contra el señor GUSTAVO ANDRÉS PATIÑO LÓPEZ y LIBERTY SEGUROS S.A. a favor de la parte ejecutante.

Expresamente se solicitó:

“1. Que se libre mandamiento ejecutivo a favor del Departamento de Cundinamarca, representado por el señor Gobernador, con destino a la Tesorería General del Departamento y en contra del señor Gustavo Andrés Patiño López y Liberty Seguros S.A., por la suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($4.976.660.00), valor que corresponde al saldo que el contratista dejo de reintegrar de la suma de dinero que se le giró por concepto del anticipo con ocasión de la Orden d e Trabajo No. SOP -A-344-2006 y que se liquidó unilateralmente mediante Resolución 034 de 2008, la cual presta mérito ejecutivo por ser la obligación allí descrita, clara, expresa y legalmente exigible, además por el valor de los intereses comerciales y moratorios sobre la suma de dinero desde el momento que se constituyó en mora, esto es a partir del 10 de febrero de 2009 hasta el momento en que se efectúe el pago total de la obligación.

2. Se condene a los demandados al pago de las costas y gastos procesales”.

Como fundamento de las pretensiones se señaló que el Departamento de Cundinamarca,

la obligación.

2. Se condene a los demandados al pago de las costas y gastos procesales”.

Como fundamento de las pretensiones se señaló que el Departamento de Cundinamarca, en desarrollo de sus funciones suscribió la Orden de Trabajo No. SOP -A-344-2006, con elDepartamento De Cundinamarca Expediente 2014-00065 Ejecutivo Contractual señor GUSTAVO ANDRÉS PATIÑO LÓPEZ en calidad de contratista, cuyo objeto consistió en realizar “ESTUDIOS, DISEÑOS, PARA LA OPTIMIZACIÓN Y TERMINACIÓN ACUEDUCTO VEREDA EL RODEO MUNICIPIO DE LA CALERA”, por un valor de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS M/CTE ($19.996.620.00), dicho contrato fue suscrito el 27 de enero de 2006.

Señala, que como consecuencia de lo anterior y con el objeto de garantizar el cumplimiento de la Orden de Trabajo No. SOP -A-344-2006 Liberty Seguros S.A. expide la Póliza de Cumplimiento No. 718738 a favor de las entidades estatales con fecha de expedición 31 de enero de 2006.

Posteriormente, mediante Resolución No. 034 de 7 de noviembre de 2008 expedida por la Secretaría de Obras Públicas del Departamento se liquidó unilateralmente el contrato de consultoría No. SOP -A-344-2006 y se ordenó al contratista a cancelar a favor del Departamento de Cundinamarca la suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($4.976.660.00), valor que corresponde

Departamento de Cundinamarca la suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($4.976.660.00), valor que corresponde al saldo que este dejó de reintegrar de la suma de dinero que se le giró por concepto de anticipo.

Precisa que el 7 de noviembre de 2008, se citó para notificación personal de la Resolución No. 034 de 7 de noviembre de 2008 a las demandadas. Dicha notificación se efectúo personalmente a la apoderada de Liberty Seguros S.A. doctora LILIANA MUÑOZ BUSTAMANTE el 1 de diciembre de 2008, quien interpuso recurso que no fue resuelto por la Administración. En cuanto al contratista, le fue notificado mediante edicto que se fijó en lugar público de la Secretaría de orden Públicas del Departamento de Cundinamarca el 13 de enero de 2009 y desfijado el 26 de enero de 2009.

Sostiene que la Resolución 034 de 7 de noviembre de 2008, quedó en firme a partir del 10 de febrero de 2009.

Finalmente, se refiere que a la fecha de presentación de la demanda la obligación se encuentra ven cida y los demandados no han cancelado ni el capital, ni los intereses correspondientes.

2. Actuación procesal en primera instancia.

Mediante providencia del 28 de mayo de 2014, el Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá libró mandamiento de pago a favor del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA por la suma de CUATRO MILLONES NOVESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS

Bogotá libró mandamiento de pago a favor del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA por la suma de CUATRO MILLONES NOVESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS ($4 .976.660), más los intereses moratorios contados desde el 10 de febrero de 2009. (fls. 11 a 12 Cp1).

A través de escrito radicado el 4 de junio de 2014 la apoderada de la parte actora interpuso recurso de reposición contra auto que libra mandamiento de pa go, toda vez que solo se libró mandamiento contra el señor Gustavo Andrés Patiño, sin vincular a la Aseguradora Liberty Seguros S.A. (fl. 14 Cp1)

Con auto del 16 de octubre de 2014, se resolvió recurso interpuesto y se adicionó al mandamiento de pago al demandado LIBERTY SEGUROS S.A.(fl. 16 Cp1)Departamento De Cundinamarca Expediente 2014-00065 Ejecutivo Contractual El 7 de abril de 2015, Liberty Seguros S.A interpuso recurso de reposición contra auto de mandamiento de pago (fls.26 a 31 Cp1).

En auto de 19 de febrero de 2016 se requirió a la parte ejecutante para que informe si conoce otra dirección para llevar a cabo la notificación del señor Gustavo Andrés Patiño(fl.41Cp1).

Por auto del 5 de abril de 2016, se acepta caución solicitada por Liberty Seguros S.A para evitar practicar medidas cautelares (fl. 6. Cp3).

Por medio de auto del 5 de abril de 2016 se ordena emplazamiento a Gustavo Andrés Patiño (fl. 45 Cp1).

evitar practicar medidas cautelares (fl. 6. Cp3).

Por medio de auto del 5 de abril de 2016 se ordena emplazamiento a Gustavo Andrés Patiño (fl. 45 Cp1).

Con auto del 8 de julio de 2016 se ordenó la inclusión en el Registro Nacional de Personas Emplazadas.( fl. 52 Cp1)

Por auto del 21 de septiembre de 2016 se des ignó curador ad-litem y finalmente, el 13 de enero de 2017 se posesionó como curador ad -litem del demandado GUSTAVO ANDRÉS

PATIÑO LÓPEZ el abogado JOSÉ LEOPOLDO SANCHÉZ NIÑO.(fls. 65 Cp1)

El 16 de enero de 2017, el curador ad-litem radica contestación de la demanda y solicita se fije honorario de curaduría. (fls. 69 y 70 Cp1)

El 24 de marzo de 2017 el ejecutante radicó pronunciamiento frente a las excepciones. (fls. 72 a 74 Cp1)

En auto de 12 de febrero de 2018 se resolvió recurso de repo sición contra auto que libra mandamiento de pago, confirmar esta decisión. (fls. 78 a 79 Cp1)

El 27 de febrero de 2018, Liberty Seguros contestó la demanda. (fls. 81 a 103 Cp1) y con auto del 21 de mayo de 2018, se corrió traslado a las excepciones. (fls. 106 vlta Cp1)

3. Sentencia de primera instancia.

El 31 de enero de 2019, el Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá en audiencia inicial profirió fallo, resolviendo:

3. Sentencia de primera instancia.

El 31 de enero de 2019, el Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá en audiencia inicial profirió fallo, resolviendo:

“Primero: Niéguense las excepciones propuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Seguir adelante la ejecución contra las ejecutadas GUSTAVO ANDRÉS PATIÑO LÓPEZ y LIBERTY SEGUROS S.A., por la suma de $4.976.660

M/CTE, más los intereses moratorios contados desde el 10 de febrero de 2009.

Tercero: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, el ejecutante deberá presentar la liquidación específica del capital y de los intereses, adjuntando los documentos que la su stenten, si fueren necesarios (artículo 446 del C.G.P.).Departamento De Cundinamarca

Expediente 2014-00065

Ejecutivo Contractual Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, por la Secretaría, tásense.

Quinto: Señálese por conceto de agencias en derecho la suma de del 0.1% de las pretensiones. “

El a quo entra a resolver cada una de las excepciones propuestas por las ejecutadas, concluyendo que no prospera ninguna de ellas.

Respecto a la excepción de “caducidad de la acción ejecutiva”, se tiene en cuenta el literal k) del artículo 164 del CPACA, de este modo, se concluye que los cinco años se deben contar a partir de la exigibilidad de la obligación, es decir, a partir del 10 de febrero de 2009 cuando

k) del artículo 164 del CPACA, de este modo, se concluye que los cinco años se deben contar a partir de la exigibilidad de la obligación, es decir, a partir del 10 de febrero de 2009 cuando quedó en firme la resolución 034 del 7 de noviembre de 2008, y como la demanda fue presentada el 4 de febrero de 2014, la misma esta presentada en tiempo.

En cuanto a la excepción de “nulidad del acto administrativo que origina la acción ejecutiva”, el Despacho de primera instancia indica que la Resolución no ha sido objeto de nulidad alguna, por lo tanto, es exigible, además señala que dicho medio no sería el idóneo en el presente caso.

En relación con la excepción de “prescripción – artículo 1081 del Código de Comercio y ausencia absoluta de siniestro, ausencia daño y perjuicio real y cierto” in dicó que las entidades públicas se manifiestan mediante actos administrativos, en este sentido, la entidad lo realizó al proferir la Resolución 034 de 2008 ante el siniestro amparado, toda vez que el señor Gustavo Andrés Patiño López no llevó a cabo la devolución total del anticipo y a partir de dicho acto es posible contabilizar la exigencia de la obligación sin que supere los cinco años.

Respecto de la excepción de “ausencia de amparo – el valor consignado por la parte contratante no constituye anticipo sino un pago anticipado, ausencia de cobertura de la póliza BO -719738, ausencia de legitimación material en la causa por pasiva de Liberty Seguros S.A. cobro de lo no debido – pretensión de enriquecimiento sin causa”. El Despacho de primera instancia manif iesta que el alcance de la póliza cubre el “buen manejo del

Seguros S.A. cobro de lo no debido – pretensión de enriquecimiento sin causa”. El Despacho de primera instancia manif iesta que el alcance de la póliza cubre el “buen manejo del anticipo” y, por ende, debe responder. Asimismo, cita concepto de Colombia Compra Eficiente con el objeto de señalar la diferencia entre pago anticipado y anticipo.

En relación con la excepción d e “falta de consentimiento de la aseguradora”, el a quo considera que una vez llevada a cabo la póliza aceptó las condiciones que el contrato contenía.

Finalmente, frente a la excepción de “pérdida de intereses – artículo 884 del Código de Comercio”, el a quo indica que se aplicara el artículo 1° del Decreto 679 de 1994.

Concluye, que los demandados se encuentran en la obligación de cancelar la obligación contenida en la Resolución 034 y a la fecha no lo han efectuado.Departamento De Cundinamarca Expediente 2014-00065 Ejecutivo Contractual

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El recurso.

En la referida audiencia donde se profirió fallo el apoderado de la parte demandada LIBERTY SEGUROS S.A. interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sosteniendo que:

1. El despacho se confunde con los términos de caducidad y prescripción; sostiene que la prescripción es de los derechos y la caducidad es de las acciones; precisa que en el sub lite no se alega la caducidad de la acción, pues la demanda fue presentada en tiempo y de eso no hay discusión, lo que s í se discute , es la aplicación de la figura de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de

que en el sub lite no se alega la caducidad de la acción, pues la demanda fue presentada en tiempo y de eso no hay discusión, lo que s í se discute , es la aplicación de la figura de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros, pues es una norma especial y tiene que aplicarse en el contrato de seguros, para ello refiere al artículo 1081 del código civil.

1. Respecto a la póliza sostiene que Liberty Seguros S.A, asumió los riesgos de cumplimiento del contrato, buen manejo del anticipo, salarios y p restaciones sociales y calidad del servicio, es decir, no asumió el riesgo de pago anticipado, por lo tanto, no está llamado a responder por el mismo; precisa que el riesgo del pago anticipado no cabe dentro del buen manejo del anticipo, pues aquél está definido en las condiciones generales y en el Decreto 1082 de 2015, donde dice que cubre únicamente la no inversión o la apropiación indebida del anticipo, no teniendo que ver con el pago anticipado.

1. No se dio aplicación al artículo 884 de Código de Co mercio en materia de pérdida de intereses, pues el demandante cuando presentó la demanda estimó los intereses por encima del límite permitido en la Ley 80.

Así las cosas, solicita que se revoque la decisión de primera instancia y no se continúe con la ejecución al menos respecto de su representada.

2. Actuación procesal en segunda instancia.

Recibido el expediente en esta Corporación, el 3 de abril de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada LIBERTY SEGUROS S.A. (fl. 131 Cp4)

Recibido el expediente en esta Corporación, el 3 de abril de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada LIBERTY SEGUROS S.A. (fl. 131 Cp4)

Con auto del 3 de julio de 2019 se corr ió traslado para la presentación de los alegatos de conclusión a las partes, y al Ministerio Público para que emitiera concepto. (fl. 140 Cp4)

El 15 de julio de 2019 la parte demandante presentó alegatos en tiempo, donde se reitera las pretensiones de la demanda y solicita mantener el fallo proferido por el Juzgado 34 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. (fls. 145 y 146 Cp4)

El 18 de julio de 2019, la parte demandada LIBERTY SEGUROS S.A. presentó alegatos de conclusión en tiempo . En primer lugar, sostiene que existe una diferencia entre la prescripción y la caducidad, de modo que, la prescripción se debe considerar con fundamento en el artículo 1081 del Código de Comercio, en el cual se señala que la prescripción ordinaria corresponde a dos años a favor del interesado y corren a partir delDepartamento De Cundinamarca Expediente 2014-00065 Ejecutivo Contractual momento que haya tenido conocimiento del hecho que da base a la acción . En segundo lugar, se refiere a la ausencia de amparo pues el valor consignado por la parte contratante no constituye anticipo sino un pago anticipado, y este no era parte de lo estipulado en la póliza -719738.En tercer lugar, menciona la ausencia de cobertura de la referida póliza, toda vez que aplica contra l os perjuicios ocasionados, entendidos respecto del daño

póliza -719738.En tercer lugar, menciona la ausencia de cobertura de la referida póliza, toda vez que aplica contra l os perjuicios ocasionados, entendidos respecto del daño emergente y lucro cesante, sin embargo, el proceso persigue el cumplimiento de una obligación y no los perjuicios derivados del contrato. En cuarto lugar, reitera la pérdida de intereses por parte del ejecutante debido al sobrepasó de los montos establecidos en la ley. En quinto lugar, indica la ausencia de daño y de perjuicio real y cierto, en relación con quien alegue un daño o perjuicio se encuentra en el deber de demostrarlo, no obstante, en el presente caso no se observa una afectación por parte de la demandante.

En sexto lugar, señala la ausencia absoluta de siniestro, en tanto, no cumple con lo consagrado en el artículo 1077 del Código de Comercio en el sentido de demostrar la ocurrencia del riesgo asegurado, así, la póliza BO-719738 ampara los perjuicios ocasionados a la entidad pública, sin incluir el valor de las sumas de dinero no reintegradas por parte del contratista a la entidad pública.

En sétimo lugar, manifiesta falta de consentimiento de la aseguradora en el entendido que aquella es quien decide que riesgos asumir y la manera en que lo hace. En el caso en concreto, la aseguradora no consintió asumir el valor de sumas de dinero entregadas al contratista, a ningún título.

En octavo lugar, se refiere al cobro de lo no debido – pretensión de enriquecimiento sin causa, debido a que no existe una causa que permita derivar responsabilidad alguna de

LIBERTY SEGUROS S.A.

contratista, a ningún título.

En octavo lugar, se refiere al cobro de lo no debido – pretensión de enriquecimiento sin causa, debido a que no existe una causa que permita derivar responsabilidad alguna de

LIBERTY SEGUROS S.A.

Finalmente, expone la ausencia de legitimación material en la causa por pasiva de LIBERTY SEGUROS S.A. para ser parte en el proceso que nos atañe (fls. 147 a 162 Cp4).

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

Problemas jurídicos.

Corresponde establecer si en el caso en concreto i) la póliza de seguros allegada al expediente cubre el amparo solicitado por la parte ejecutante dentro de la Resolución 034 de 7 de noviembre de 2008, ii) si ocurrió el fenómeno de la prescripción del derecho respecto al contrato de seguros en lo que tiene que ver con la ejecutada Liberty Seguros S.A, y, iii) si es procedente la aplicación del artículo 884 de Código de Comercio a la parte ejecutante por excederse al pedir los intereses moratorios en la demanda.

Tesis de la Sala.

En el presente asunto para la Sala se encuentra que i) lo entregado al señor Gustavo Patiño López en cumplimiento del contrato de consultoría SOP-A 344-2006, y que es el objeto de ejecución en este proceso, es el anticipo y no el pago anticipado, por ello, la póliza única de cumplimiento allegada al sub-lite sí consagra el amparo que se pretende ejecutar con esta demanda ii) se presentó el fenómeno de prescripción del derecho del contrato de seguros, dado que la entidad ejecutante no profirió el acto administrativo que declarara el

cumplimiento allegada al sub-lite sí consagra el amparo que se pretende ejecutar con esta demanda ii) se presentó el fenómeno de prescripción del derecho del contrato de seguros, dado que la entidad ejecutante no profirió el acto administrativo que declarara el incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al reintegro del anticipo, dentroDepartamento De Cundinamarca Expediente 2014-00065 Ejecutivo Contractual de los 2 años contados a partir de la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de le existencia del riesgo asegurado, y iii) por sustracción de materia no se abordan los demás problema planteados.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proc eso ejecutivo por el Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., donde se tiene como parte a una entidad pública, y la demanda tiene carácter contractual toda vez que el título ejecutivo complejo que se pretende ejecutar está integrado por contratos estatales, entre otros documentos ( art. 104 No. 6 del CPACA y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993); y el valor de la pretensión mayor no excede los 1.500 SMLMV para la época en que se radicó la presente demanda. (No. 7 art. 152 CPACA)

2. Caducidad de la acción.

De conformidad con lo previsto en el numeral segundo literal K del artículo 164 del

art. 152 CPACA)

2. Caducidad de la acción.

De conformidad con lo previsto en el numeral segundo literal K del artículo 164 del CPACA, el término de caducidad de la acción ejecutiva es de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho.

Para el presente caso, se tiene que la Resolución No. 034 del 7 de noviembre de 2008, por medio de la cual se liquidó unilateralmente la orden de trabajo No. SOP -A344-2006 y ordenó al contratista la devolución del anticipo, quedó debidamente ejecutoriada el 10 de febrero de 2009 (fls. 26 Cp2) en ese sentido la obligación se hiz o exigible en esta última fecha, por ende tenía hasta el 10 de febrero 2014, de presentar la demanda ejecutiva; la acción de la referencia fue radicada el 4 de febrero de 2014 ( fl. 9 Cp1) , es decir dentro de los 5 años que dispone el CPACA.

Argumentación Jurídica.

3.1. Prescripción de los derechos derivados del contrato de seguros - diferencia con caducidad de la acción Ejecutiva.

La prescripción de los derechos derivados del contrato de seguro es una figura distinta a la caducidad de la acción Ejecutiva.

Para estudiar la diferencia entre la prescripción consagrada en el artículo 1081 del Código de Comercio y la caducidad de la acción ejecutiva consagrada en el literal K del artículo 164 del CPACA, se debe tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 1081 del Código de Comercio señala:

“ARTÍCULO 1081. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o

El artículo 1081 del Código de Comercio señala:

“ARTÍCULO 1081. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezaráDepartamento De Cundinamarca Expediente 2014-00065 Ejecutivo Contractual a correr desde el momen to en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. (…)”

El anterior plazo, se advierte refiere al término con que cuenta la Entidad para declarar mediante acto administrativo el siniestro, a partir del conoc imiento sobre su ocurrencia, y no está referido al fenecimiento de la oportunidad que tiene para acudir a la jurisdicción, lo que si establece el literal K del artículo 164 de la ley 1437 de 2011, donde se señala que la parte que pretende ejecutar un títu lo derivado de un contrato, entre otros títulos, para solicitar su ejecución será de 5 años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida.

El Consejo de Estado1, ha señalado que en aplicació n del numeral 11 del artículo 44 de la ley 446 de 1998 (normatividad antes del CPACA ), el término de caducidad de la acción ejecutiva derivado de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, es de 5 años, contados a partir de la exigibilidad del r espectivo derecho, l o cual también aplica a los ejecutivos contractuales. Para ello dijo:

“ En tales condiciones y teniendo en cuenta que la obligación a cargo de la aseguradora surgió una vez quedó en firme el acto administrativo que declaró la ocurrencia del hecho constitutivo

ejecutivos contractuales. Para ello dijo:

“ En tales condiciones y teniendo en cuenta que la obligación a cargo de la aseguradora surgió una vez quedó en firme el acto administrativo que declaró la ocurrencia del hecho constitutivo del siniestro, el término para interponer la demanda ejecutiva en el presente caso, de 5 años, vencía el día 9 de marzo de 2004; y como fue presentada el 22 de noviembre de 2001, resulta evidente su oportunidad”.2 negrillas de la Sala.

En otras sentencias del Consejo de Estado del 09 de julio de 2014 y la del 1º de febrero de 2018 se consideró que el término bienal de prescripción ordinaria contemplado en el artículo 1081 del Código de Comercio se refiere al tiempo con que cuenta la administración para declarar el siniestro, y que una vez declarado, la acción ejecutiva con base en ese acto administrativo podía ejercerla dentro de los 5 años siguientes a partir de la exigibilidad de la obligación, así se señala:

“Entidades públicas cuentan con un término para expedir el acto administrativo que declara el siniestro por incumplimiento de las obligaciones del contratista. «(...)“Cabe precisar que la declaratoria del siniestro, materializada mediante un acto administrativo, deberá hacerse por la Administración, a más tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro, hecho que necesariamente debe acaecer durante la vigencia del seguro, así la declaratoria se produzca después de su vencimiento. Lo anterior tiene sustento tanto en la ley, artículo 1081[3] del Código de Comercio, como en la doctrina y la jurisprudencia que, sobre

la declaratoria se produzca después de su vencimiento. Lo anterior tiene sustento tanto en la ley, artículo 1081[3] del Código de Comercio, como en la doctrina y la jurisprudencia que, sobre el tema, en particular, ha desarrollado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. (...)» (Consejo de Estado, sentencia del 9 de julio de 2014, consejero ponente: HERNAN ANDRADE

RINCÓN, RI: 27098).”

1 Sección Tercera del Consejo de Estado, 6 de junio de 2007, expediente: 30565, C.P. Ramiro Saavedra Becerra 2 Sección Tercera del Consejo de Estado, 6 de junio de 2007, expediente: 30565, C.P. Ramiro Saavedra BecerraDepartamento De Cundinamarca Expediente 2014-00065 Ejecutivo Contractual “[…] en jurisprudencia del 30 de a bril de 1991 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. R 087, hace un análisis de lo que ocurría antes del Decreto 01 de 1984 y lo que procede a partir de dicha norma en que se diferencia el término de prescripción de la obligación y el término de prescripción del derecho que emana del contrato de seguro, determinando que la prescripción del derecho se rige por el artículo 1081, en tanto que el término de prescripción de la acción ejecutiva está regulada por el artículo 66 No. 3 del Código Con tencioso Administrativo, lo anterior para aclarar el término dentro del cual la administración debe proferir el acto que declare el incumplimiento a efectos de constituir el título ejecutivo, concluyendo lo siguiente:

lo anterior para aclarar el término dentro del cual la administración debe proferir el acto que declare el incumplimiento