TA CUN - 11001333603420150034201-(26-08-2020)

MEDIO DE CONTROL – Reparación directa / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL – Por daños causados con la indebida incorporación al servicio militar obligatorio / RECURSO DE APELACIÓN – Requisitos / RECURSO DE APELACIÓN – Requisito de sustentación en debida forma / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO – Argumentos precisos, concretos, breves, suficientes y pertinentes

(…) desde la perspectiva puramente normativa, observa la Sala que tanto en el CPACA como el CGP existen claramente unas disposiciones que regulan los recursos contra autos y sentencias, donde se establecen unos requisitos mínimos para su procedencia como para su efectividad. El requisito general de la sustentación para la procedencia de los recursos es específico en el artículo 212 de CCA cuando exige que “la apelación deberá interponerse y sustentarse” El CGP en el artículo 320 señala que el objeto de la apelación es “que el superior examine la cuestión decidida”. El artículo 322 establece que el apelante deberá “sustentar el recurso ante el juez”, que el juez resolverá el recurso “así no haya sido sustentado”. En cuanto a las exigencias de la susten tación estable que el apelante “deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior. Para la sustentación será suficiente que el recurrente exprese las razone s de su inconformidad con la providencia apelada”. Asimismo, exige que para que el recurso no sea declarado desierto debe ser sustentado en “debida forma y de manera

sustentación será suficiente que el recurrente exprese las razone s de su inconformidad con la providencia apelada”. Asimismo, exige que para que el recurso no sea declarado desierto debe ser sustentado en “debida forma y de manera oportuna” o cuando “no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral”. (…) la apelación es un verdadero ejercicio argumentativo normatizado y ha adoptado los requisitos de claras, específicas, pertinentes y suficientes de la Corte Constitucional, para dar por cumplido el requisito de sustentación del recur so. De esta manera las exigencias normativas son: precisos, concretos, breves, suficientes y pertinentes. (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de la sustentación del recurso de apelación, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 31 de enero de 2019. Radicación número: 66001 -23-31-000-201200271(52663). MP. María Adriana Marín.

DECISIONES INHIBITORIAS – En el marco del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo / SENTENCIA

INHIBITORIA / SOLICITUD DE PROFERIR SENTENCIA INHIBITORIA POR

FALTA DE PRUEBAS – No procede

(…) en virtud del principio de eficacia, las autoridades deben buscar que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, deben remover de oficio los obstáculos puramente formales, evitando decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y deberán sanear, de acuerdo con tal Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del

obstáculos puramente formales, evitando decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y deberán sanear, de acuerdo con tal Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administr ativa. En línea con lo anterior, el artículo 180 del CPACA dispone que, en la audiencia inicial, en la etapa de saneamiento, el juez debe decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y debe adoptar las medidas de sanea miento necesarias para evitar sentencias inhibitorias. (…) Al accionante no le asiste razón cuando asegura que ante la falta de pruebas debió emitirse fallo inhibitorio, pues, como ya se dijo antes, este tipo de decisiones sólo pueden adoptarse cuando, ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo. Supuesto que no se configura en el presente asunto, pues no2 Reparación Directa Bertha Margoth Rio Fajardo 2015-00342 era imposible que, conforme a la demanda, la contestación de la demanda y a las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, la juez de primera instancia realizara la correspondiente valoración probatoria a fin de determinar si la parte actora había cumplido con la carga procesal de demostrar los diferentes elementos que se requieren para la configuración de la responsabilidad del Estado. Como ya se dijo antes, en el presente asunto no sólo no se allegaron pruebas tendientes a ello, sino que se aportaron elementos materiales probatorios que llevaba a concluir todo lo contrario, que no había daño antijurídico alguno, en tanto la accionante no

se dijo antes, en el presente asunto no sólo no se allegaron pruebas tendientes a ello, sino que se aportaron elementos materiales probatorios que llevaba a concluir todo lo contrario, que no había daño antijurídico alguno, en tanto la accionante no tenía un vínculo cercano con su hijo, con quien no convivía, al menos, desde los 14 años. Así, en criterio de la Sala debe confirmarse la sentencia de primera instancia, pues en el marco del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no procede emitir fallo inhibitorio. Teniendo en cuenta que, en este caso, ni siquiera la parte actora considera que se acreditaron los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado, lo procedente es confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las decisiones inhibitorias, ver: Corte Constitucional, sentencias C -258 de 2008, C -666 de 1996, SU-335/17, T -024/17, SU-636/15, T264/09, T-134/04, T-1017/99, entre otras.

INDEBIDA SUSTENTACIÓN - Del recurso de apelación / CARGA DE LA

PRUEBA

(…) la Sala resalta que la parte apelante no propone en el recurso de apelación un debate de fondo acerca del asunto objeto de litigio. La parte actora coincide con que en el proceso no obraban pruebas que permitieran tener por acreditados los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado (…) es importante recordar que, conforme lo dispuesto en el artículo 211 del CPACA y los artículos 165 y 176 del CGP, la carga de demostrar los elementos necesarios para

elementos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado (…) es importante recordar que, conforme lo dispuesto en el artículo 211 del CPACA y los artículos 165 y 176 del CGP, la carga de demostrar los elementos necesarios para que se configure la respo nsabilidad del Estado se encontraba a cargo del demandante. (…) fue la parte actora quien incumplió con su carga procesal. Pero, además, en el expediente obraban elementos materiales probatorios que llevaron a la juez de primera instancia a considerar que no se configuraba ni siquiera el primero de los elementos de la responsabilidad: daño antijurídico. A tal conclusión llegó después de evidenciar que el hijo de la demandante se había ido de la casa desde los 14 años, que el menor vivió en indigencia hasta que fue llevado por la Policía al ICBF, donde permaneció hasta cumplir los 18 años, por lo que ni siquiera se había demostrado o se podía presumir la afectación que hubiera podido sufrir la demandante, en calidad de madre del conscripto. (…) el escrito presentado por la parte actora no cumple con los requisitos de la sustentación del recurso de apelación porque: a) Carece de claridad en tanto los argumentos esgrimidos por la accionada no identifican o cuestionan qué parte o premisa (normativa, fáctica, interpretativa, precedente) de la sentencia de primera instancia es la que controvierte. (…) b) No es suficiente, dado que no se presenta un cargo con su respectivo argumento respecto de la sentencia proferida por el a quo. No se endilga reproche alguno a esta decisión. (…)

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90); Código General del Proceso

respectivo argumento respecto de la sentencia proferida por el a quo. No se endilga reproche alguno a esta decisión. (…)

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90); Código General del Proceso

(Art. 328); Ley 1437 de 2011 (Art. 3, 180).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C3

Reparación Directa Bertha Margoth Rio Fajardo 2015-00342

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020)

Referencia 11001-33-36-034-2015-00342-01 Sentencia SC3-20082456 Medio de Control Reparación directa Demandante Bertha Margoth Rio Fajardo Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema Imposibilidad de emitir fallo inhibitorio en el marco del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Limites del juez de segunda instancia. Indebida sustentación del recurso de apelación. Carga de la prueba.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 19 de enero de 2015 se presentó solicitud de conciliación. El 18 de marzo de 2015 se adelantó la audiencia y el mismo día se emitió la correspondiente constancia.

El 7 de abril de 2015 la señora Bertha Margoth del Rio Fajardo presentó demanda de

adelantó la audiencia y el mismo día se emitió la correspondiente constancia.

El 7 de abril de 2015 la señora Bertha Margoth del Rio Fajardo presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable y se l e condenara a indemnizar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la indebida incorporación de su hijo a prestar el servicio militar obligatorio. Expresamente solicitaron como pretensiones lo siguiente:

PRIMERA. Se declare que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es administrativamente responsable por la mala incorporación del señor Yhon Jairo Gómez del Rio, hijo de mi mandante, a las filas del Ejército Nacional, para la prestación del servicio militar obligatorio.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a indemnizar de manera integral los perjuicios padecidos por mi poderdante, de conformidad con lo que se prueba en el proceso.

TERCERA. Condenar en consecuencia, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar, como reparación del daño ocasionado, a favor de los actores, por los perjuicios morales, materiales y de vida de relación, las siguientes sumas de dinero:

1. Perjuicios morales: (…) 100 SMLMV (…)

2. Perjuicios materiales: 2.1. Lucro cesante presente consolidado: (…) $5.531.000 2.2. Lucro cesante futuro: (…) $65.399.0004

Reparación Directa Bertha Margoth Rio Fajardo 2015-00342

3. Daños a la salud: (…) 100 SMLMV (…)

2.2. Lucro cesante futuro: (…) $65.399.0004 Reparación Directa Bertha Margoth Rio Fajardo 2015-00342

3. Daños a la salud: (…) 100 SMLMV (…)

CUARTA. En el evento de que no sea posible demostrar probatoriamente con el acta de la junta médico laboral o peritazgo, el daño antijurídico, resultado de la responsabilidad en que pudo incurrir la entidad demandada, se dé cumplimiento lo preceptuado por los artículos 193 del CPACA y 283 y 284 del CGP y se dicte condena en abstracto.

QUINTA. La condena respectiva será actualizada aplicando los ajustes del IPC, de conformidad con lo previsto en el art. 187 del CPACA (Ley 1437 de 2011).

SEXTA. Se reconozcan los intereses moratorios desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia hasta su pago, conforme a lo contemplado en el artículo 192 del CPACA.

SEPTIMA. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia que se dicte a instancias de esta demanda, en los términos de l art. 192 y siguientes del CPACA.

OCTAVA. Que para los efectos y cumplimiento de esta sentencia se me reconozca personería jurídica y la entidad demandada dé cumplimiento a lo establecido por la ley, suministrando “nombre, documento de identificación, número de tarjeta profesional y datos de dirección y teléfono” del suscrito apoderado, a la Subsecretaría Jurídica del Ejército Nacional o a la autoridad que para el momento de producirse la sentencia haga sus veces.

NOVENA. Disponer igualmente que por secretaría de ese Despacho judicial se expida al suscrito apoderado (…)

para el momento de producirse la sentencia haga sus veces.

NOVENA. Disponer igualmente que por secretaría de ese Despacho judicial se expida al suscrito apoderado (…)

Como fundamento de las pretensiones se indicó que el señor Yhon Jairo Gómez del Rio fue vinculado al Ejército Nacional el 6 de marzo de 2012 para la prestación del servicio militar obligatorio, a pesar de haber informado que había sido víctima del desplazamiento forzado.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 29 de abril de 2016, el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada.

El 5 de agosto de 2016 la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda.

El 2 de marzo de 2017 se realizó la audiencia inicial.

El 27 de junio y 8 de agosto de 2017 se adelantó la audiencia de pruebas.

El 8 y 15 de agosto de 2017 se realizó audiencia de alegaciones y juzgamiento.

3. Sentencia de primera instancia.

El 31 de agosto de 2017, el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá profirió sentencia en la5 Reparación Directa Bertha Margoth Rio Fajardo 2015-00342 que negó las pretensiones de la demanda, así:

RESUELVE

PRIMERO: Declárese no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

SEGUNDO: Niéguense las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Se condena en costas a la parte actora, liquídense por Secretaría.

demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

SEGUNDO: Niéguense las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Se condena en costas a la parte actora, liquídense por Secretaría.

CUARTO: Fíjense como agencias en derecho del apoderado de la parte demandada la suma de $644.350.

QUINTO: Notifíquese a las partes del contenido de esta decisión en los términos del artículo 203 del CPACA.

La juez de primera instancia consideró que no se había acreditado ni siquiera el daño antijurídico en el presente asunto. Señaló que, en el caso bajo estudio, en el plenario obraba una solicitud de inclusión en el registro único de población desplazada del año 2004 por parte del señor Luis Antonio Gómez Martínez y como integrante del núcleo familiar relacionó a su hijo menor de edad, Yhon Jairo Gómez del Río, atendiendo a que el menor nació en el año de 1989 y para ese momento contaba con 15 años. Sin embargo, quedó en evidencia que solicitó la inclusión sin que el menor estuviera bajo su custodia, toda vez que desde los 14 años había escapado de su casa y hasta los 18 estuvo bajo cuidado del bienestar familiar. Por otro lado, no se demostró que efectivamente el joven obtuviese la inclusión en el anotado registro, ni se solicitó prueba alguna tendiente a acreditar su dicho.

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El recurso.

El 14 de septiembre de 2017 el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Respetuosamente sustentando el recurso de apelación interpuesto contra la

1. El recurso.

El 14 de septiembre de 2017 el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Respetuosamente sustentando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida en el proceso de la referencia, procedo de la siguiente manera:

Como quiera que de su lectura, incluido el acervo probatorio, no se observa clara congruencia entre la decisión que se recurre, la facultad especifica del poder y el discurso de la sentencia, dentro de la cual aparecen involucrados dos hechos diametralmente diferentes entre sí, con distintas circunstancias de tiempo, modo y lugar, contraídos a la presunta mala incorporación al Ejército Nacional del conscripto y lesiones personales, respectivamente, que, por supuesto no guardan consonancia con la facultad del poder conferido de manera plena, contraviniéndose por lo mismo, el artículo 305 del CPC, en concurrencia con el artículo 7 del CGO, alusivo al principio de legalidad y el debido proceso, en armonía con el art ículo 230 de la CP, es mi criterio que al estar contrariadas estas normas y para no socavar los derechos fundamentales6 Reparación Directa Bertha Margoth Rio Fajardo 2015-00342 al debido proceso, como al acceso a la administración de justicia, ante la ausencia, por lo demás, de suficiente respaldo probatorio con fuerza de verdad legal que pudieran haber llevado al fallador de primera instancia los elementos de convicción o certeza necesarios, para absolver o condenar, lo indicado, conforme al ordenamiento jurídico, a la doctrina y a la jurisprudencia, era haber proferido una decisión inhibitoria, p or estar en presencia de esa precisa

de convicción o certeza necesarios, para absolver o condenar, lo indicado, conforme al ordenamiento jurídico, a la doctrina y a la jurisprudencia, era haber proferido una decisión inhibitoria, p or estar en presencia de esa precisa posibilidad legal, la que puede interpretarse así: (…) Sentencia C-258/08.

Esta decisión se impondría, a mi juicio, además y de manera principal por cuanto el proceso no cuenta, como igualmente se ha anotado, con los medios idóneos probatorios que bien le hubieran proporcionado al juzgador mejores y mayores elementos de convicción para la decisión adoptada, sin el riesgo de sacrificar el derecho sustancial, frente al meramente formal, (…)

PETICIÓN.

1. Con los anteriores fundamentos y considerando que se está a la luz de los hechos y del derecho, pido con todo respeto se conceda este recurso de apelación y, como consecuencia de ello, se haga el siguiente

pronunciamiento:

Que se revoque la sentencia recurrida, para que, en su lugar, se emita pronunciamiento de fondo inhibitorio, por falta de herramientas jurídicas que permitan determinar en cualquier sentido la responsabilidad administrativa que le pueda caber a la entidad demandada, aparejada con los daños antijurídicos eventualmente causados a la demandante, en su condición de progenitora del conscripto.

El 3 de noviembre de 2017 se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

2. Actuación procesal en segunda instancia.

Recibido el expediente en esta Corporación, mediante auto del 9 de mayo de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

2. Actuación procesal en segunda instancia.

Recibido el expediente en esta Corporación, mediante auto del 9 de mayo de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

El 5 de diciembre de 2018 se incorporó al expediente y se puso en conocimiento de las partes, el dictamen pericial rendido por la junta de calificación de invalidez – regional Meta respecto del señor Yohn Jairo Gómez del Río, en el que califican su disminución de capacidad laboral en un 61.14%.

El 14 de marzo de 2019 se adelantó la audiencia de pruebas en la que se realizó la contradicción del dictamen y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Procurador para rendir concepto.

El 28 de marzo de 2019 la entid ad demandada alegó de conclusión. Resaltó que, en valoración psicológica del 14 de agosto de 2014, el hijo de la demandante expuso su estado de abandono e indigencia que tenía a los 14 años, dormía en los parques, la gente le daba comida y la policía lo co ndujo al ICBF. Aseguró que se sentía solo, sin familia y estuvo en el ICBF hasta el cumplimiento de la mayoría de edad. El mismo conscripto indicó que sus padres se habían separado desde que él tenía 6 años.7 Reparación Directa Bertha Margoth Rio Fajardo 2015-00342

En criterio de la entidad demandada, el testim onio del conscripto permite concluir la falta de afecto y desprendimiento de la señora Bertha con su hijo, desvirtuándose así una supuesta afectación moral por la prestación del servicio militar de su hijo.

En criterio de la entidad demandada, el testim onio del conscripto permite concluir la falta de afecto y desprendimiento de la señora Bertha con su hijo, desvirtuándose así una supuesta afectación moral por la prestación del servicio militar de su hijo.

La parte actora no alegó de conclusión y el Procurador no emitió concepto.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

Problema jurídico.

¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar, emitir fallo inhibitorio, por falta de pruebas que acrediten los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad de la entidad demandada?

Tesis de la Sala.

En criterio de la Sala debe confirmarse la sentencia de primera instancia, pues en el marco del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no procede emitir fallo inhibitorio. Teniendo en cuenta que , en este caso, ni siquiera la parte actora considera que se acreditaron los elementos nece sarios para que se configure la responsabilidad del Estado, lo procedente es confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparac ión directa por el Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Tercera -, y el

de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparac ión directa por el Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Tercera -, y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción.

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, no operó el fenómeno de la caducidad en el presente asunto, en atención a que la demanda de reparación directa se presentó dentro de los dos años siguientes a cuando la demandante tuvo conocimiento de la acción u omisión causante del daño. Así, el hijo de la demandante prestó el servicio militar obligatorio entre el 6 de marzo de 2012 y el 11 de enero de 2014, el trámite de conciliación prejudicial se adelantó entre el 19 de enero y 18 de marzo de 2015 y la demanda se presentó el 7 de abril de 2015.8 Reparación Directa Bertha Margoth Rio Fajardo 2015-00342

3. Argumentación Jurídica.

3.1. El recurso de apelación y los límites a la competencia del juez de segunda instancia.

La apelación es una de las garantías del debido proceso (Art. 29 CP) y una de las herramientas o instrumentos con que cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Además, la apelación es la oportunidad procesal para que la parte presente los desacuerdos con la decisión judicial.

ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Además, la apelación es la oportunidad procesal para que la parte presente los desacuerdos con la decisión judicial.

Ahora bien, debido a la naturaleza dialógica, institucionalizada y formalizada del razonamiento judicial, no se admite cualquier tipo de razonamiento sino que las normas establecen condiciones y reglas para darle validez y eficacia a este tipo de discurso. Los diferentes campos del razonamiento (judicial, negocios, científico, estético, ético) si bien comparte que pueden ser conocidos mediante el discurso racional y a todos se les exige que den o expongan razones para su justificación, no todos tienen los mismos cánones o reglas para su validez y eficacia, ya sea en su forma, modo o resolución, pues cada uno de ellos se diferencia en cuanto el grado, el procedimiento o lo que resuelve o aspira en cada campo1.

En el ámbito del razonamiento judicial y en particular cuando se ejerce la apelación de una decisión judicial, como lo es la sentencia, por lo menos hay dos mo mentos y en cada uno de ellos exigencias distintas para su viabilidad y resolución. La admisibilidad o viabilidad del recurso y la resolución o estudio de fondo de este. Frente a lo primero, los requisitos de la admisibilidad son: capacidad para interponer el recurso, interés concreto y actual, oportunidad y procedencia legal 2. El incumplimiento de cualquiera de los anteriores requisitos hace “inviable” el recurso e impide que el juez competente pueda estudiarlo o resolverlo. En tal caso, deberá rechazarlo.

Superado lo anterior, el segundo paso es la resolución o estudio de fondo para determinar

requisitos hace “inviable” el recurso e impide que el juez competente pueda estudiarlo o resolverlo. En tal caso, deberá rechazarlo.

Superado lo anterior, el segundo paso es la resolución o estudio de fondo para determinar si se acoge o no los argumentos y accede a lo pretendido. Las exigencias son estrictamente respecto de la motivación o sustentación: estructura, solidez y fuerza o peso de los argumentos. La consecuencia de la falta de cumplimiento de estas últimas exigencias es que el desacuerdo frente a la decisión judicial atacada no fue probado, justificado o razonable. Por lo tanto, dicha decisión se mantiene incólume.

La apelación como recurso judicial, tiene condiciones o límites en cuanto a su alcance y garantía del derecho de contradicción. El superior funcional o ad quem debe respetar el ejercicio del derecho por parte del apelante único (Art. 328 CGP), puesto que su competencia se restringe, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la no reformatio in pejus (Art. 31 CP) que le impide hacer más gravosa la situación de éste3.

1 Cfr Toulmin, Stephen; Rieke, Richard y Janik, Alan. Una introducción al razonamiento. Palestra, Lima, 2018, pp. 346 y ss. 2 Consejo de Estado Sala. Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicación número: 52001 -23-31-000-1997-09050-01(18115). CP. Mauricio Fajardo Gómez 3 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006,

CP. Mauricio Fajardo Gómez 3 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.9 Reparación Directa Bertha Margoth Rio Fajardo 2015-00342 Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y s alvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”4 5.

Lo anterior tiene implicaciones importantes cuando se trata de apelante único que pretende se revoque la sentencia de primera instancia porque se vulnera el principio de la congruencia ya que se termina condenando con base en una causa petendi distinta a la que se adujo en la demanda y que sirvió de fundamento a las pretensiones. Frente a esta situación, lo primero que debemos señalar es que el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termina afectando el derecho al debido proceso y defensa, y, segundo, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el ad quem

primero que debemos señalar es que el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termina afectando el derecho al debido proceso y defensa, y, segundo, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el ad quem puede acudir a este principio pa ra avalar la decisión de primera instancia sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que si encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en unos hechos o causas y se terminó condenando co n base en otro, tendrá que pronunciarse de fondo abordando los argumentos que se proponen y darle los efectos que correspondan al debate jurídico planteado por el apelante, como sería revocar la sentencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia.

No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus6 –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general: a) Cuando la parte apelante (demandantes o demandados), luego, se trata del mismo interés dentro del proceso, “por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas”; b) Apelante único de fallos inhibitorios, el juez debe proferir una decisión de mérito, “aun cuando fuere desfavorable al apelante”7.

3.2. La sustentación a través de argumentos del recurso de apelación.

El derecho desde el enfoque de la argumentación puede contribuir a “una mejor teoría y a

apelante”7.

3.2. La sustentación a través de argumentos del recurso de apelación.

El derecho