TA CUN - 11001333603420180028201-(10-09-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

ORALIDAD

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020)

MAGISTRADO PONENTE: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Expediente: 1100133360342018-00282-01

Demandante: Seguridad Nueva Era Ltda.

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

E.S.E.

Asunto: Apelación auto - Confirma Medio de control: Controversias contractuales

APELACIÓN AUTO

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido en audiencia inicial el 13 de febrero de 2020, a través del cual se declaró no probada la excepción de falta de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa por cláusula compromisoria, proferido por el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá (fls. 85-88, cp).

COMPETENCIA

Esta decisión será proferida por el Despacho, en virtud a que la decisión que se va a adoptar no pone fin al proceso según lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 125 ibidem. Y, en aplicación de la providencia del 2 de mayo de 2017, radicado No. 58423, M.P. Martha Nubia Velásquez Rico quien interpretó que cuando la naturaleza del acto no pone fin al proceso la decisión debe ser proferida por el magistrado ponente.

ANTECEDENTES

El 28 de agosto de 2018, mediante apoderado judicial, Seguridad Nueva Era

naturaleza del acto no pone fin al proceso la decisión debe ser proferida por el magistrado ponente.

ANTECEDENTES

El 28 de agosto de 2018, mediante apoderado judicial, Seguridad Nueva Era Ltda., presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., con el fin de que se rec onozcan las siguientes pretensiones (fls. 111, cp):

PRIMERO: Que se declare su incumplimiento y se liquide el contrato No.

OS-068 de 2015, firmado el 21 de agosto de 2015 por las partes para prestar servicios de vigilancia y seguridad privada en sus inst alaciones, personas y bienes, al cual usted representa.

SEGUNDO: Que como consecuencia del incumplimiento y su liquidación del contrato No. OS-068 de 2015, se pague la suma de seis millones seiscientos cincuenta y siete mil cuatrocientos dieciséis pesos ($6.657.416) por concepto de servicios de vigilancia y seguridad privada prestada a sus instalaciones, personas y bienes, al cual usted representa.Expediente: 11001333603120180028201

Demandante: Seguridad Nueva Era Ltda.

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Apelación auto

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TERCERO: que como consecuencia del incumplimiento del pago y su liquidación del contrato No. OS -068 de 2015 se indemnice los perjuicios causados.

CUARTO: Que la demanda que ponga fin a este proceso se le dé cumplimientos dentro del término previsto en el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

causados.

CUARTO: Que la demanda que ponga fin a este proceso se le dé cumplimientos dentro del término previsto en el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

QUINTO: Condenar a la demandada al pago de los perjuicios y costas en el presente proceso, conforme lo dispuesto en el Art. 188 de la ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A) artículo 366 del C.G.P. artículo 16 de la ley 446 de 1998.

Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora refirió que el 21 de agosto de 2015 las partes firmaron el Contrato No. OS-0638 de 2015, con el objeto de prestar servicios de vigilancia y seguridad privada en el Hospital Nazareth Nivel 1 ESE, por un valor de $40.000.000 y que se cumplió a cabalidad, pero que a la fecha le adeudan la suma de $6.657.416 sin intención de pagar.

DECISIÓN IMPUGNADA

En audiencia del 13 de febrero de 2020, el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá declaró no probada la excepción previa de falta de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por cláusula compromisoria bajo los siguientes argumentos (fls. 85-88, cp):

Resulta totalmente claro en cuanto a la voluntad que plasmaron las partes encaminada a definir que las diferencias suscitadas en torno al contrato deberían ser resueltas a través de los mecanismos alternativos se solución de conflictos.

En retirados pronunciamientos de la sección tercera del Consejo de Estado, se ha manifestado que la cláusula compromisoria, definida como el pacto

deberían ser resueltas a través de los mecanismos alternativos se solución de conflictos.

En retirados pronunciamientos de la sección tercera del Consejo de Estado, se ha manifestado que la cláusula compromisoria, definida como el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, particularmente a una solución del conflicto que es el Tribunal de Arbitramento, la posibilidad de solucionar el conflicto por otros medios alternativos no es propiamente una cláusula compromisoria, sino como se pactó como de solución de controversias.

Analizada la excepción, en estricto sentido lo pactado en el contrato no es una cláusula compromisoria, sino un procedimiento a seguir en el evento en que se presenten desacuerdos entre las partes y en ese orden se debe acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, posibilidad que se evacuó al momento de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación ante la Procuraduría General de la Nación el cual resultó fallido el 11 de julio de 2018 por la falta de asistencia del a poderado de la parte demandada; incluso en la resolución que liquidó el contrato se hace un recuento del trámite efectuado tendiente a obtener la liquidación del mismo tratando de efectuar el acercamiento entre las partes lo cual culminó con una liquidación unilateral mediante resolución 1167 del 6 de septiembre de 2018. Por este motivo el despacho entiende que se efectuó el procedimiento pactado por las pa rtes en el contrato tendiente a solucionar las controversias, quedando como vía la judicial que se está tramitando en este

septiembre de 2018. Por este motivo el despacho entiende que se efectuó el procedimiento pactado por las pa rtes en el contrato tendiente a solucionar las controversias, quedando como vía la judicial que se está tramitando en este momento y por lo tanto no se declara probada la excepción propuesta.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓNExpediente: 11001333603120180028201

Demandante: Seguridad Nueva Era Ltda.

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

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3 El apoderado de la parte demandada, solicita que se revoque la decisión adoptada, por considerar:

No comparto el criterio de su despacho respecto de que se agotó el trámite respectivo respecto de la cláusula compromisoria establecida en el contrato como quiera que este contrato es ley para las partes y en ningún momento se acreditó dentro del proceso que se haya recurrido a los mecanismos alternativos de solución de conflictos en la forma en que está establecido de manera puntual dentro de la orden de prestación de servicios que nos ocupa que es la 068 de 2015 en la cláusula undécima, por lo tanto considero que no resulta acertada la decisión de su despacho e interpongo recurso de apelación (…) porque considero que no se acreditó de forma suficiente y si bien se agotaron requisitos de procedibilidad para concurrir ante la JCA, la concurrencia ante la procuraduría nos suple en ningún momento estos medios alternativos de solución de conflictos que estaban previstos dentro del mismo contrato.

CONSIDERACIONES

En la cláusula undécima de la orden de prestación de servicios y orden de

medios alternativos de solución de conflictos que estaban previstos dentro del mismo contrato.

CONSIDERACIONES

En la cláusula undécima de la orden de prestación de servicios y orden de suministro No. OS-068/2015, se pactó lo siguiente (fls. 2-3, c. de pruebas):

(…) UN DÉCIMO. SOLUCIÓN DE CONTROVERIAS: Ante cualquier desacuerdo presentado entre las par tes, las mismas acudirán inicialmente ante los Mecanismos Alter nativos de Solución de conflictos. Previo agotamiento del intento de arreglo directo entre las partes y en caso de no llegar a un acuerdo se programará una s egunda reunión en la cual podrán estar acompañados de sus asesores jurídicos, en caso de no lleg ar a un acuerdo deberán acudir a los MACS y en caso de no llegar a un acuerdo quedarán en libertad de acudir a la vía judicial.

Se recuerda que, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos, la cláusula arbitral -así como el compromiso -, producen falta de jurisdicción de la justicia ordinaria para decidir un conflicto, pues el efecto natural de dicho pacto es excluir a las partes de la justicia que la ley asignó anticipadamente para resolver las diferencias que surjan entre los contratantes. No obstante, una increíble cualidad del derecho, donde la autonomía de la voluntad juega un papel decisivo, y que se expresa en una materia signada y caracterizada por las normas de orden público, tiene que ver con la posibilidad de las partes de un contrato de renunciar a la justicia común, para entregarse a una justicia especial. Cuando est o ocurre el juez

materia signada y caracterizada por las normas de orden público, tiene que ver con la posibilidad de las partes de un contrato de renunciar a la justicia común, para entregarse a una justicia especial. Cuando est o ocurre el juez competente pasa a ser el arbitral y deja de serlo, en condiciones normales, la jurisdicción de lo contencioso administrativo1.

Ahora bien, mediante providencia de unificación , el Consejo de Estado 2, indicó que el pacto arbitral:

(…) consiste en un acuerdo de voluntades por el cual las partes, con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias, susceptibles de transacción, a la decisión de árbitros, quienes se encuentran transitoriamente investidos de la función de administrar justicia (artículo 116 de la C.P.), para proferir una decisión que se denomina laudo arbitral y

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Enrique Gil Botero, 30 de enero de 2013, Exp. 23519. 2 Consejo de Estado, Sección Te rcera, Subsección A, C.P. Ca rlos Alberto Zambrano Barrera, 18 de abril de 2013, Exp. 17859.Expediente: 11001333603120180028201

Demandante: Seguridad Nueva Era Ltda.

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Apelación auto

4 que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial (artículo 111 de la Ley 446 de 1998).

El pacto arbitral comprende la cláusula compromisoria y el compromiso (artículo 115 ibídem). La primera, se define com o “el pacto contenido en

judicial (artículo 111 de la Ley 446 de 1998).

El pacto arbitral comprende la cláusula compromisoria y el compromiso (artículo 115 ibídem). La primera, se define com o “el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral ” (artículo 116) y, el segundo, co mo “un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral” (artículo 117). La cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato o en un documento anexo a él, el cual, como es lógico, debe haberse celebrado o suscrito previamente a cualquier conflicto que surja entre las partes, quienes deben haber manifestado expresamente su voluntad de someter sus diferencias a la decisión de árbitros; en ca mbio, el compromiso arbitral no forma parte del contrato inicialmente pactado entre las partes, sino que obedece a un acto jurídico posterior al surgimiento de la controversia.

(…)

El Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de la naturaleza del pacto arbitral, para concluir que éste debe ser expreso, toda vez que no se presume y que su finalidad, de trascendental importancia, es habilitar la competencia de los árbitros (…) el pacto arbitral no se presume, al punto que se requier e que las partes hayan expresado, libre y voluntariamente, el propósito de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, sustrayéndose de

arbitral no se presume, al punto que se requier e que las partes hayan expresado, libre y voluntariamente, el propósito de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, sustrayéndose de esta manera, con autorización de la Constitución y de la ley, de la competencia y jurisdicción que le corresponde al juez institucional del Estado. Como puede verse, son varios los efectos jurídicos que se desprenden de la celebración de un pacto arbitral; así, por ejemplo, son las partes las que, como fruto de su autonomía privada, habilitan y dotan de jurisdicción y de competencia a uno o varios árbitros para dirimir las controversias suscitadas y, de este modo, son ellas las que deciden declinar la jurisdicción propia de las controversias contractuales estatales, para radicarla en la jurisdicción arbitral. Puede concluirse, igualmente, que el único requisito de forma previsto en la ley respecto del pacto arbitral y específicamente de la cláusula compromisoria es que conste en un documento.

(…)

Un pacto arbitral se reputará legalmente perfecto y tendrá la virtualidad de habilitar a uno o varios árbitros, para definir con autoridad de cosa juzgada una disputa específica, cuando: i ) las partes expresen su intención de acudir al arbitraje para solucionar una determinada controversia y ii) dicho acuerdo esté plasmado en un documento. Adicional mente, es indispensable recordar que, según el artículo 39 (primer inciso) de la Ley 80 de 1993, “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito”, y que, conforme al artículo 41 ibídem (primer

indispensable recordar que, según el artículo 39 (primer inciso) de la Ley 80 de 1993, “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito”, y que, conforme al artículo 41 ibídem (primer inciso), “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y éste se eleve a escrito”, de donde resulta obvio que el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) se solemniza y nace a la vida jurídica cuando conste por escrito, formalidad ésta que impid e, como es lógico, que las partes puedan válidamente modificarlo o dejarlo sin efecto de manera tácita , so pena de contrariar el ordenamiento jurídico. Bajo esta óptica y dado que el contrato estatal se perfecciona mediante escrito, es evidente que cualqui er modificación que se le haga debe constar, igualmente, por escrito, exigenciaExpediente: 11001333603120180028201

Demandante: Seguridad Nueva Era Ltda.

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Apelación auto

5 que, como es obvio, la deben observar, también, quienes pretendan modificar o dejar sin efecto un pacto arbitral, teniendo en cuenta que “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”. (Negrilla fuera de texto).

Con fundamento en lo establecido en precedencia, este Despacho concluye que dicha sentencia de unificación s eñaló que la justicia arbitral es la competente para conocer de las controversias contractuales en los casos en que las partes de común acuerdo, así lo hayan pactado, sin embargo, en el caso concreto no se evidencia cláusula compromiso ria (pacto arbitral)

competente para conocer de las controversias contractuales en los casos en que las partes de común acuerdo, así lo hayan pactado, sin embargo, en el caso concreto no se evidencia cláusula compromiso ria (pacto arbitral) expresa, toda vez que de la lectura de la cláusula undécima -fundamento de la excepción -, se entiende que allí se plasmó la forma en que las partes solucionarían las controversias que se presente n sin que allí pueda advertirse que ellas iban a ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la decisión adoptada en audiencia inicial del 13 de febrero del 2020 por el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá a través de la cual se declaró no probada la excepción de falta de competencia de jurisdicción de la jurisdicción contenciosa administrativa.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 13 de febrero de 2020 proferido en audiencia inicial por el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión: a) A las partes, a los correos elect rónicos: pegaso10033@hotmail.com,

gerenteadministrativa@seguridadnuevaera.com, acerjunalarcon@hotmail.com, notificacionesjudiciales@subredsur.gov.co; b) Al representante del Ministerio Público, a los siguientes correos electrónicos: monicaivon@hotmail.es y miescalante@procuraduria.gov.co. Lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario.

Al representante del Ministerio Público, a los siguientes correos electrónicos: monicaivon@hotmail.es y miescalante@procuraduria.gov.co. Lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario.

TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al juzgado de origen.

CUARTO: Contra la presente providencia no procede ningún recurso de conformidad con el numeral 4 del artículo 244 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

Magistrado LMRQ