TA CUN - 11001333603420190029901-(09-05-2024)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Magistrado Ponente : BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Ref. Expediente : 11001-3336-034-2019-00299-01

Demandante : ALDAIR ANTONIO LÓPEZ PASTRANA Y OTROS

Demandado : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL

Sentencia Segunda Instancia -Salvamento de voto parcialCon el debido respeto por la Sala mayoritaria, procedo a explicar las razones que motivan mi disentimiento parcial respecto de la sentencia adoptada el 9 de mayo del año en curso dentro del proceso de la referencia, en punto de: (i) la disminución de la indemnización del daño moral reconocido al afectado directo de 20 smlmv a 10 smlmv, (ii) la revocatoria de la reparación del perjuicio moral a los demandantes Fanny Judith Pastrana Lobo, María Camila López Pastrana, Yoelis del Carmen López Pastrana, Elica Sofia Castro Pastrana, Rafael Andrés Pastrana Lobo, Luis Fernando López Pastrana, Tarcila Inés López Serpa y F rancisco Javier López Carmona, quienes concurrieron en calidad de madre y hermanos de la víctima directa del daño , respectivamente; y (iii) la revocatoria de la indemnización de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante reconocidos a la víctima directa.

Del perjuicio moral

• De la disminución de la indemnización del daño moral reconocida a favor de la víctima directa del daño

modalidad de lucro cesante reconocidos a la víctima directa.

Del perjuicio moral

• De la disminución de la indemnización del daño moral reconocida a favor de la víctima directa del daño

La decisión mayoritaria consideró que la tasación del perjuicio moral decretado a favor de la víctima directa del daño debía ser modificada, para dar lugar a la aplicación proporcional de los baremos establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014.

No comparto la postura mayoritaria, por cuanto en mi entendimiento es la citada providencia de unificación la que precisamente estableció factores y criterios de proporcionalidad en la tasación del perjuicio moral al definir que, en todos los casos, la reparación del daño atenderá la gravedad o levedad de la lesión acreditada a partir de la pérdida de capacidad laboral de la víctima directa, de suerte que, en aras de propender por la igualdad en las decisiones judiciales se utilizarían los baremos indemnizatorios allí definidos, razón por la cual no estoy de acuerdo con que se establezca a partir de los mismos un nuevo factor de proporcionalidad.2 SV. 2019-00299

Bajo este contexto, estimo que al establecer la sentencia de unificación una regla jurídica vinculante que se cimenta en los postulados de seguridad jurídica y confianza legítima en desarrollo del principio de igualdad que orienta el Estado Social de Derecho, debió mantenerse incólume la decisión de instancia en este aspecto y confirmarse la indemnización decretada a favor de Aldair Antonio López Pastranaen cuantía equivalente a 20 smlmv por concepto de

incólume la decisión de instancia en este aspecto y confirmarse la indemnización decretada a favor de Aldair Antonio López Pastranaen cuantía equivalente a 20 smlmv por concepto de perjuicio moral, en tanto que la pérdida de capacidad laboral que le certificó el órgano médico como atribuible a la prestación del servicio militar obligatorio fue del 10,00%.

• De la revocatoria del daño moral a los familiares de la víctima directa del daño

Me aparto del entendimiento mayoritario, según el cual la levedad de la lesión padecida por Aldair Antonio López Pastrana impide presumir que sus familiares sufrieron una afección de tipo moral. Lo anterior, por cuanto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, el órgano de cierre de la jurisdicción no efectuó una regla de distinción en este sentido, ni estableció la necesida d de practicar pruebas diferentes encaminadas a demostrar esta tipología de daño, sino que optó por la prueba del parentesco como indicador de la cercanía afectiva y, por tanto, de la causación del perjuicio moral.

Así, considero que ante la ausencia de prueba que desvirtué la existencia del perjuicio debe darse aplicación a las reglas de unificación jurisprudencial que de manera precisa definieron que a las víctimas indirectas del daño se les asignaría un porcentaje, conforme con el nivel de relación con el afectado directo, así:

“Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paternofiliales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes) . Tendrán derecho al

paternofiliales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes) . Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesi ón sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en lo s eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando

la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%”. (Resaltado propio)

En suma, a mi juicio, los elementos probatorios aportados al plenario demuestran que el demandante sufrió una lesión durante la pre stación de su servicio militar obligatorio que le aparejó la disminución de su capacidad laboral, por lo cual, siguiendo el parámetro jurisprudencial del Consejo de Estado, la indemnización por perjuicio moral se torna procedente3 SV. 2019-00299

para todos los demandantes y la decisión de la juez a-quo debía mantenerse en tanto fue tasada de acuerdo con el baremo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, pues la pérdida de capacidad laboral dictaminada por la Junta Médica Laboral a Aldair Antonio López Pastrana fue del 10,0%.

• De la negativa al reconocimiento de la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

En punto a la negativa de acceder a las pretensiones relacionadas con la indemnización del perjuicio material por lucro cesante consolidado y futuro, h a sido criterio reiterado de la Sala mayoritaria que el reconocimiento de indemnización por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante debe estar precedido de prueba de la actividad laboral desempeñada, aun

mayoritaria que el reconocimiento de indemnización por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante debe estar precedido de prueba de la actividad laboral desempeñada, aun tratándose de conscriptos, previo a su reclutamiento, pues solo así el perjuicio reclamado puede adquirir la connotación de cierto. Igualmente, la postura mayoritaria ha entendido que el carácter cierto del daño material impide dar aplicación a presunciones legales e, incluso, al arbitrio judicial para decretar y tasar indemnización por ese concepto.

Si bien comparto que el reconocimiento de indemnización de cualquier tipo de perjuicio está supeditado a la comprobación de su carácter cierto, rea l y personal, me aparto de la postura mayoritaria que consideró que, en el presente asunto, debe accederse a la reparación pecuniaria por lucro cesante, pues en mi criterio, en el expediente obran elementos de convicción que acreditan la afectación padecida por el demandante, particularmente el Acta de la Junta Médico Laboral del 20 de mayo de 2021 que le dictaminó una disminución de su capacidad laboral del 10.0%, calificada por ese órgano como una enfermedad profesional.

Entonces, a mi juicio, la existencia de un medio de prueba d ictado por la entidad demandada en el que se reconoce la afectación de la capacidad psicofísica de la víctima y la califica como enfermedad profesional, es prueba del daño padecido por el conscripto y da cuenta del carácter cierto del mismo, por cuanto determina porcentaje de mengua de la capacidad laboral. Bajo este entendido, considero aceptable acoger las pretensiones de la demanda por concepto de

cierto del mismo, por cuanto determina porcentaje de mengua de la capacidad laboral. Bajo este entendido, considero aceptable acoger las pretensiones de la demanda por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, sin que esto comporte el reconocimiento oficioso del perjuicio.

Ahora, en mi sentir, la exigencia de medio probatorio sobre la vinculación laboral o actividad económica o lucrativa del conscripto previo al reclutamiento, se erige como una carga procesal desproporcionada y en la mayoría de los casos de imposible cumplimiento, en razón de las particularidades en que se da la vinculación al servicio militar obligatorio, pues, en casi todos los eventos, el reclutamiento es concomitante con el inicio de la vida productiva -mayoría de edad-. Además, estimo que la existencia de un medio probatorio que certifica que el demandante ve reducida su fuerza laboral en cumplimiento de un mandato constitucional y legal, resulta suficiente para acreditar que el conscripto verá disminuidas sus posibilidades de4 SV. 2019-00299

generar un ingreso producto de una actividad económica o laboral y, de contera permite, colegir que se le causa un daño material.

Aunado a lo anotado, desde mi entendimiento la pérdida de capacidad laboral dictaminada por la Junta Médico Laboral constituye prueba del perjuicio padecido por el ciudadano que ingresa por mandato constitucional y legal a la actividad militar y que ve disminuida su fuerza laboral por causa y razón del mismo, en tanto que el órgano médico evalúa la capacidad psicofísica del demandante sin distinguir si esa disminución de capacidad de trabajo solo aplica para la disciplina militar o para cualquier otra actividad. Es este aspecto se ha pronunciado el máximo

por causa y razón del mismo, en tanto que el órgano médico evalúa la capacidad psicofísica del demandante sin distinguir si esa disminución de capacidad de trabajo solo aplica para la disciplina militar o para cualquier otra actividad. Es este aspecto se ha pronunciado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, indicando que:

“El artículo 15 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 prevé las funciones de la junta médico - laboral militar o de policía; el numeral 3 de la disposición atribuye la siguiente competencia: “3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica”.

Como se advierte, la norma no distingue y, por lo tanto, no le es posible al intérprete hacerlo como pretende la entidad demandada al sostener que la calificación que hace la junta en estos casos es única y exclusivamente para efectos de la actividad militar.

El brocardo “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” es un principio general de derecho que impide introducir un criterio de distinción frente a una norma que goza del atributo de completitud; en otras palabras, el intérpre te no puede distinguir en aquellos eventos en los cuales la norma aplicable no efectuó ningún tipo de diferenciación, tal como ocurre en este caso concreto en el que se define si la “determinación de la disminución psicofísica” que realizan las juntas médico-laborales militares o de policía es para todos los efectos legales o, si por el contrario, se circunscribe a la actividad militar.

En ese orden de ideas, la Sala no acoge el argumento de censura contra la providencia apelada debido a que la disminución de la capacidad psicofísica que establecen las juntas médico laborales militares o de policía es un porcentaje válido

En ese orden de ideas, la Sala no acoge el argumento de censura contra la providencia apelada debido a que la disminución de la capacidad psicofísica que establecen las juntas médico laborales militares o de policía es un porcentaje válido para la tasación de los perjuicios materiales por lo que acertó el tribunal de primera instancia1 ”.

A la luz de lo expuesto, considero que el Dictamen Médico Laboral en el que se certifica índice de pérdida de capacidad laboral y que lo califica como enfermedad profesional, es un medio probatorio que, de un lado, da cuenta de la existencia del daño y su carácter cierto, y de otro, permite establecer unas bases objetivas para efectuar la tasación de la reparación pecuniaria en sede judicial. Por ende, en este evento no es de recibo la exigencia de otros elementos de convicción para acceder a la indemnización deprecada por perjuicio material.

Finalmente, aunque es cierto que por tratarse de un soldado regular la víctima no percibía remuneración alguna, dado que el vínculo para con el Estado surgió del cumplimiento del deber constitucional y, por lo mismo, tal relación no revistió carácter laboral alguno, también lo es que una vez cumplido su servicio militar obligatorio, el ciudadano desarrollaría una actividad económica que por lo menos le reportaría un ingreso equivalente al salario mínimo mensual

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Freddy Ibarra Martínez. Sentencia de 18 de noviembre de 2021. Radicación número: 0500123-31-000-2007-0240901(52180).5 SV. 2019-00299

ponente: Freddy Ibarra Martínez. Sentencia de 18 de noviembre de 2021. Radicación número: 0500123-31-000-2007-0240901(52180).5 SV. 2019-00299

vigente, siendo claro que independiente de la actividad económica que ejerza ya no va a contar con el 100% de su capacidad laboral, pues como se acreditó la lesión que presentó durante la prestación del servicio militar le generó una pérdida de la capacidad laboral del 10.0%.

En línea con lo anotado, el Consejo de Estado ha sostenido que debe presumirse que, una vez reincorporados a la vida civil, los conscriptos ejercerían una actividad laboral por tratarse de personas en edad productiva. Así, en términos de la Alta Corporación:

“De acuerdo con los términos en los cuales se estructuró la anterior pretensión, se impone concluir que dicha solicitud corresponde, en estricto sentido, a una indemnización de perjuicios por lucro cesante, reconocimiento que se estima procedente en consideración a que po r tratarse precisamente de un soldado que prestaba su servicio militar obligatorio, no existen pruebas en el proceso que determinen que la víctima percibía un ingreso como contraprestación por dicho servicio, pero que en consideración al criterio de la Cor poración según el cual se entiende que a partir del retiro del servicio el demandante iniciaría su vida productiva, se accederá a la referida indemnización. De igual manera se precisa que la indemnización que dentro de esta sentencia se reconocerá será cuantificada desde la fecha en la cual el actor se retiró de la entidad a causa de su lesión, hasta su vida probable –con base, claro está, en su incapacidad física– y no a partir de la ocurrencia

indemnización que dentro de esta sentencia se reconocerá será cuantificada desde la fecha en la cual el actor se retiró de la entidad a causa de su lesión, hasta su vida probable –con base, claro está, en su incapacidad física– y no a partir de la ocurrencia de los hechos25. Lo anterior cobra mayor fundamento si se tien e en cuenta que por tratarse de un soldado regular, la víctima no percibía remuneración alguna, dado que el vínculo para con el Estado surgió del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas y, por lo mismo, tal relación no revistió de carácter laboral alguno.2.”

En suma, a mi juicio, los elementos probatorios aportados al plenario demuestran que el demandante sufrió una lesión durante la prestación de su servicio militar obligatorio que le aparejó la disminución de su capacidad laboral, por lo cual, siguiendo el parámetro jurisprudencial del Consejo de Estado, la indemnización por perjuicio material se torna procedente y la decisión del juez a-quo frente dicho aspecto debía revocarse.

Con fundamento en las anteriores consideraciones sustento mi salvamento de voto.

Fecha ut Supra,

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS

Magistrada

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 18 de julio de 2012. Radicación número: 52001-23-31-000-200100559-01(20079)