TA CUN - 11001333603420160024401-(28-08-2019)

MEDIO DE CONTROL – Reparación directa / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Por privación injusta de la libertad / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – No probada (…) para esta Corporación, de acuerdo con las pruebas allegadas a este proceso quedó completamente establecido el daño que se le provocó a los demandantes al habérsele privado de la libertad de manera injusta, sin que se evidencie dentro del plenario que se tenían los elementos probatorios y evidencia física que permitiera inferir que el imputado podía ser el autor o partícipe de las conductas delictivas endilgadas, como requisitos para imponer la medida tal y como lo dispone el artículo 308 de la Ley 906 de 2004. (…) concluye esta colegiatura que la responsabilidad por la privación injusta de la libertad del señor (..:), es imputable tanto a la Nación – Fiscalía General de la Nación por ser quien solicitó la imposición de la medida de aseguramiento en contra del demandante sin tomar en consideración las pruebas que se tenían hasta ese entonces y, a la Nación – Rama Judicial por proferir la medida de aseguramiento. Además, se tiene que las demandadas no probaron ninguna de las causales eximentes de responsabilidad, por lo cual el nexo de causalidad entre el hecho de la detención y el daño provocado a los demandantes, al romper el equilibrio frente a las cargas públicas que como ciudadano tenía que soportar, por tener ésta privación el carácter de injusta, de acuerdo con el material probatorio que obra al plenario, se tiene que la responsabilidad es imputable a las aquí demandadas. (…) Entonces, teniendo en cuenta las pautas definidas por la jurisprudencia para determinar la configuración del eximente de responsabilidad de

probatorio que obra al plenario, se tiene que la responsabilidad es imputable a las aquí demandadas. (…) Entonces, teniendo en cuenta las pautas definidas por la jurisprudencia para determinar la configuración del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, para la Sala, conforme a las pruebas obrantes en el plenario, no se desprende conducta alguna reprochable al demandante de la cual se pueda predicar que se puso en la condición de ser investigado penalmente, y por ende que existió una culpa exclusiva de la víctima. (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 2 de mayo 2007. Radicación No. 1997-3423 (15463); Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90); Ley 270 de 1996

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN BBogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

Demandante: Pablo Enrique Díaz Méndez y otros.

Demandados: Nación – Rama Judicial y otros

Referencia: Exp. No. 110013336034201600244 01

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

(Apelación Sentencia) -Oralidad-Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

Demandante: Pablo Enrique Díaz Méndez y otros.

Demandados: Nación – Rama Judicial y otros

Referencia: Exp. No. 110013336034201600244 01

Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 19 de diciembre de 2018, por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El 14 de diciembre de 2016, los demandantes, por intermedio de apoderado judicial formularon demanda ordinaria contencioso administrativa, en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por los daños y perjuicios generados con ocasión de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Pablo Enrique Díaz desde el 19 de noviembre de 2011 hasta septiembre de 2014. (fl. 5 a 8 c.1) Como fundamento de sus pretensiones planteó los siguientes:

HECHOS

1. El 19 de noviembre de 2011, ante el juzgado 59 penal municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías, se legalizó la captura de Pablo Enrique Díaz

Méndez.

2. El 14 de marzo de 2011, la Fiscalía presentó escrito de acusación y el 14 de abril de 2011 le formuló acusación y se abrió el juicio. Eran 3 los acusados de los cuales

Méndez.

2. El 14 de marzo de 2011, la Fiscalía presentó escrito de acusación y el 14 de abril de 2011 le formuló acusación y se abrió el juicio. Eran 3 los acusados de los cuales dos aceptaron cargos y el juicio siguió con el señor Díaz Méndez.

3. El 22 de septiembre de 2014, el juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá absolvió a Pablo Enrique, revocó la medida de aseguramiento y ordenó su libertad inmediata.

II. PRETENSIONES “1ª Declarar que las demandadas, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial – Dirección ejecutiva de Administración Judicialson solidariamente responsables de los daños causados a los demandantes con la injusta privación de la libertad de que tratan los hechos arriba mencionados. 2ª Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a las demandadas a pagar, solidariamente, a Pablo Enrique Díaz, las sumas que este habría podido devengar, por salarios y prestaciones sociales, mientras estuvo privado de su libertad, de acuerdo con el sueldo que se demuestre devengaba cuando fue puesto preso. Pido que estas sumas se actualicen según el índice de precios al consumidor, a la fecha del fallo definitivo. 3ª Condenar igualmente a las demandadas al pago del valor de cien salarios mínimos legales, distribuidos por parte iguales entre dos demandantes, por el daño

sufrido en la familia: la separación del seno del hogar.Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

Demandante: Pablo Enrique Díaz Méndez y otros.

Demandados: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Exp. No. 110013336034201600244 01 4ª Condenar del mismo modo a las demandadas al pago a casa uno de los querellantes, de la suma equivalente al valor de cien salarios mínimos legales mensuales por el daño moral sufrido. 5ª Condenar a las demandadas al pago de las costas del procesos.”

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1. La demanda fue radicada el 14 de diciembre de 2016 (fl. 9 c.1) ante la oficina de apoyo de los juzgado administrativos, correspondiéndole por reparto al Juzgado 34 quien, mediante auto del 10 de febrero de 2017 (fl. 11 c.1) inadmitió la demanda de la referencia, la cual fue posteriormente admitida mediante auto del 10 de julio de 2017. (fl. 16 a 17 c.1)

2. El día 21 de junio de 2011, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (fl. 102 a 108 c.1).

3. El 9 de agosto de 2018, se celebró la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 CPACA y en ella se corrió traslado para alegar de conclusión. (fl. 123 a 126 c.1)

4. El 19 de diciembre de 2018, el Juzgado 34 profirió sentencia negando las

pretensiones de la demanda. (fl. 150 a 157 c. principal)

5. Mediante memorial del 24 de enero de 2019, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación. (fl. 163 a 164 c. principal)

4. El asunto correspondió por reparto al Magistrado Sustanciador quien mediante auto del 20 de mayo de 2019 admitió el recurso de apelación (fl. 171 a 172 c. principal) y el 4 de junio de 2019 se corrió traslado para alegar de conclusión. (fl. 180 a 181 c. principal)

IV. PRUEBAS - Registro civil de nacimiento del demandante. (fl. 1 c.2) - Copia de la sentencia del 22 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado 29 penal del circuito con funciones de conocimiento. (fl. 4 a16 c.2) - Copias del proceso penal con numero de radicado No. 11001-6000-0132011-16227-00 (c. 3 a 6)

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera, mediante providencia del 19 de diciembre de 2018 resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declárense no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

SEGUNDO: Niéguense las pretensiones de la demanda.

(…)Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

Demandante: Pablo Enrique Díaz Méndez y otros.

Demandados: Nación – Rama Judicial y otros

Referencia: Exp. No. 110013336034201600244 01

Adujo el juez de primera instancia que si bien el daño antijurídico estaba demostrado, en el presente caso se encontraba probado el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, toda vez que el demandante estaba en el vehículo en donde se encontró la cocaína y solo fue hasta que el contratista de éste, el señor Daniel Contreras aceptó los cargos, por lo que la privación de la libertad se dio por el actuar de Daniel Contreras.

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora inconforme con la decisión recurrió la providencia señalando que el juez de primera instancia penetraba en el campo penal concluyendo que la sentencia absolutoria tenía que haber sido por el hecho de un tercero.

Adujo que no le parecía lógico que se concluyera que la privación había sido producto del actuar del patrono del demandante, señor Daniel Contreras, por cuanto el problema se circunscribe a establecer si la privación de la libertad fue injusta o no, por lo que concluye que como fue injusta se debía condenar a las demandadas, aduciendo además que los terceros no están facultados para privar de la libertad. (fl. 163 a 164 c. principal)

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN -. La Rama Judicial solicitó se confirmara la decisión de primera instancia por cuanto se encuentra probado el hecho de un tercero, pues fue la conducta de los

de la libertad. (fl. 163 a 164 c. principal)

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN -. La Rama Judicial solicitó se confirmara la decisión de primera instancia por cuanto se encuentra probado el hecho de un tercero, pues fue la conducta de los otros dos procesados, que aceptaron cargos, la que puso en movimiento la jurisdicción penal del estado.

Adujo además que la privación no constituía un daño antijurídico en la medida que las decisiones estuvieron ajustadas al marco jurídico aplicable, con sustento en el material probatorio obrante en la actuación penal. (fl. 186 a 194 c. principal) La Fiscalía General de la Nación adujo que se debía confirmar la decisión por cuanto de los hechos relatados y agotados en el proceso penal, se evidenciaba un comportamiento negligente y descuidado en la ejecución de un contrato así como la inobservancia de los deberes secundarios de conducta. (fl. 195 a 198 c. principal) La Parte actora guardó silencio en esta etapa procesal. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

VIII. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1 PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN Encuentra la Sala, que es procedente el medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que se persigue la indemnización de los perjuicios del orden material e inmaterial causados a los demandantes como consecuencia de la presunta privación injusta de la libertad de la que fue objeto el

perjuicios del orden material e inmaterial causados a los demandantes como consecuencia de la presunta privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Pablo Enrique Díaz Méndez.Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

Demandante: Pablo Enrique Díaz Méndez y otros.

Demandados: Nación – Rama Judicial y otros

Referencia: Exp. No. 110013336034201600244 01 1.2 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El literal I) del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla que el medio de control de reparación directa “ deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que compruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la hecha de su ocurrencia (…)” En cuanto a la contabilización del término de Caducidad para los casos de privación injusta de la libertad, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha expuesto: “Al respecto es menester tener en cuenta que el tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo la acción de reparación directa “caducada al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del dia siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra cosa”

dia siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra cosa” Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial absolutoria, como lo ha precisado esta corporación” De lo anterior, observa la sala que de conformidad con acta de lectura de fallo del 22 de septiembre de 2014 (fl. 9 a 10 c.2) la sentencia absolutoria al no haber sido apelada quedó ejecutoriada en estrados. Así, la parte actora contaba, en principio, hasta el 22 de septiembre de 2016, para incoar el presente medio de control, no obstante, radicó solicitud de conciliación prejudicial el 2 de septiembre de 2016, es decir, suspendiendo el término faltando 21 días para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad, declarándose fallida el 2 de diciembre de 2016 (fl. 12 c. 2), por lo que a partir del día siguiente a esta fecha se reanudarían los términos de caducidad. Entonces, añadiendo el término que faltaba para que operara la caducidad, se concluye que la parte actora tenía hasta el 23 de diciembre de 2016 para presentar la demanda, radicándola el 14 de diciembre de 2016 ante la oficina de apoyo de los juzgados administrativos, es decir, dentro del término legalmente establecido. 1.3 Competencia del superior en la apelación de sentencias

presentar la demanda, radicándola el 14 de diciembre de 2016 ante la oficina de apoyo de los juzgados administrativos, es decir, dentro del término legalmente establecido. 1.3 Competencia del superior en la apelación de sentencias De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos.Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

Demandante: Pablo Enrique Díaz Méndez y otros.

Demandados: Nación – Rama Judicial y otros

Referencia: Exp. No. 110013336034201600244 01

“Articulo 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANICA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Así mismo, se tiene que la competencia en relación con los daños antijurídicos que le fueran imputables al Estado, causados por la acción u omisión de sus agentes judiciales, antes de la entrada en vigencia de la ley 1437 de 2011 la determinaba el artículo 73 de la ley 270 de 1996, que indicaba: ARTICULO 73. COMPETENCIA. De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y

ARTICULO 73. COMPETENCIA. De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos. Así pues, mediante auto del 9 de septiembre del 2008 la sala plena del Consejo de Estado indicó que de conformidad con el artículo 73 de la mencionada ley, la competencia para conocer de las reparaciones directas derivadas de los distintos títulos de imputación jurídica relacionados con el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, error jurisdiccional y privación injusta de la libertad , serían de conocimiento de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, sin importar la cuantía, es decir, un criterio netamente funcional. Ahora bien, la sala resalta que el artículo 73 de la ley Estatutaria de Administración de Justicia, fue derogado por el artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conllevando tal situación que el indicado auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena del Consejo de Estado, perdiera aplicabilidad con el entrada en vigencia de la ley 1437 de 2011. Siendo así, el nuevo estatuto administrativo procesal en el numeral 6 del artículo 155, determinó que la competencia de los medios de control provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales ya no se tendría en cuenta el criterio funcional –como ocurría en aplicación de la ley 270 de 1996-, sino que la competencia la determinaría la

que la competencia de los medios de control provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales ya no se tendría en cuenta el criterio funcional –como ocurría en aplicación de la ley 270 de 1996-, sino que la competencia la determinaría la cuantía, esto es, –en el caso de los juzgadosque los procesos de reparación directa, inclusive de aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía no exceda los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En conclusión, no cabe duda que esta corporación es competente en segunda instancia para resolver los aspectos controvertidos por la entidad demandada en la apelación dirigida contra la sentencia del veintidós (22) de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo del Bogotá. De otro lado, como la sentencia de primera instancia solo fue apelada por la parte actora, se dará aplicación al artículo 328 del Código General del Proceso sinMagistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

Demandante: Pablo Enrique Díaz Méndez y otros.

Demandados: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Exp. No. 110013336034201600244 01 perjuicio del examen oficioso sobre los hechos constitutivos de las excepciones, según lo dispone el artículo 187 del CPACA1. 1.4. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa ha sido definida por la jurisprudencia, como la titularidad de los derechos de acción y de contradicción.

A su turno ha sido clasificada en legitimación de hecho y material , la primera de ellas referida al interés conveniente y proporcionado del que se da muestra al inicio del proceso, la segunda objeto de prueba y que le otorgará al actor la posibilidad de

A su turno ha sido clasificada en legitimación de hecho y material , la primera de ellas referida al interés conveniente y proporcionado del que se da muestra al inicio del proceso, la segunda objeto de prueba y que le otorgará al actor la posibilidad de salir avante en las pretensiones solicitadas, previo análisis de otras condiciones. Sobre este punto ha expuesto el H. Consejo de Estado: “(…) Varios y reiterados han sido los pronunciamientos de la Sección Tercera tendientes a diferenciar los dos aspectos medulares de la figura de la legitimación en la causa. Así ha dicho que en la reparación directa, la legitimación en la causa está dada por la condición de damnificado del demandante, hablándose de legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del C. C. A., al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio, en contraste con el presupuesto de sentencia favorable de las pretensiones que constituye la legitimación material, la cual se desprende de la prueba efectiva de la condición de damnificado, que le permitirá a quien demandó obtener, con la satisfacción de otros supuestos, la favorabilidad de las pretensiones. Puede ocurrir entonces que la afirmación de hecho en la demanda y a términos del artículo 86 del C. C. A, de que la parte demandante se crea “interesada” (legitimación de hecho en la causa) no resulte cierta en el proceso, y por lo tanto no demuestre su legitimación material en la causa (…)”2

se crea “interesada” (legitimación de hecho en la causa) no resulte cierta en el proceso, y por lo tanto no demuestre su legitimación material en la causa (…)”2 1.3.1 Legitimación en la causa por activa El señor PABLO ENRIQUE DIAZ MENDEZ , se encuentra legitimado en la causa por activa como víctima directa de la presunta privación injusta de la libertad, lo anterior de conformidad con el proceso penal que se adelantó en su contra. Por su parte, JOSE ANTONIO DIAZ, se encuentra legitimado en la causa por activa en calidad de padre de la víctima directa de conformidad con el registro civil de nacimiento del señor Pablo Enrique. (fl. 1 c.2) 1.3.2 Legitimación en la causa por Pasiva 1 Artículo 187. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. (…). 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Consejera Ponente: María

Elena Giraldo Gómez - Bogotá, D.C. 10 De Agosto De 2005 - Radicación Número: 44001-23-31-000-199403444-01(13444)Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

Demandante: Pablo Enrique Díaz Méndez y otros.

Demandados: Nación – Rama Judicial y otros

Referencia: Exp. No. 110013336034201600244 01

La NACIÓN – RAMA JUDICIAL, se encuentra legitimada en la causa por pasiva, ya que a través del Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con funciones de conocimiento se profirió el fallo mediante el cual se absolvió a la víctima. La NACION - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, se acredita su comparecencia al proceso teniendo en cuenta que conoció la investigación penal adelantada en contra del demandante y además porque fue quien solicitó la medida de aseguramiento en contra de la demandante.

VIII. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual, por lo que los elementos indispensables para la declaración de la responsabilidad patrimonial del Estado se circunscriben a la prueba del daño antijurídico y a la imputabilidad del mismo Estado.

En torno a este tema y a efectos de establecer un marco conceptual dentro del cual se analicen los argumentos del recurso de apelación, en relación con la responsabilidad que se pretende atribuir a la Nación – Rama Judicial y Fiscalía

se analicen los argumentos del recurso de apelación, en relación con la responsabilidad que se pretende atribuir a la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación como consecuencia de los presuntos perjuicios generados con ocasión de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Pablo Enrique Díaz Méndez. Debe decirse que, si bien la jurisdicción administrativa en algunos casos sigue aplicando los regímenes de responsabilidad subjetivos que de antaño fueron creados jurisprudencialmente para derivar responsabilidad patrimonial, el ponente se aparta de emplear ese sistema en tanto que, a partir de la expedición de la constitución política de 1991, la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano encuentra su fundamento en el artículo 90, que comprende la de naturaleza contractual y extracontractual generada por la causación de un daño antijurídico al particular, imputable al Estado, sin importar si fue materializado por acción u omisión de sus agentes. Por ello, el núcleo esencial de responsabilidad se enmarca en el daño antijurídico, con lo cual, aún las conductas revestidas de legalidad, pueden generar un daño y así mismo comprometer su responsabilidad, por manera que el examen de la apelación será analizado con base en tales elementos. La Jurisprudencia Constitucional ha expuesto: “Lo esencial del cambio introducido por el artículo 90 de la Constitución radica entonces en que ahora el fundamento de la responsabilidad no es la calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa. No se trata de saber si hubo o no falla en el servicio, es decir,

entonces en que ahora el fundamento de la responsabilidad no es la calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa. No se trata de saber si hubo o no falla en el servicio, es decir, una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar. El daño antijurídico no es, entonces, aquel que proviene exclusivamente de una actividad ilícita del Estado, y así ha sido entendido reiteradamente por el Consejo de Estado que ha definido el concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la anti juridicidad de la causa delMagistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

Demandante: Pablo Enrique Díaz Méndez y otros.

Demandados: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Exp. No. 110013336034201600244 01 daño al daño mismo”, de donde concluye esa corporación que “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva.

Este nuevo fundamento de la responsabilidad estatal, radicado ahora en la noción de daño antijurídico, ha sido considerado como acorde con los valores y principios que fundamentan la noción de Estado Social de Derecho,

Este nuevo fundamento de la responsabilidad estatal, radicado ahora en la noción de daño antijurídico, ha sido considerado como acorde con los valores y principios que fundamentan la noción de Estado Social de Derecho, especialmente con la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la Administración, a la que este modelo de Estado propende; también con la efectividad del principio de solidaridad y de igualdad de todos ante las cargas públicas. Obviamente, el nuevo fundamento de la responsabilidad estatal conlleva a su vez que no todo daño deba ser respetado, sino sólo aquel que reviste la connotación de antijurídico, es decir, no se repara el daño justificado, esto es aquel que quien lo padece tenga la obligación de soportar. Además, como en todos los casos de responsabilidad, debe tratarse de un daño que tenga un vínculo causal con la actividad de un ente público. Esta actividad, ha dicho la Corte, no es solamente la que se da en el ámbito extracontractual de la actividad estatal, sino que también puede provenir de las relaciones contractuales de la Administración.”3 Por su parte el Consejo de Estado ha dicho: “...Ha sido criterio reiterado de la Corporación, que el daño, para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.”4

Adicionalmente ha expresado:

reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.”4

Adicionalmente ha expresado: “(...) para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia, la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. (...) Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético (...)5

Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que, con independencia del régimen de responsabilidad estatal que se utilice, la conducta de la víctima es un aspecto que 3 Sentencia C-043 de 2004. Corte Constitucional .M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera. Consejero Ponente Jesús

María Carrillo Ballesteros. Se