TA CUN - 11001333603520150025502-(19-02-2021)-1

MEDIO DE CONTROL – Reparación directa / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Por la muerte de una persona como consecuencia de la prestación del servicio médico asistencial / FALLA MÉDICA / AUTO – Resuelve recurso de apelación interpuesto contra auto que negó el decreto de una prueba / DECRETO DE PRUEBAS – Requisitos de admisibilidad / OPORTUNIDADES PROBATORIAS – En lo contencioso administrativo / PRUEBA PERICIAL – Procedencia

(…) analizando los tr es conceptos que la norma establece como requisitos de admisibilidad de la prueba, encontramos que la conducencia consiste en que el medio de prueba que se está solicitando se debe encontrar tácita o expresamente autorizado por la ley; por su parte, la per tinencia y utilidad guardan estrecha relación, pues la primera indica que la prueba debe ser útil para determinar los hechos jurídicamente relevantes, bien sea, porque guarda relación directa con el hecho materia de controversia o porque recae sobre hechos secundarios que generan consecuencias probatorias para el principal. (…) El artículo 229 del CPG consigna que cuando el juez decrete la prueba pericial de oficio o a petición de amparado por pobre, para designar el perito deberá acudir, preferiblemente, a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad. Con base en lo anterior el juez de primera instancia consideró que como no se trataba de una prueba de oficio o solicitada por una parte que contara con amparo de pobr eza, era improcedente su solicitud. El Despacho no comparte la interpretación del a quo porque de la lectura del artículo 229 se aprecia que se refiere a disposiciones del juez respecto de la prueba pericial, que señalan las instituciones que

Despacho no comparte la interpretación del a quo porque de la lectura del artículo 229 se aprecia que se refiere a disposiciones del juez respecto de la prueba pericial, que señalan las instituciones que debe preferirse para la realización del dictamen cuando este se enmarque en los eventos indicados. El que la norma no incluya dentro de estos supuestos la pericia solicitada por una parte sin amparo de pobreza, no implica que su petición sea improcedente. Además, el artículo 212 del CPACA señala que en las respectivas oportunidades probatorias las partes podrán solicitar la designación de perito. Ahora bien, de acuerdo a las normas transcritas el decreto de pruebas está sujeto a que se cumpla con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. En consecuencia, la razón de “vaguedad” invocada por el juez de primera no se encuentra prevista en las normas señaladas. (…) Los hechos de la demanda relatan que al señor (…) se le recetó un medicamento, en años posteriores empezó a presentar síntomas físicos y sicológicos, y posteriormente se suicidó. Alega la parte actora que las entidades demandadas deben ser declaradas administrativamente responsables puesto que el medicamento formulado influyó en las causas q ue condujeron a su muerte. De acuerdo con esto el Despacho considera que la prueba pericial respecto de las historias clínicas del paciente por un especialista en psiquiatría reúne los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del decreto de pruebas, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Rad. 2500023310002010 -00162-01 (18797)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del decreto de pruebas, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Rad. 2500023310002010 -00162-01 (18797) Sentencia de 7 de febrero de 2013. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

FUENTE FORMAL: Ley 1437 de 2011 (Art. 180 numeral 10, 211, 212); Código General del Proceso

(Art. 229).REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

BOGOTÁ D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

EXPEDIENTE: 110013336035201500255-02

DEMANDANTE: Leonor Franquilina González Roncancio y otros DEMANDADO: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

APELACIÓN AUTO

Corresponde al Despacho pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la providencia proferida por el Juzgado 4º Administrativo de Bogotá durante la celebración de audiencia el 25 de noviembre de 2019 , que negó el decreto de una prueba.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La presente demanda pretende la declaratoria de responsabilidad de La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social , Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamento y Alimentos (INVIMA), Superintendencia

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La presente demanda pretende la declaratoria de responsabilidad de La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social , Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamento y Alimentos (INVIMA), Superintendencia Nacional de Salud , Centro Dermatológico Federico Lleras Acost a ESE, Productos Roche S.A ., Clínica Nuestra Señora de la Paz , Clínica de Marly S.A. y Compensar E.P.S ., con el fin de que se les declare administrativa, patrimonial, y solidariamente responsables por l os presuntos per juicios causados por la muerte del se ñor Eduardo Vladimir Robayo González, como consecuencia de los efectos adversos y/o secundarios , no tratados ni vigilados medicamente, asociados al uso del fármaco denominado Roaccutan (isotretinoina), cápsulas de 20 miligramos, medicamento de producto Roc he S.A, con registro sanitario N0 2005M -008120-R2 expedidoExpediente: 110013336035201500255-02

Demandante: Leonor Franquilina González Roncancio y otros Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Apelación auto niega pruebas

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por el Invima el 23 de junio de 1995.

2. Hechos

• En el mes de julio de 1998 Eduardo Vladimir Robayo González fue atendido en el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta por un caso de acné.

• El 21 de enero de 1999 le fue recetado al señor Robayo en ese centro dermatológico el medicamento Roaccutan para tratar su patología.

de acné.

• El 21 de enero de 1999 le fue recetado al señor Robayo en ese centro dermatológico el medicamento Roaccutan para tratar su patología.

• En el año 2012 el señor Robayo manifestó padecer hemorragias nasales muy frecuentes, fuertes dolores musculares en la espalda y hombro derecho, fuertes dolores de cabeza, insomnios, ojos resecos, descaramiento de planta de manos y pies, estreñimiento y sentía depresión permanente.

• En el mes de noviembre de 2012 el señor Robayo participó en un taller de reducción de estrés en la Clínica Marly.

• El 11 de enero de 2013 el señor Robayo se suicidó. Tenía 33 años.

3. Trámite procesal

2. El 25 de noviembre de 2019 se celebró continuación de audiencia de inicio, durante la cual se resolvió sobre las pruebas aportadas y so licitadas en el proceso.

El juzgado de conocimiento negó, entre otras, la solicitud de decreto de dictamen pericial efectuado por la demandada Compensar.

3. Esta decisión fue recurrida por Compensar, por lo que el a quo concedió la apelación en el efecto devolutivo.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

La prueba solicitada fue:

“6.4.2. Se sirva ordenar el nombramiento de UN (1) perito técnico especializado, por tratarse de áreas que requieren de conocimientos científicos especializados, de manera que solicitó alExpediente: 110013336035201500255-02

Demandante: Leonor Franquilina González Roncancio y otros

especializado, por tratarse de áreas que requieren de conocimientos científicos especializados, de manera que solicitó alExpediente: 110013336035201500255-02

Demandante: Leonor Franquilina González Roncancio y otros Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Apelación auto niega pruebas

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señor Juez se sirva ordenar la emisión de dictámenes médicos periciales especializados en PSIQUIATRÍA.

El perito rendir á su dictamen sobre los interrogantes que se formulan en su momento , previo examen de las H istorias Clínicas del paciente EDUARDO VLADIMIR, las cuales u na vez estén a disposición del Despacho del S eñor Juez deberán ser remitidas el perito, conjuntamente con una copia del escrito de demanda , y el presente escrito de contestación de la misma . En el caso de eventual de que dentro de la lista de auxiliares de la j usticia no figuran los médicos especialistas o expertos requeridos para el caso, solicitó al Señor Juez tramitar el dictamen pericial ante una Facultad de Medicina de carácter oficial o público (Universidad Nacional de Colombia - La que se puede ubicar en la Carrera 45 # 26-85 de la ciudad de Bogotá D.C.) o de carácter privado Universidad del RosarioLa que se puede ubicar en la Calle 12c No. 6-25 que tenga estudios y /o la cátedra de especialización en

INFECTOLOGÍA.

En el caso dental de que dentro de la lista de auxiliares de la justicia no figuran los médicos especialistas o expertos requeridos para el caso , solicito al Señor Juez para que , si lo considera conveniente , con

INFECTOLOGÍA.

En el caso dental de que dentro de la lista de auxiliares de la justicia no figuran los médicos especialistas o expertos requeridos para el caso , solicito al Señor Juez para que , si lo considera conveniente , con fundamento en el Inciso 2º, Artículo 18 de la ley 794 de 2003, autorice a mi mandante para que solicite la emisión del dictamen a un médico especialista en PSIQUIATRÍA, no vincu lado a esta E ntidad a fin de garantizar la independencia del dictamen o , en su defecto tramitarlo ante una Facultad de Medicina de carácter ofic ial o público que tenga estudios de especialización en PSIQUIATRÍA.”

Frente a la prueba peticionada el juzgado de primera instancia consideró:

“(…) se advierte que la solicitud a dolece de vaguedad en tanto que se limita aludir a áreas que requieren conoc imiento especializados en psiquiatría sin mencionar puntualmente al objeto del dictamen.

Adicionalmente de conformidad con los artículos 227 a 229 del C.G.P., es obligación de la parte que pretenda a valerse de un dictamen pericial aportarlo en la respect iva oportunidad para pedir pruebas , a su vez , las excepciones a dicha regla se dan cuando la prueba se decreta de oficio o en los casos en que hay amparo de pobreza.

Toda vez que en este caso el D espacho no evidencia la necesidad de decretar la referida prueba de oficio ni media solicitud amparar pobreza , no el lugar acceder a la mesa. (…)”

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte demandante interpuso recurso en contra de esta decisión , en los

decretar la referida prueba de oficio ni media solicitud amparar pobreza , no el lugar acceder a la mesa. (…)”

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte demandante interpuso recurso en contra de esta decisión , en los siguientes términos:

“(…) el despacho considera que el mismo debe ap ortarse con laExpediente: 110013336035201500255-02

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contestación de la demanda , sin embargo , considera mi representada que no era preciso negar la prueba por esta circunstancia en tanto conforme al artículo 211 del CPACA las pruebas se rigen por la regulación del CPACA y excepcionalmente , cuando no hay una regulación especial, podemos irnos a la regulación procesal civil.

En este caso el numeral 5 º del artículo 175 del CPACA, el artículo 218, el numeral 3° del artículo 212, permiten que las partes aporte n el dictamen pericial o que soliciten que se designe perito. El numeral 3° del artículo 212 señala que las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios (…) o podrán (solicitar) la designación de perito en dos oportunidades probatorias anteriormente señaladas.

En ese sentido (…) considera esta defensa que COMPENSAR, conforme a la normativa citada , (…) solicitó al despacho que se designara al perito, como en efecto se dice con la contestación de la demanda , qué es la oportunidad procesal para ella . Asimismo, en gracia de discusió n es importante señalar que considera esta defensa que la negación de esta

como en efecto se dice con la contestación de la demanda , qué es la oportunidad procesal para ella . Asimismo, en gracia de discusió n es importante señalar que considera esta defensa que la negación de esta prueba rompe el principio de igualdad procesal en tanto sí se decretó que se oficiará al I nstituto de Medicina legal para realizar el dictamen pericial solicitada por la parte demandante.

Es importante señalar (…) que el objeto de la prueba , como se indica en la contestación de la demanda , es que se analice la historia clínica del paciente, con los interrogantes que allí se van a formular . De otro lado, la misma resulta pertinente y cumple los requisitos para su decreto.

Finalmente, si el despacho considera (…) que debía regirse por las normas del CGP (…) considera esta defensa que el artículo 227 del CGP también permite a la parte demandante solicitar el des pacho que se señale un término para aportar el dictamen; en efecto, también en la contestación de la demanda se (indicó) que si no era posible fijar o nombrar un perito de la lista de auxiliares de la justicia, se permitiera aportar a mi representado el dictamen pericial. (…)”

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia:

El artículo 153 del CPACA dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de: “(…) las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. Entonces, dado que el numeral 9 del artículo 243 del CPACA1 dispone que son apelables los autos que niegan la práctica de la prueba solicitada oportunamente proferidos en primera instancia por los jueces administrativos, es claro que la decisión

numeral 9 del artículo 243 del CPACA1 dispone que son apelables los autos que niegan la práctica de la prueba solicitada oportunamente proferidos en primera instancia por los jueces administrativos, es claro que la decisión es susceptible de este recurso.

La presente deci sión será proferida por el Despacho de conformidad con

1 Texto vigente para la fecha de interposición del recurso.Expediente: 110013336035201500255-02

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el artículo 125 del CPACA 2 que indica que las decisiones interlocutorias y de trámite del proceso corresponden al magistrado ponente, a excepción de las que tratan los numerales 1, 2, 3 y 4 del artícul o 243 de esa misma norma, que serán de Sala, dentro de las cuales, no se encuentra consagrado el presente caso.

2. Del caso en concreto

El numeral 10 del artículo 180 del CPACA dispone:

“Decreto de pruebas. Solo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los tercer os, siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad , en tanto no esté prohibida su demostración por confesión o las de oficio que el Juez o Magistrado Ponente considere indispensables para el esclarecimient o de la verdad”. Subrayado fuera de texto.

Esto indica que para establecer los hechos en controversia se debe procurar que la prueba o el medio probatorio que se solicitó sea estrictamente necesario, pertinente, conducente y útil.

la verdad”. Subrayado fuera de texto.

Esto indica que para establecer los hechos en controversia se debe procurar que la prueba o el medio probatorio que se solicitó sea estrictamente necesario, pertinente, conducente y útil.

De igual forma, el régimen probatorio enmarcado e n el CGP en su artículo 169, establece que las partes podrán solicitar el decreto de pruebas cuando estas sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes; de lo contrario, el juez está facultado, de conformidad con el articulo 168 ibídem, para rechazarla, mediante providencia motivada, por tratarse de una prueba ilícita, notoriamente impertinente, inconducente o manifiestamente superflua o inútil.

Sobre este tema el Consejo de Estado ha expresado:

“(…) Para determinar si procede el decreto de las pruebas propuestas por las partes, el juez debe analizar si éstas cumplen con los requisitos legales, esto es, con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medi o probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no e sté suficientemente acreditado con otra. (…)3” Subrayado fuera de texto.

Ahora bien, analizando los tres conceptos que la norma establece como requisitos de admisibilidad de la prueba, encontramos que la conducencia consiste en que el medio de prueba que se está solicitando se debe

2 Ídem.

Ahora bien, analizando los tres conceptos que la norma establece como requisitos de admisibilidad de la prueba, encontramos que la conducencia consiste en que el medio de prueba que se está solicitando se debe

2 Ídem. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección C uarta. Rad. 2500023310002010 -00162-01 (18797) Sentencia de 7 de febrero de 2013. C.P. Hugo Fernando Bastidas BárcenasExpediente: 110013336035201500255-02

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encontrar tácita o expresamente autorizado por la ley; por su parte, la pertinencia y utilidad guardan estrecha relación, pues la primera indica que la prueba debe ser útil para determinar los hechos jurídicamente relevantes, bien sea, porque guarda relación directa con el hecho materia de controversia o porque recae sobre hechos secundarios que generan consecuencias probatorias para el principal.

Por otro lado, el artículo 212 del CPACA dispone: “Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito , en las oportunidades probatorias an teriormente señaladas.” Subrayado y negrilla fuera de texto.

El artículo 211 de la misma norma señala que en lo que no se encuentre regulado expresamente por ella se aplicar á en material probatoria lo dispuesto por el CPC, hoy CPG. De igual forma, el art ículo 218 del CPACA establece que , salvo en lo expresamente regulado por éste c ódigo, la prueba pericial se regirá por las normas del CPC.

El art ículo 229 del CPG consigna que cuando el juez decrete la prueba pericial de oficio o a petición de amparado por pobre , para designar el perito deberá acudir, pre feriblemente, a instituciones especializada s públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad.

Con base en lo anterior el juez de primera instancia consider ó que como no se trataba de una prueba de oficio o solicitada por una parte que contara con amparo d e pobreza, era improcede nte su solicitud. El Despacho no comparte la interpretaci ón del a quo porque de la lectura del artículo 229 se aprecia que se refiere a disposiciones del juez resp ecto de la prueba pericial, que señalan las instituciones que debe preferirse para la realización del dictamen cuando este se enmarque en los eventos indicados.

El que la norma no incluya dentro de estos supuestos la pericia solicitada

de la prueba pericial, que señalan las instituciones que debe preferirse para la realización del dictamen cuando este se enmarque en los eventos indicados.

El que la norma no incluya dentro de estos supuestos la pericia solicitada por una parte sin amparo de pobreza, no implica que su petici ón seaExpediente: 110013336035201500255-02

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improcedente. Además, el art ículo 212 del CPACA señala que en las respectivas oportunidades probatorias las parte s podr án solicitar la designación de perito.

Ahora bien, de acuerdo a las normas transcritas el decreto de pruebas está sujeto a que se cumpla con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. En consecuencia, la raz ón de “vaguedad” invocada por el juez de primera no se encuentra prevista en las normas señaladas.

Los hechos de la demanda relatan que al señor Eduardo Robayo se le recetó un medicamento, en años posteriores empezó a presentar síntomas físicos y sicológicos, y posteriormente se suici dó. Alega la parte actora qu e las entidades demandadas deben ser declaradas administrativamente responsables puesto que el medicamento formulado influy ó en las causas que condujeron a su muerte. De acuerdo con esto el Despacho considera que la prueba pericial respecto de las historias cl ínicas del paciente por un especialista en psiquiatría reúne los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad.

que condujeron a su muerte. De acuerdo con esto el Despacho considera que la prueba pericial respecto de las historias cl ínicas del paciente por un especialista en psiquiatría reúne los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad.

Por lo anterior, la decisi ón apelada deber á ser r evocada y en su lugar se decretará la práctica de la prueba solicitada.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado 4º Administrativo de Bogotá, durante la celebración de la continuación de audiencia de inicio el 25 de noviembre de 2019 , que neg ó el decreto de la prueba pericial de psiquiatría solicitada por la demandada Compensar EPS, y en su lugar:

SEGUNDO: DECRETAR la pr áctica de la prueba pericial respecto de las historias clínicas del señor Eduardo Vladimir Robayo González por un médico especialista en psiquiatr ía perteneciente a entidad de car ácter público o privado.

La parte solicitant e, demandada Compensar EPS, deber á radicar ante institución de su elecci ón que cuente con el m édico especialista requerido, copia de esta providenc ia, la demanda, sus contestaciones, las historias clínicas del señor Robayo y el cuestionario respectivo, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del auto mediant e el cual el juzgadoExpediente: 110013336035201500255-02

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de conocimiento disponga el obedecimiento y cumplimiento de la decisión, so pena de tener por desistida la prueba . La respectiva entidad contará con el t érmino de quince días, contados a partir de la radicaci ón de la solicitud, para rendir y aportar al proceso el dictamen pericial, so pena de incurrir en sanción pecuniaria.

Aportado el dictamen pericial al expediente deber á ser puesto a disposición de todas las partes, y en la respectiva audiencia de pruebas se surtirá su contradicción. Si la etapa probatoria ya ha sido concluida, el ju ez de conocimiento dispondrá de la oportunidad respectiva para efectuar el control de dictamen.

TERCERO: Notificar a las partes la presente providencia, por la secretaría de la sección, a los siguientes correos electrónicos: Parte Correo Electrónico Demandante arnaldo.mezav@gmail.com; Demandados slgonzalezl@aseguramientosalud.com;

notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co; njudiciales@invima.gov.co; invimaqr@invima.gov.co; snsnotificacionesjudiciales@supersalud.gov.co; juridica@dermatologia.gov.co; notificaciones@dermatologia.gov.co; marisol.lopez@roche.com; comunicaciones@cllapaz.com.co; nosorior@cllapaz.com.co; gerencia@marly.com.co; compensarepsjuridica@compensarsalud.com;

marisol.lopez@roche.com; comunicaciones@cllapaz.com.co; nosorior@cllapaz.com.co; gerencia@marly.com.co; compensarepsjuridica@compensarsalud.com;

CUARTO: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

Magistrado VSBG