TA CUN - 11001333603520150034201-(20-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., Veinte (20) de Mayo de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Proceso No.: 11001-33-36-035-2015-00342-01

Demandante: SAÚL ALIRIO MEDINA BACA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

REPARACIÓN DIRECTA

Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2 011, entra la Sala a proferir por escrito sentencia de segunda instancia en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el cinco (05) de junio de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

En el presente los señores SAÚL ALIRIO MEDINA BACA (víctima directa); NASLY JOHANNA BARAJAS PICO (compañera permanente de la víctima directa ), actuando en nombre propio y en representación del menor DILAN SNEIDER MEDINA BARAJAS (hijo de la víctima directa ); ANAMINTA BACA ORTEGA (madre de la víctima directa); SAÚL MEDINA LOZANO (padre de la víctima

MEDINA BARAJAS (hijo de la víctima directa ); ANAMINTA BACA ORTEGA (madre de la víctima directa); SAÚL MEDINA LOZANO (padre de la víctima directa), actuando en nombre propio y en representación de los menores NILSON ANTONIO, MAYERLI y YUREIDI MEDICA BACA (hermanos de la víctima directa); pretenden que se declare responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios ocasionados con motivo de las lesiones y pérdida de la capacidad laboral del señor Saúl Alirio Medina Baca en hechos ocurridos el día 14 de julio de 2014, en la Base Militar Quillasinga, ubicada en el Municipio de Puerto AsísPutumayo.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicita se condene a la Entidad a pagar los perjuicios morales, materiales y d año a la salud, que se relacionan en la demanda.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que: (i) no están demostrados los perjuicios pretendidos en la demanda, (ii) la lesión que padeció el actor ocurrió cuando este se encontraba en desempeño de sus funciones como soldado y por tanto, dentro del riesgo propio del servicio; (iii) no hay medios probatorios que permitan acreditar la falla en el servicio del Ejército Nacional y (iv) en el caso concreto se configura el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.Exp: 2015-342

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

y (iv) en el caso concreto se configura el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.Exp: 2015-342

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: SAÚL ALIRIO MEDINA BACA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

2

C. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del cinco (05) de junio de dos mil veinte (2020), el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda.

El Juez de instancia llegó a las siguientes conclusiones:

• De conformidad con los medios de prueba aportados, en el presente asunto está demostrado el daño alegado, esto es, que el 14 de julio de 2014, el soldado profesional SAÚL ALIRIO MEDINA BACA, cuando se encontraba realizando actividades de plan de reacción y contraataque, sufrió trauma en mano derecha que generó lesión severa de nervio mediano cubital derecho, amputación parcial de mano derecha de segundo dedo, amputación parcial del primer metacarpiano derecho, que dejó como secuela pérdida funcional de la mano derecha.

• La parte actora sostiene que en el presente caso la actividad se realizó en un terreno irregular (húmedo) y con una granada no apta por su tamaño, razón por la cual, el soldado fue expuesto a un riesgo superior y desproporcionado.

• Ahora, si bien, el testigo Luis Alberto Cendales manifestó que el día de los hechos se lanzaron dos granadas que salieron bien, pero dado que

superior y desproporcionado.

• Ahora, si bien, el testigo Luis Alberto Cendales manifestó que el día de los hechos se lanzaron dos granadas que salieron bien, pero dado que las otras fueron fallidas, el superior ordenó traer otras gran adas que eran más grandes que el montero utilizado ; lo cierto es que la declaración de esta persona no coincide con lo establecido en el informativo administrativo por lesiones y los testimonios recepcionados dentro de la indagación preliminar adelantada por la Entidad, donde las personas que presenciaron los hechos, entre esas el señor Luis Alberto Cendales y el lesionado SAÚL ALIRIO MEDINA BACA, afirmaron que se habían realizado tres disparos : el primero sin novedad, el segundo fallido y el tercer disparo, al momento de percutar la granada, el mortero se hund ió en l a tierra a m ás de la mitad, causando la herida en la mano derecha del señor MEDINA BACA.

• En consecuencia, no se acreditó que en la actividad se hayan utilizado granadas de otro tamaño y en gracia de discusión, tampoco hay certeza que dicha situación haya sido la causa del accidente sufrido por el soldado SAÚL ALIRIO MEDINA BACA , máxime cuando para la realización de este tipo de actividades, se requiere que quien las ejecute tome las precauciones necesarias, entre esas asegurarse , para poder soportar la fuerza del impacto y evitar lesiones.

• Por otro lado, frente al argumento que existió falla en el servicio porque el terreno donde se presentaron los hechos estaba húmedo, se tiene que el soldado profesional MEDINA BACA al ser el operador del mortero, al tener entrenamiento y conocimiento previo para

• Por otro lado, frente al argumento que existió falla en el servicio porque el terreno donde se presentaron los hechos estaba húmedo, se tiene que el soldado profesional MEDINA BACA al ser el operador del mortero, al tener entrenamiento y conocimiento previo para manejar ese tipo de amas, era quien debía verificar que las condiciones del terrero fueran las adecuadas, por lo que no es de recibo que esta persona no haya advertido al Comandante de las condiciones del área o del clima en donde se iba a realizar la actividad.Exp: 2015-342

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: SAÚL ALIRIO MEDINA BACA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

3

• En este orden de ideas, se concluye que la lesión sufrida por el soldado MEDINA BACA no puede ser imputad a a la Entidad demandada, como quiera que en el proceso no se aportaron pruebas que demostraran alguna omisión del Ejército, ni que se le haya expuesto a un riesgo excepcional frente a sus demás compañeros. Por el contrario, de acuerdo con la situación fáct ica, la lesión del soldado ocurrió dentro de los riesgos propios del servicio.

D. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia del cinco (05) de junio de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá (fls. 226-231 c.1).

2. Conforme lo anterior, se concedió el recurso de apelación (fl. 246 c.1),

Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá (fls. 226-231 c.1).

2. Conforme lo anterior, se concedió el recurso de apelación (fl. 246 c.1), habiéndose remitido a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

3. Por reparto ingresó al Despacho sustanciador, quien, mediante providencia del 2 2 de abril de 2021, admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, los cuales fueron presentados por ambos extremos jurídico procesales. El Ministerio Público no presentó concepto al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada únicamente por la parte demandante; en consecuencia, su competencia se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para él, sin la posibilidad de enmendar la providencia el a quo en la parte que no fue objeto de recurso , de conformidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P1.

Sin desconocer lo anterior, esta Sala considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2.

Sin desconocer lo anterior, esta Sala considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2.

1 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 2 Ibídem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (negrillas fuera de texto)Exp: 2015-342

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: SAÚL ALIRIO MEDINA BACA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

4

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la PARTE ACTORA, fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos: (fls. 239-240 c.1)

• En el presente asunto se demostró que: (i) el soldado SAÚL ALIRIO MEDINA BACA era miembro del Ejército Nacional, (ii ) al momento de

los siguientes términos: (fls. 239-240 c.1)

• En el presente asunto se demostró que: (i) el soldado SAÚL ALIRIO MEDINA BACA era miembro del Ejército Nacional, (ii ) al momento de los hech os, esta persona se desempeñaba como operador de mortero, función que cumplía hacia 4 meses y para la cual había sido instruido 5 meses atrás del accidente , en consecuencia, el demandante fue expuesto a un riesgo superior, debido a su poca experiencia, (iii) los hechos fueron calificados por causa y razón del servicio, (iv) la orden de disparar el mortero , en las condiciones de tiempo que se presentaba el día de los hechos, fue del superior jerárquico, (v) de acuerdo con el testimonio de l soldado Cendales y el aquí demandante, es claro que el estado del terreno (húmedo) fue informado al superior y aun así se realizó la operación, porque de lo contrario, el lesionado hubiera sido investigado disciplinariamente por incumplimiento de sus deberes y (vi) se acr editó que se lanzó una granada grande de 60 mm y dado la humedad del lugar, la granada se enterró, quedando la mano en el aire , lesionando y ocasionado una pérdida de capacidad laboral al soldado MEDINA BACA.

• Afirma que en el presente asunto se generó el rompimiento de las cargas públicas , advirtiendo que dentro de los riesgos propios del servicio no se encuentra resultar lesionado con armas de fuego, cuando pese a ser debidamente manipuladas , las mismas fallan debido a su mal funcionamiento , en este sentido, invoca una sentencia del H. Consejo de Estado.

servicio no se encuentra resultar lesionado con armas de fuego, cuando pese a ser debidamente manipuladas , las mismas fallan debido a su mal funcionamiento , en este sentido, invoca una sentencia del H. Consejo de Estado.

• Asimismo, considera que se demostró la falla en el servicio , como quiera que las lesiones sufridas por el señor SAÚL ALIRIO MEDINA BACA fueron ocasionadas por un mortero y una granada de propiedad del Ejército Nacional , Entidad que debía velar por su b uen estado y advierte que, el hecho que se trate de un soldado profesional no implica que deba asumir los perjuicios ocasionados por el mal estado y fallas estructurales de artefactos de la Entidad, máxime cuando el soldado no estaba capacitado ni tenía la experiencia necesaria para afrontar un evento como el presente, en el que por orden de un superior, se disparó el mortero en un sitio húmedo y con una granada de un tamaño que excedía la capacidad del mortero.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

De conformidad con la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que le corresponde a la Sala definir en esta oportunidad es: ¿sí en el presente asunto, tal como lo expuso el Juez de Primera Instancia, las lesiones causadas al soldado SAÚL ALIRIO MEDINA BACA se debió al riesgo propio del servicio, o por el contrario, como lo alega el apelante, el daño debe ser imputado a la Entidad demandada, por cuanto está demostrado el riego excepcional y la falla en el servicio?Exp: 2015-342

lo alega el apelante, el daño debe ser imputado a la Entidad demandada, por cuanto está demostrado el riego excepcional y la falla en el servicio?Exp: 2015-342

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: SAÚL ALIRIO MEDINA BACA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

5

2. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LOS DAÑOS

SUFRIDOS POR QUIENES PRESTAN SERVICIO VOLUNTARIO O PROFESIONAL EN

LOS CUERPOS Y FUERZAS DE SEGURIDAD DEL ESTADO

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que el régimen aplicable se encuadra en la falla del servicio cuando la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión; lo ante rior, teniendo en cuenta que, se ha empleado como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio de servicio”3, que ha llevado a plantear que los “derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”4

En ese sentido, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad

En ese sentido, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”, lo que significa que, quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia5.

De esta manera, se establece un régi men prestacional especial que reconoce la circunstancia del riesgo particular al que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente a través de una vinculación legal y reglamentaria con la institución armada 6 y que conlleva a la denominada indemnización “á forfait”7, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional, esto es, cuando el miembro de la fuerza pública fue sometido a asumir riesgos superiores a los que normalmente debe afrontar como consecuencia de acciones u omisiones imputables al Estado8.

En ese sentido, se advierte que los miembros de la fuerza pública son titulares de un conjunto de derechos que deben ser protegidos por el Estado a través de la implementación de medidas de prevención o anticipación del riesgo en el desarrollo de cualquier tipo de actividad, pero especialmente de aquellas que tienen lugar en escenarios de confrontac ión armada a fin de reforzar su seguridad y de evitar que sean presa u objetivo fácil de las acciones de los grupos armados ilegales.

Ahora bien, es claro que en cumplimiento de este deber de prevención el Estado no está obligado a evitar cualquier atentado contra las personas

reforzar su seguridad y de evitar que sean presa u objetivo fácil de las acciones de los grupos armados ilegales.

Ahora bien, es claro que en cumplimiento de este deber de prevención el Estado no está obligado a evitar cualquier atentado contra las personas que, a nombre suyo, toman parte en las hostilidades pues tal obligación superaría los límites de lo razonable, p ero si tiene el deber de adoptar medidas oportunas y eficaces para proteger su vida y su integridad personal y para evitar que los riesgos conocidos se concreten.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp. 18371. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. 5 Cuando una persona ingresa libremen te a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 21 de febrero de 2002. Exp.12799; Sentencia del 12 de febrero de 2004. Exp.14636; Sentencia del 14 de julio de 2005. Exp.15544 y, Sentencia del 26 de mayo de 2010. Exp.19158. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de febrero de 1996. Exp. 10033 y Sentencia del 20 de febrero de 1997. Exp.11756. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 15 de noviembre de 1995. Exp.10286; del 12 de diciembre de

febrero de 1997. Exp.11756. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 15 de noviembre de 1995. Exp.10286; del 12 de diciembre de

1996. Exp.10437; del 3 de abril de 1997. Exp.11187; del 3 de mayo de 2001. Exp.12338; del 8 de marzo de 2007.

Exp.15459; del 17 de marzo de 2010. Exp.17656 y del 26 de mayo de 2010, Exp. 19158.Exp: 2015-342

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: SAÚL ALIRIO MEDINA BACA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

6

De ahí que el Consejo de Estado haya declarado la responsabilidad patrimonial de la administ ración por daños causados a miembros de la fuerza pública como consecuencia de acciones de grupos subversivos que son razonablemente prevenibles 9 o que son el resultado de fallas estructurales en el desarrollo y planeamiento de las actividades militares 10. En estos eventos, la imputación se hace con fundamento en el incumplimiento del deber prevención que exige a las autoridades adoptar todas las medidas a su alcance para hacer frente a un riesgo conocido, real e inminente y dotar al personal policial y militar de las mínimas garantías de seguridad para la ejecución de las tareas y misiones operacionales propias del servicio.

3. DE LOS HECHOS PROBADOS

• De conformidad con la certificación expedida por la Entidad demandada, el señor SAÚL ALIRIO MEDNA BACA estuvo vinculado al Ejército por el término de 5 años, 4 meses y 18 días. (Fl. 103, C1)

• De conformidad con la certificación expedida por la Entidad demandada, el señor SAÚL ALIRIO MEDNA BACA estuvo vinculado al Ejército por el término de 5 años, 4 meses y 18 días. (Fl. 103, C1)

• En el informe administrativo por lesiones del 30 de julio de 2014 , se consignó: (Fl. 5, C1)

“DE ACUERDO AL INFORME RENDIDO POR El SEÑOR CP. MUÑOZ CUBIDES FRED Y ANTONIO, COMANDANTE AFUSTE 33 DEL BATALLÓN DE ARTILLERÍA NO. 27, SE ELABORA EL PRESENTE INFORMATIVO POR LESIÓN, DONDE RESEÑÓ QUE EL DÍA 14 DE JULIO D E 2014 SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 23:50 HORAS SE ENCONTRABA EN LA BASE MILITAR DE QUIYASINGA DONDE El SEÑO R TE HENAO LARGACHA EFRAIN FELIPE COMANDANTE DE LA BASE, ORDENA EFECTUAR UN EJERCICIO DE PLAN DE REACCIÓN y CONTRAATAQUE, POR LOS CONSTANTES HOSTIGAMIENTOS, EL CUAL CONSISTÍA EN REALIZAR 3 DISPAROS DE MORTERO DE 60 MM CON CARGA CERO A UNA DISTANCIA NO MAYOR DE 200 METROS SOBRE COORDENADAS 00 °15'43" 76 °32'57 ° SE PROCEDIÓ A LLAMAR AL OPERADOR DEL MORTERO SLP MEDINA VACA SAÚL Y EL AMUNICIONADOR SLP CENDALES LIZCANO LU IS, SE PROCEDE A DAR LAS VOCES DE MANDO PARA EFECTUAR El PRIMER DISPARO EL CUAL SE REALIZA SIN NOVEDAD, EL SEGUNDO DISPARO

AMUNICIONADOR SLP CENDALES LIZCANO LU IS, SE PROCEDE A DAR LAS VOCES DE MANDO PARA EFECTUAR El PRIMER DISPARO EL CUAL SE REALIZA SIN NOVEDAD, EL SEGUNDO DISPARO SALE FALLIDO SE EXTRAE LA GRANADA SE VERIFICA SE HACE MANTENIMIENTO AL MORTERO Y SE PROCEDE CON El TERCER DISPARO PARA El CUAL SE DAN LAS VOCES DE MANDO AL MOMENTO DE PERCUTAR LA GRANADA SE ENTIERRA EL MORTERO MAS DE LA MITA D, OCASIONANDO El ACCIDENTE, COMO RESULTADO QUEDA HERIDO EL SLP MEDINA VACA SAUL EN LA MANO DERECHA CON HERIDAS MÚL TIPLES, DONDE SE LE PRESTARON LOS PRIMEROS AUXILIOS Y POSTERIORMENTE ES EVACUADO AL HOSPITAL DE PUERTO ASÍS (...)”

• De conformidad con el Ac ta de Junta Medico Laboral No. 84344 se extrae: (Fls. 50-51, C1)

“(…) VI. CONCLUSIONES ADIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES 1) DEPRESIÓN REACTIVA VALORADO POR El SERVICIO DE PSIQUIATRIA EN EL MOMENTO ASINTOMATICO - 2) EXPOSICIÓN CRONICA A RUIDO VALORADO POR AUDIOMETRIA TONAL SERIADA Y POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DEL 12 NOVIEMBRE 2012 CON AUDICIÓN NORMAL BILATERAL - 3. DURANTE ACTOS DE SERVICIO SUFRE TRAUMA EN MANO DERECHA

GENERANDO LESION SEVERA DE NERVIO MEDIANO CUBITAL DERECH O AMPUTACION

NORMAL BILATERAL - 3. DURANTE ACTOS DE SERVICIO SUFRE TRAUMA EN MANO DERECHA GENERANDO LESION SEVERA DE NERVIO MEDIANO CUBITAL DERECH O AMPUTACION PARCIAL DE 2DO DEDO MANO DERECHA AMPUTACION PARCIAL DE 1ER METACARPIANO DERECHO VALORADO POR El SERVICIO DE ORTOPEDIA Y FISIATRÍA QUE DEJA COMO

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 15838, 18075, 25212 (acumulados), C.P. Jaime Orlando Santofimio. Se analizaron los hechos ocurridos en la base militar de Las Delicias el 30 de agosto de 1996, cuando perdieron la vida varios soldados, otros tantos resultaron heridos y algunos má s fueron secuestrados con ocasión de un ataque de la guerrilla, y se consideró que el Estado había faltado a su deber de protección debido a que no se tomaron medidas efectivas para prevenir el ataque pese a que la base estaba objetivamente expuesta a soportarlo en virtud en su ubicación geográfica y de las deficiencias que presentaba en materia de seguridad. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de agosto de 2014, exp. 31190, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y de 26 de junio del 2014, exp. 24736, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En estas sentencias se atribuyó responsabilidad al Estado por la muerte de dos militares, ocurridas durante un ataque guerrillero el 3 de marzo de 1998 en la vereda El Billar del municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá), en la medida en que se demostró que el Ejército

al Estado por la muerte de dos militares, ocurridas durante un ataque guerrillero el 3 de marzo de 1998 en la vereda El Billar del municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá), en la medida en que se demostró que el Ejército Nacional infringió la obligación de proteger la vida, la seguridad e integridad física de los uniformados, al conformar una brigada móvil de manera improvisada, precaria y sin los suficientes equipos militares y material de guerra para el cumplimiento de su misión.Exp: 2015-342

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: SAÚL ALIRIO MEDINA BACA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

7

SECUELA A) PERDIDA DE FUNCIÓN MANO DERECHA (DOMINANTE) - 4. MIOPIA DE AMBOS OJOS VALORADO POR EL SERVICIO DE OPTOMETRIA CON AGUDEZA VISUAL 20/60 AMBOS OJOS CON CORRECIÓN 20/30 AMBOS OJOS - 5) LUMBALGIA VALORADO POR El SERVICIO

DE ORTOPEDIA EN El MOMENTO ASINTOMATICO.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral

LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL SESENTA Y NUEVE

PUNTO CERO UNO POR CIENTO (69.01%)”

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral

LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL SESENTA Y NUEVE

PUNTO CERO UNO POR CIENTO (69.01%)”

• En la historia clínica del Hospital de Puerto Asís, de fecha 15 de julio de 2014, se consignó: (Fl. 60, C1)

“HALLAZGOS POSITIVOS DEL EXAMEN FÍSICO: SE OBSERVA HERIDA A NIVEL DE MANO DERECHA CON PERDIDA DE CONTINUIDAD Y AVULSIÓN DE TEJIDOS EN CARA LATERAL INTERDIGITAL 1ER Y 2DO DEDO CON SANGRADO ESCASO EXPOSICIÓN ÓSEA FALANGE DISTAL DEL 2 DEDO MANO DERECHA CON FUNCIONALIDAD MOTORA Y SENSITIVA

ALTERADA.”

• En la historia clínica del Hospital Militar del año 2014 y 2015, se estableció: (Fl. 151-159, C1)

“paraclínicos y análisis Paciente de 26 años asiste a control por trauma de mano derecha con amputación traumática de dedo índice y luxación carpomtc con daño nervioso de cubital, radial y medial, en el momento clínicamente estable con componente sensitivo y motor de nervios cubit al, radial y mediano abolidos, no ha presentado empeoramiento de la deformidad (…)”. Existe tristeza de “verse con una mano y un brazo que no le sirven”, se siente limitado en sus actividades (…)”

• El 28 de julio de 2014, se profirió el auto de apertura de indagación preliminar y posteriormente, el 18 de febrero de 2015 se archivó dicho

sus actividades (…)”

• El 28 de julio de 2014, se profirió el auto de apertura de indagación preliminar y posteriormente, el 18 de febrero de 2015 se archivó dicho proceso. (Fls. 169-170 y 191-195, C1)

4. DEL CASO CONCRETO

4.1 PRECISIÓN PREVIA

En primer lugar, parte por precisar la Sala que en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la parte actora alegó que el soldado SAÚL ALIRIO MEDINA BACA fue expuesto a un riesgo superior al de sus demás compañeros, por cuanto tenía poca experiencia como operador de mortero, sin embargo, este aspecto no se planteó inicialmente como una de las causas del daño antijurídico alegado y, en consecuencia, no puede ser alegado en el recurso de apelación, puesto que ello implicaría modificar los hechos en que se sustenta la demanda, desconociendo el principio del debido proceso y vulnerando el derecho de contradicción y defensa de la parte demandada.

En gracia de discusión, aceptando dicho argumento, se tiene que, en las declaraciones recibidas dentro de la indagación preliminar: (i) el soldado SAÚL ALIRIO MEDINA BACA11 afirmó que se desempeñaba como operador del mortero hacía más de 4 meses y que previo a los hechos, había recibido instrucciones para el manejo de d icho artefacto, (ii) el Cabo Fredy Antonio

11 Demandante.Exp: 2015-342

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: SAÚL ALIRIO MEDINA BACA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

8

11 Demandante.Exp: 2015-342

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: SAÚL ALIRIO MEDINA BACA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

8

Muñoz Cubides 12 sostuvo que el soldado MEDINA BACA había recibido instrucción hacía aproximadamente 5 meses en el reentrenamiento con el Pelotón “Afuste 3” y (iii) el soldado profesional Luis Alberto Cendales Lizcano13, manifestó que él y el soldado MEDINA BACA habían recibido entrenamiento juntos, para el manejo del mortero.

Aclarado lo anterior, procederá la Sala a analizar los demás argumentos de apelación.

4.2 DEL RIESGO EXCEPCIONAL

La Sala ha explicado en reiteradas oportunidades que, por regla general, la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas debe analizarse bajo el título jurídico de riesgo excepcional, es decir, cuando se someta al funcionario a un riesgo diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros.

Ha considerado la Sala, que cuando se expone al funcionario a un riesgo mayor se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas, y hay lugar a la indemnización plena o integral de los perjuicios causados14.

Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado al expresar que15:

“Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por ig ual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el

que ese riesgo cobija a todos los integrantes por ig ual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.

En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común.”

En estos casos, el interesado deberá probar la ocurrencia del hecho dañoso y la producción de un daño antijurídico en relación causal con el riesgo, y la Administración sólo se exonera al demostrar la culpa exclusiva de la víctima, hecho exclusivo del tercero y/o fuerza mayor.

En el sub judice, del acervo probatorio no se desprende que al momento de la lesión, al soldado SAÚL ALIRIO MEDINA BACA se le haya puesto en una situación más riesgosa que al resto de sus compañeros; si bien, está debidamente acreditad