TA CUN - 11001333603520150086701-(23-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: 11001-33-36-035-2015-00867-01

Sentencia: SC3-21063170

Medio de control: Reparación directa

Demandante: Gerónimo Adán Fauder

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Conscripto. Daño especial. Caída durante desplazamiento nocturno. Lesiones en el servicio y con ocasión del mismo.

Caso fortuito. Se confirma sentencia de primera instancia y se actualiza condena por lucro cesante. La condena en costas procesales sólo procede cuando se han causado y están probadas en el expediente.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 30 de octubre de 2015 la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial , en virtud de la cual el 2 de diciembre de la misma anualidad se adelantó la audiencia, que fuera declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio , emitiéndose e l mismo día la constancia correspondiente (fl. 6, CP1).

El 7 de diciembre de 2015 , el señor Jerónimo Adán Fauder , mediante apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –

correspondiente (fl. 6, CP1).

El 7 de diciembre de 2015 , el señor Jerónimo Adán Fauder , mediante apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de obtener la declaración de las siguientes pretensiones (fls. 7–16, CP1):

1. PRIMERA: SE DECLARE A LA NACION (sic) - MINISTERIO DE DEFENSA

– EJERCITO (sic) NACIONAL, COMO ADMINISTRATIVA Y

EXTRACONTRACTUALMENTE RESPONSABLE DE LOS PERJUICIOS

MATERIALES Y MORALES CAUSADOS AL SEÑOR JERONIMO (sic) ADAN

FAUDER.

2. SEGUNDA: CONDENAR, EN CONSECUENCIA, A LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL , A PAGAR A TITULO DE

INDEMNIZACION (sic) A FAVOR DE LOS DEMANDANTES POR LOS

PERJUICIOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES LAS SIGUIENTES

SUMAS:

A) DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: POR CONCEPTO DE DAÑOS MORALES

LAS SIGUIENTES SUMAS DE DINERO:

A,1) PARA JERONIMO ADAN FAUDER EN SU CONDICION (sic) DE AFECTADO DIRECTO POR LAS LESIONES SUFRIDAS LA SUMA DE CIEN (100) SALARIOS2

Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa Exp. 2015-00867

MINIMOS MENSUALES VIGENTES O LO MAXIMO ACEPTADO POR LA

JURISPRUDENCIA AL MOMENTO DE DICTAR FALLO.

Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa Exp. 2015-00867

MINIMOS MENSUALES VIGENTES O LO MAXIMO ACEPTADO POR LA

JURISPRUDENCIA AL MOMENTO DE DICTAR FALLO.

B.) POR CONCEPTO DE DAÑO A LA SALUD LAS SIGUIENTES SUMAS DE

DINERO:

B.1) PARA JERONIMO ADAN FAUDER LA SUMA DE CINCUENTA (50) SALARIOS

MINIMOS MENSUALES VIGENTES O LO MAXIMO ACEPTADO POR LA

JURISPRUDENCIA.

C) DAÑOS PATRIMONIALES: POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE LAS

SIGUIENTES SUMAS DE DINERO:

C.1) POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE CONSOLIDADO , LA SUMA DE

NOVECIENTOS VEINTITRES MIL TRECIENTOS (sic) OCHENTA Y SIETE

(923.387) PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA.

C.2) POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE FUTURO, LA SUMA DE TREINTA

MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y

UN (30.224.461), PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA.

3. TERCERA: SE ORDENE A LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL, PARA QUE SOBRE LAS SUMAS RECONOCIDAS A MIS

PODERDANTES Y SOLICITADAS CON LA PRESENTE CONCILIACION, SE

PAGUEN LAS SUMAS NECESARIAS PARA HACER LOS AJUSTES DE VALOR,

CONFORME AL INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR.

4. CUARTO: CONDENAR EN COSTAS A LA ENTIDAD DEMANDADA.

PAGUEN LAS SUMAS NECESARIAS PARA HACER LOS AJUSTES DE VALOR,

CONFORME AL INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR.

4. CUARTO: CONDENAR EN COSTAS A LA ENTIDAD DEMANDADA.

Como fundamento de las pretensiones se señaló en la demanda que Jerónimo Adán Fauder prestó su servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería No. 44 “Coronel Ramón Nonato” del Ejército Nacional, en calidad de soldado regular.

De esta forma, se precisó que el 1 de abril de 2015, aproximadamente a las 2:00 am, Jerónimo Adán Fauder cayó con su equipo de campaña , mientras ejecutaba una misión de infiltración nocturna, sufriendo una fuerte contusión en la espalda y cadera.

Sobre tales hechos, indica el actor que el sargento segundo Ebelio Pantoja Rodríguez realizó informe administrativo por lesiones al siguiente día. Posteriormente, el 26 de agosto de 2015 se notificó la junta medico laboral No. 80722, que le determinó al conscripto una pérdida de la capacidad laboral de 18.55%.

Por último, indica el demandante que ha sufrido un gran sufrimiento y acongoja por las lesiones causadas mientras prestaba su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional.

2. Actuación procesal en primera instancia.

Repartido el proceso de referencia al Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (fl. 18, CP1), de forma que el 28 de septiembre de 2016 se admitió la demanda,3 Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa Exp. 2015-00867

D.C. (fl. 18, CP1), de forma que el 28 de septiembre de 2016 se admitió la demanda,3 Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa Exp. 2015-00867

ordenándose su respectiva notificación a la parte demandada, Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 20–21, CP1).

Una vez surtido el trámite de notificaciones de que trata el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el 8 de agosto de 2017 la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó la demanda, pronunciándose sobre los hechos y oponiéndose a las pretensiones con fundame nto en la excepción de inexistencia del daño de las enfermedades del demandante y que se reclaman como perjuicio por haber prestado el servicio militar obligatorio, fundada en la inimputabilidad del daño al Estado, por tener un origen común (fls. 38–44, CP1).

El 8 de noviembre de 2018 se celebró audiencia inicial, en la cual se realizó el control de las actuaciones procesales, se fijó el litigio alrededor de la responsabilidad del Estado por las lesiones que dijo haber sufrido el actor durante la prestación de su servicio militar, se decretaron las pruebas solicitadas y se fijó fecha para la audiencia de pruebas (fls. 172–176, CP1).

El el 4 de julio de 2019 se adelantó la audiencia de pruebas, en la cual se recaudaron las pruebas decretadas, incluido el interrogatorio de parte de Jerónimo Adán Fauder y se prescindió

CP1).

El el 4 de julio de 2019 se adelantó la audiencia de pruebas, en la cual se recaudaron las pruebas decretadas, incluido el interrogatorio de parte de Jerónimo Adán Fauder y se prescindió de un nuevo dictamen médico laboral. En esta última oportunidad se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (fls. 203–204, CP1).

La parte contradictora alegó de conclusión el 18 de julio de 2019, argumentando que el daño no resultaba imputable a la entidad demandada, pues se trató de una culpa exclusiva de la víctima, dado que no existió ninguna acción por parte del Estado que haya propiciado la lesión alegada, de lo cual, a su vez dedujo la inexistencia de una fall a en el servicio (fls. 205–208, CP1).

El apoderado del actor no presentó alegatos de conclusión. En esta instancia el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto.

3. Sentencia de primera instancia.

El 29 de noviembre de 2019 el Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. profirió sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, declarando administrativa y patrimonialmente responsable la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por los perjuicios causados a Gerónimo Adán Fauder durante la prestación del servicio militar obligatorio, proferido condena por perjuicios morales, daño a la salud y lucro cesante consolidado y futuro, así como en costas a cargo de la parte demandada.

Como sustento de esta decisión, en primer lugar, el a quo resaltó que se encontraba probada

consolidado y futuro, así como en costas a cargo de la parte demandada.

Como sustento de esta decisión, en primer lugar, el a quo resaltó que se encontraba probada la calidad de soldado regular de Gerónimo Adán Fauder entre el 3 de abril de 2014 y el 30 de enero de 2016, periodo en el cual desarrolló un trastorno psicótico leve y una lumbalgia crónica sin radiculopatía, que le ocasionó una disminución de la capacidad laboral del 18,55%.

Seguidamente, la primera instancia advirtió que de los elementos probatorios se encuentra acreditado que durante una infiltración nocturna el conscripto Fauder sufrió una caída con su equipo de montaña, accidente que ocurrió durante y con ocasión del servicio, misma suerte del trastorno psicótico adaptativo al ejercicio militar. Al respecto, precisó que se encontraba suficientemente probado tanto el daño antijurídico como su imputabilidad al Ejército Nacional,4 Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa Exp. 2015-00867

bajo el entendido que tal entidad debe garantizar la integridad psicofísica de los conscriptos, obligándose a restituirlos a la vida civil en las mismas condiciones en las que los incorporó.

Finalmente, desestimó por infundada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima propuesta por la entidad demandada, en razón a la falta de un sustento argumentativo y probatorio que la sustentara.

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El recurso.

El 18 de diciembre de 2019 el apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército

argumentativo y probatorio que la sustentara.

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El recurso.

El 18 de diciembre de 2019 el apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional presentó recurso de apelación, solicitando que se revoque la decisión de primera instancia, declarando la prosperidad de las excepciones propuestas y denegando las pretensiones de la demanda.

Como sustento de la impugnación horizontal el apelante cuestionó la indebida valoración probatoria del informe administrativo por lesiones, así como las conclusiones de las autoridades médico-laborales, según las cuales el daño no deviene del servicio, por tratarse de una enfermedad de origen común, así como por tratarse de afecciones que no dejaron limitaciones funcionales al conscripto.

Bajo dicho postulado, señaló que no se configuró un daño imputable a la demandada pues existe un riesgo permitido desde la teoría de la imputación objetiva, que permite el desarrollo de las actividades militares, para lo cual se brinda el apoyo y el entrenamiento a los soldados. Asimismo, advirtió que el caso concreto se trató de un daño derivado de un caso fortuito, como fue el accidente sufrido por el soldado regular Gerónimo Adán Fauder, resultando imprevisible e inevitable.

Por otra parte, cuestionó la procedencia de las condenas por perjuicios morales, a la salud y materiales en la modalidad de lucro cesante, pues en su criterio, el daño no ocasionó ninguna afección o erogación, pues no se demostró su impacto real, dada la levedad de la lesión, así

materiales en la modalidad de lucro cesante, pues en su criterio, el daño no ocasionó ninguna afección o erogación, pues no se demostró su impacto real, dada la levedad de la lesión, así como su origen común, adicional, resaltó que no demostró ingresos económicos anteriores o menoscabo en ellos.

Por último, se refirió a la condena en costas, resaltando que el Juez debe abstenerse de imponerlas cuando no se ha comprobado un uso indebido o arbitrario de los instrumentos procesales por las partes.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 10 de julio de 2020 el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá D.C. citó a audiencia de conciliación, conforme al artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 (fl. 235, C2).

El 17 de julio de 2020, se llevó a cabo audiencia de conciliación entre las partes, que fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio, por lo cual se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo (fls. 236–238, C2).5 Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa Exp. 2015-00867

3. Actuación procesal en segunda instancia.

Recibido el expediente en esta Corporación, el 13 de noviembre de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, indicándose que, de no mediar solicitud probatoria, se correría traslado a las partes para alegar de conclusión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, así como al Ministerio Público para emitir concepto (expediente virtual).

mediar solicitud probatoria, se correría traslado a las partes para alegar de conclusión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, así como al Ministerio Público para emitir concepto (expediente virtual).

El 30 de noviembre de 2020, en el término para ello, el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional alegó de conclusión fundamentando la defensa sobre la inexistencia de imputación jurídica y fáctica del daño, bajo la tesis de haber ocurrido una culpa exclusiva de la víctima, así como la ausencia de una falla en el servicio; por último, señaló que al no encontrarse acreditado el uso indebido o arbitrario de los instrumentos procesales por parte de la demandada resultaba improcedente la condena en costas.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

Presentación del caso

En el presente asunto, el demandante pretende la reparación del daño que le fue ocasionado cuando sufrió una caída en ejecución de una misión nocturna, durante la prestación de su servicio militar obligatorio, que dejó como secuela una lumbalgia crónica sin radiculopatía y un trastorno psicótico leve asintomático. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda bajo el régimen de responsabilidad objetivo por haberse acreditado el daño y el nexo de causalidad, decisión que fue apelada por la entidad demandada,

trastorno psicótico leve asintomático. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda bajo el régimen de responsabilidad objetivo por haberse acreditado el daño y el nexo de causalidad, decisión que fue apelada por la entidad demandada, pues a su juicio i) la sentencia tuvo por acreditada la imputación del daño, sin observar que se trató de una culpa exclusiva de la víctima o hecho fortuito, alegando que se trataría de una negligencia de la víctima, ii) sin que se demostrara falla en el servicio por la demandada, a su vez, iii) cuestionó la condena en perjuicios, dado que no estarían acreditados.

Problema jurídico

Atendiendo al debate propuesto en el recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia porque en el proceso de referencia no se encuentran acreditados los elementos jurídicos necesarios para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado , en relación con las lesiones sufridas por

Gerónimo Adán Fauder?

1. ¿Fueron correctamente tasado s los perjuicios en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que la lesión sufrida por el señor Gerónimo Adán Fauder no le impide realizar actividades rutinarias y laborales, dada su levedad , así como que no se haya demostrado una merma económica en los ingresos del entonces conscripto?6

Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa Exp. 2015-00867

Tesis de la sala

En criterio de la Sala debe confirmarse la sentencia de primera instancia proferida el 29 de

Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa Exp. 2015-00867

Tesis de la sala

En criterio de la Sala debe confirmarse la sentencia de primera instancia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá D.C., toda vez que bajo el título de imputación de daño especial no hay necesidad de acreditar una falla del servicio, bastará con la acreditación del daño antijurídico y el rompimiento del equilibrio de cargas públicas que lo haya causado. En el proceso que nos convoca , esta Sala considera que sí se demostró el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas que ocasionó el daño antijurídico sufrido por Gerónimo Adán Fauder con ocasión a la prestación de servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional.

Por otra parte, el ente público demandado no logró desvirtuar los perjuicios sufridos por el directo afectado, toda vez que no existen elementos que permitan desvirtuar las conclusiones depositadas en el acta de Junta Médico Laboral No. 80722 del 26 de agosto de 2015, respecto de las afecciones sufridas por Gerónimo Adán Fauder , al evidenciarse que en efecto se demostraron sus lesiones y patologías, así como la disminución de su capacidad laboral en 18.55%.

Para resolve r el problema la Sala estudiará i) el recurso de apelación y los límites a la competencia del juez de segunda instancia , ii) la responsabilidad extracontractual del Estado por daños a conscriptos, iii) las diferencias entre daño y perjuicio, iv) causales de exoneración de la responsabilidad estatal y iv) la libertad probatoria y valoración de la prueba.

IV. CONSIDERACIONES

por daños a conscriptos, iii) las diferencias entre daño y perjuicio, iv) causales de exoneración de la responsabilidad estatal y iv) la libertad probatoria y valoración de la prueba.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparac ión directa por el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá D.C., y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción.

En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

Así las cosas, la caducidad de la acción de reparación directa en el presente asunto se contabiliza desde que se concretó el daño aparente o el demandante tuvo conocimiento de este. De esta manera, como quiera que la parte actora busca que se declare a los demandados patrimonial y administrativamente responsables por el daño antijurídico ocasionado en la

este. De esta manera, como quiera que la parte actora busca que se declare a los demandados patrimonial y administrativamente responsables por el daño antijurídico ocasionado en la persona del exsoldado regular Gerónimo Adán Fauder , consistente en l umbalgia crónica sin radiculopatía y un trastorno psicótico leve asintomático , esta Sala encuentra en los términos7 Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa Exp. 2015-00867

trazados en la demanda que el daño se habría concretado el 1 de abril de 2015 , con el acaecimiento del accidente (fl. 4, CP1).

De esta forma, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, no operó el fenómeno de la caducidad en el presente asunto, en atención a que la demanda de reparación directa se presentó dentro de los dos años sig uientes a la ocurrencia del daño. En efecto, el daño acaeció el 1 de abril de 2015, presentándose la demanda el 7 de diciembre de 2015, en todo caso, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 30 de octubre y el 2 de diciembre de la misma anualidad , interregno de tiempo durante el cual se adelantó el trámite de conciliación prejudicial, de conformidad con la Ley 640 de 2001.

3. Legitimación en la causa.

3.1 Por activa.

El demandante se encuentra legitimado en la causa por activa, en tanto se acreditó su condición de soldado regular del Ejército Nacional para la fecha en la que ocurrió el daño antijurídico, cuya reparación pretende en esta acción.

3.2. Por pasiva.

de soldado regular del Ejército Nacional para la fecha en la que ocurrió el daño antijurídico, cuya reparación pretende en esta acción.

3.2. Por pasiva.

La demanda fue incoada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y aparece acreditado que al momento de la ocurrencia del daño antijurídico el señor Gerónimo Adán Fauder se encontraba prestando su servicio militar obligatorio (fl. 5, CP1), por lo cual se formulan cargos fáctica y jurídicamente fundamentados.

4. Argumentación Jurídica.

4.1. El recurso de apelación y los límites a la competencia del juez de segunda instancia.

La apelación es una de las garantías del debido proceso (Art. 29 CP) y una de las herramientas o instrumentos con las cuales cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Además, es la oportunidad procesal para que la parte presente los desacuerdos con la decisión judicial.

En este sentido, la apelación como recurso judicial, tiene condiciones o límites en cuanto a su alcance y garantía del derecho de contradicción. El superior funcional o ad quem debe respetar el ejercicio del derecho por parte del apelante único (Art. 328 C .G.P.), puesto que su competencia se restringe1, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la no reformatio in pejus (Art. 31 CP), que le impide hacer más gravosa la situación de este2.

competencia se restringe1, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la no reformatio in pejus (Art. 31 CP), que le impide hacer más gravosa la situación de este2.

1 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 28 de junio de 2000, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, p recisó, que “concordante con el principio dispositivo, el postulado de la congruencia supone ‘una labor comparativa indispensable e ntre el contenido de fondo de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el juzgador en el respectivo fallo, con el fin de establecer una de las tr es causas de ocurrencia de la anomalía en cuestión: La de ser la resolución impertinente por ocuparse con alcance dispositivo de extremos no comprendidos en la relación jurídicoprocesal (extra petita); la de ser la resolución excesiva por proveer a más de lo que el demandante pide (ultra petita); y en fin, la de ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita) (Sent. 022 del 16 de junio de 1999) ”. 2 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.8 Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa Exp. 2015-00867

14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.8 Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa Exp. 2015-00867

Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”3, 4.

Lo anterior tiene implicaciones importantes cuando se trata de apelante único, quien pretenden la revocatoria de la sentencia de primera instancia, porque se vulnerarían los principios de la congruencia5 y dispositivo6 sí se termina profiriendo una condena con fundamento en una causa petendi distinta a la que se adujo en la demanda y que sirvió de fundamento a las pretensiones , “ razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘ tantum devolutum quantum appellatum”7.8

Frente a esta situación, lo primero que debemos señalar es que el principio de iura novit curia

el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘ tantum devolutum quantum appellatum”7.8

Frente a esta situación, lo primero que debemos señalar es que el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termine afectando el derecho al debido proceso y defensa; y, segundo, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el ad quem puede acudir a dicho principio para avalar la decisión de primera instancia, sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que si encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en unos hechos o causas y se terminó condenando con base en otro, tendrá que pronunciarse de fondo abordando los argumentos que se proponen y darle los efectos que correspondan al debate jurídico planteado por el apelante, como sería revocar la sentencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi, que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia.

No sobra puntualizar que la non reformatio in pejus9 –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general: a) la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación vertical hubiere sido formulada por un solo interesado sobre un punto, decisión o interés concreto; b)

grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación vertical hubiere sido formulada por un solo interesado sobre un punto, decisión o interés concreto; b)

3 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2017, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. 13001-23-31-000-2003-00154-01 (48440). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002, Exp. 19.700 y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Exp. 12.648, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 5 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sen tencia de 1 de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 32800, en relación con la aplicabilidad del principio de congruencia, en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación, puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso s e encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en vir tud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, rel ativa a la falta de competencia funcional”.

configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, rel ativa a la falta de competencia funcional”. 6 El procesalista López Blanco, Hernán Fabio, en su libro Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106, definía el principio dispositivo como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. (…) “O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. Igualmente, precisaba, como función de dicho principio que, “(…) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado”. 7 Sobre el principio de congruencia y non reformatio in pejus se puede consultar, desde la perspectiva principalística y derecho procesal, la sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 8 Citado por el Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995-01692-01 (20046). 9 Corte Constitucional, sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997.9 Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa

Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995-01692-01 (20046). 9 Corte Constitucional, sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997.9 Gerónimo Adán Fauder Reparación Directa Exp. 2015-00867

en los casos de a pelante único de fallos inhibitorios, en los cuales el juez debe pr oferir una decisión de mérito, aun cuando fuere desfavorable al apelante10.

4.2. Responsabilidad extra