TA CUN - 11001333603520160017702-(12-08-2022)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B.

MAGISTRADA: CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS

SALVAMENTO DE VOTO

SENTENCIA DEL DOCTOR HENRY ALDEMAR BARRETO

Bogotá D.C., 12 de agosto de 2022

Expediente: 11 – 001 – 33 – 36 – 035 – 2016 – 00177 – 02

Demandante: Ubaldo Enrique Valdés Rivera y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Medio de control: Reparación Directa

Por mucho que se ha avanzado en el tema de los derechos fundamentales, del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario - y su garantía -, como postulado del Estado Social de Derecho, y paralelo a ello, en la responsabilidad (internacional y nacional) de los Estados y de los gobernantes en los diversos ámbitos; la realidad, sobre todo en países como Colombia - donde la degrad ación del conflicto alcanza día a día niveles más indignos-, obliga a relativizar algunos conceptos y utilizar parámetros de “razonabilidad” con miras a no exigir “lo imposible” a la administración, dadas sus limitaciones.

Uno de dichos temas, que hace relación el salvamento de voto1, toca con las minas antipersona, su utilización por los actores armados en nuestro país a raíz del

1 En ejercicio del disenso, como expresión democrática y pluralista de la administración de justicia, y con el propósito de enriquecer las decisiones colegiadas en la Rama Judicial; con el respeto debido,

1 En ejercicio del disenso, como expresión democrática y pluralista de la administración de justicia, y con el propósito de enriquecer las decisiones colegiadas en la Rama Judicial; con el respeto debido, salvo el voto en relación con la providencia adoptada por la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de agosto del año en curso en el asunto referido, por cuyo conducto, entre otros aspectos, se decidió:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá – Sección Tercera, conforme lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN C OSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA A LA PARTE DEMANDANTE que resultó vencida, por cuanto de conformidad con los artículos 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP, dispone que éstas proceden cuando se resuelva desfavorablemente un recurso, por ta nto, la parte vencida será condenada a pagar las costas, las cuáles serán liquidadas por la Secretaría de primera instancia.

2 Al respecto, téngase en cuenta que el ejercicio de la fuerza pública debe estar sometido a una constante especialización. Particularmente, el desminado militar es aquel “ que seejecuta en el área de operaciones por los GRUPOS EXDE, EXDE DELTA, GRUPO MARTE, de las unidades bajo la doctrina militar buscando la limpieza de brechas para continuar con el desarrollo de operaciones militares de forma segura”2.

A modo de ilustración, los equipos de explosivos y demolición (EXDE) del Ejército Nacional,

MARTE, de las unidades bajo la doctrina militar buscando la limpieza de brechas para continuar con el desarrollo de operaciones militares de forma segura”2.

A modo de ilustración, los equipos de explosivos y demolición (EXDE) del Ejército Nacional, que hacen parte de las unidades de ingenieros, tienen por misión “ localizar y destruir artefactos explosivos improvisados en áreas rurales, específicamente en desarrollo de operaciones en el campo de combate”2. Se trata de grupos que cuentan con las siguientes capacidades2:

• Ubicar, detectar y destruir AEI2 y zonas minadas en áreas rurales. • Abrir brechas en zonas minadas. • Instalar cargas de defensa dirigida (CDD) en operaciones de repliegue ofensivo. • Apoyar en demoliciones a las unidades de maniobra. • Instalar sistemas protectivos para la seguridad de las bases de operaciones y de la infraestructura económica del Estado.

Los equipos EXDE, además, estaban organizados “a 00-01.04”, así2:

• 01 suboficial comandante y técnico en explosivos de grado cabo. • 02 soldados operadores del detector de metales • 01 soldado del equipo de pera y cuerda y sondeador (ECAEX) • 01 soldado guía canino con su respectivo ejemplar canino (binomio) respuesta para esta Magistrada es deben existir límites a la asunción de riesgos laborales, el límite es la dignidad humana y no, el ser miembro de la fuerza pública no implica a renunciar a todas las prerrogativas que tienen los civiles.

De otro lado, el tema referente a que el uso de minas antipersonales y artefactos explosivos no convencionales se haya convertido en una practica de común

no implica a renunciar a todas las prerrogativas que tienen los civiles.

De otro lado, el tema referente a que el uso de minas antipersonales y artefactos explosivos no convencionales se haya convertido en una practica de común utilización en el conflicto armado, no puede llevar a concluir que esto sea una situación normal o que deba aceptarse su ocurrencia con el paso de los años sin más.

Así, al margen de la tesis de la “ inevitabilidad” de la guerra y de la responsabilidad del Estado Colombiano en el conflicto armado, los cuatro convenios de Ginebra de 19493 y sus tres protocolos adicionales 4 de 1977 y 2005, radican obligaciones en cabeza de los Estados.

De otro lado, los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, consagran obligaciones de garantía de derechos por parte de los Estados, sin hacer distingo entre militares o civiles5.

3 1)Heridos y enfermos en la guerra, personal de salud y religiosos; 2)Heridos y enfermos en el mar; 3) Prisioneros de guerra y 4) Civiles. 4 Víctimas de conflicto internacional y nacional, y emblema. 5 Artículo 4. Derecho a la Vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se laaplique actualmente.

3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.

Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.

3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.

5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.

6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

Artículo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

Convención Americana de Derechos Humanos. En relación con las minas antipersonas, hace 23 años Colombia suscribió un instrumento internacional que en su preámbulo expresaba: “Decididos a poner fin al sufrimiento y las muertes causadas por las minas antipersonal, que matan o mutilan a cientos de personas cada semana, en su mayor parte civiles inocentes e indefensos, especialmente niños, obstruyen el desarrollo económico y la reconstrucción, inhiben la repatriación de refugiados y de personas desplazadas internamente, además de ocasionar otras severas consecuencias muchos años después de su emplazamiento, Creyendo necesario hacer sus mejores esfuerzos para contribuir de manera eficiente y coordinada a enfrentar el desafío de la remoción de minas antipersonal colocadas en todo el mundo, y a garantizar su destrucción, Deseando realizar sus mejores esfuerzos en la prestación de asistencia para el cuidado y rehabilitación de las víctimas de minas, incluidas su reintegración social y económica,

antipersonal colocadas en todo el mundo, y a garantizar su destrucción, Deseando realizar sus mejores esfuerzos en la prestación de asistencia para el cuidado y rehabilitación de las víctimas de minas, incluidas su reintegración social y económica, … Acogiendo con beneplácito la adopción del Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, según fuera enmendado el 3 de mayo de 1996 y anexo a la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados; y haciendo un llamado para la pronta ratificación de ese Protocolo por parte de aquellos Estados que aún no lo han hecho, Acogiendo con beneplácito, asimismo, la Resolución 51/45 S del 10 de diciembre de 1996 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se exhorta a todos los Estados a que procuren decididamente concertar un acuerdo internacional eficaz y de cumplimiento obligatorio para prohibir el uso, el almacenamiento, la producción y la transferencia de las minas terrestres antipersonal, … Poniendo de relieve el papel que desempeña la conciencia pública en el fomento de los principios humanitarios, como se ha puesto de manifiesto en el llamado hecho para lograr una total prohibición de minas antipersonal, y reconociendo los esfuerzos que con ese fin han emprendido el Movimiento de la Cruz Roja y la Media Luna Roja, la Campaña Internacional para la Prohibición de las Minas y otras numerosas organizaciones no gubernamentales de todo el mundo, Recordando la Declaración de Ottawa del 5 de octubre de 1996 y la

de la Cruz Roja y la Media Luna Roja, la Campaña Internacional para la Prohibición de las Minas y otras numerosas organizaciones no gubernamentales de todo el mundo, Recordando la Declaración de Ottawa del 5 de octubre de 1996 y la Declaración de Bruselas del 27 de junio de 1997, que instan a la comunidad internacional a negociar un acuerdo internacional jur ídicamente vinculante que prohíba el uso, el almacenamiento, la producción y la transferencia de minas antipersonal, …Basándose en el principio del derecho internacional humanitario según el cual el derecho de las partes en un conflicto armado a elegir los métodos o medios de combate no es ilimitado, en el principio que prohíbe el empleo, en los conflictos armados, de armas, proyectiles, materiales y métodos de combate de naturaleza tal que causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios, y en el principio de que se debe hacer una distinción entre civiles y combatientes, Han convenido en lo siguiente:…6 (negrilla no original)

El anterior fragmento, constituye la parte preliminar de la convención mediante la cual los Estados firmantes se comprometieron el 3 y 4 de diciembre de 1997, esto es, hace casi 23 años, a: nunca emplear minas a ntipersonales ni fabricarlas, comprarlas, venderlas o inducir su actividad; destruirlas incluyendo la realización de labores de desminado e identificación en su jurisdicción; prestar asistencia a las víctimas; realizar programas de detección y prevención de la comunidad; entre otros. El artículo 5 del tratado, adoptado en Colombia mediante Ley 554 de 2000 señala:

Artículo 5

víctimas; realizar programas de detección y prevención de la comunidad; entre otros. El artículo 5 del tratado, adoptado en Colombia mediante Ley 554 de 2000 señala:

Artículo 5 Destrucción de minas antipersonal colocadas en las zonas minadas

1. Cada Estado Parte se compromete a destruir, o a asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal colocadas en las zonas minadas que estén bajo su jurisdicción o control, lo antes posible, y a más tardar en un plazo de 10 años, a partir de la entrada en vigor de esta Convención para ese

Estado Parte.

2. Cada Estado Parte se esforzará en identificar todas las zonas bajo su jurisdicción o control donde se sepa o se sospeche que hay minas antipersonal, y adoptará todas las medidas necesarias, tan pronto como sea posible, para que todas las minas antipersonal en zonas minadas bajo su jurisdicción o control tengan el perímetro marcado, estén vigiladas y protegidas por cercas u otros medios para asegurar la eficaz exclusión de civiles, hasta que todas las minas antipersonal contenidas en dichas zonas hayan sido destruidas. La señalización deberá ajustarse, como mínimo, a las normas fijadas en el Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, enmendado el 3 de mayo de 1996 y anexo a la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados.

3. Si un Estado Parte cree que será incapaz de destruir o asegurar la

y anexo a la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados.

3. Si un Estado Parte cree que será incapaz de destruir o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal a las que se hace mención en el párrafo 1 dentro del período establecido, podrá presentar un a solicitud a la Reunión de Estados Parte o a la Conferencia de Examen con objeto de que se prorrogue hasta un máximo de otros diez años el plazo para completar la destrucción de dichas minas antipersonal.

4. Cada solicitud contendrá: a) Propuesta La duración de la prórroga propuesta;

b) Una explicación detallada de las razones para la prórroga, incluidos:

1. La preparación y la situación del trabajo realizado al amparo de los programas nacionales de desminado; ii. Los medios financieros y técnicos disponibles al Estado Parte para destruir todas las minas antipersonal; y

1. Las circunstancias que impiden al Estado Parte destruir todas las minas antipersonal en las zonas minadas. c) Las implicaciones humanitarias, sociales, económicas y medioambientales de la prórroga; y d) Cualquiera otra información en relación con la solicitud para la prórroga propuesta. 6 CONVENCIÓN SOBRE LA PROHIBICIÓN DEL EMPLEO, ALMACENAMIENTO, PRODUCCIÓN Y TRANSFERENCIA DE MINAS ANTIPERSONAL Y SOBRE SU DESTRUCCIÓN. Ottawa.5. La reunión de los Estados Parte o la Conferencia de Examen deberán, teniendo en cuenta el párrafo 4, evaluar la solicitud y decidir por mayoría de

MINAS ANTIPERSONAL Y SOBRE SU DESTRUCCIÓN. Ottawa.5. La reunión de los Estados Parte o la Conferencia de Examen deberán, teniendo en cuenta el párrafo 4, evaluar la solicitud y decidir por mayoría de votos de los Estados Parte, si se concede.

6. Dicha prórroga podrá ser renovada con la presentación de una nueva solicitud de conformidad con los párrafos 3, 4 y 5 de este Artículo. Al solicitar una nueva prórroga, el Estado Parte deberá presentar información adicional pertinente sobre lo efectuado durante el previo período de prórroga en virtud de este Artículo.”

Colombia ha hecho uso de esta prerrogativa en una ocasión y cuando se encuentra ad portas de cumplir otros 10 años más, espera una adicional. Esto es, tras 23 años de suscrito el compromiso internacional no ha sido capaz de impedir la utilización de dichos artefactos explosivos en el territorio sobre el cual dice ejercer el monopolio de las armas.

En el presente asunto, el soldado perdió su capacidad laboral en un 59.39% y su integridad física y sicologica se vio afectada con sus lesiones.

La Sala consideró que las lesiones del profesional Ubaldo Enrique Valdés Rivera en las circunstancias en que ocurrió, constituyó un riesgo propio del servicio que estaba obligado a asumir como miembro del Ejército Nacional, sin que en el proceso obre prueba alguna que permita deducir algún tipo de irregularidad que lleve a concluir que el afectado fue sometido a un riesgo superior al que normalment e debía soportar como integrante, por lo tanto, la ocurrencia de dicho riesgo, no da lugar al surgimiento de la responsabilidad del Estado.

sometido a un riesgo superior al que normalment e debía soportar como integrante, por lo tanto, la ocurrencia de dicho riesgo, no da lugar al surgimiento de la responsabilidad del Estado.

Precio demasiado alto por haber “escogido, libremente” ser soldado profesional. Sin embargo no analizó el contexto del conflicto armado colombiano, la responsabilidad que se le puede atribuir por el escalamiento del conflicto, su conocimiento de zonas minadas en el país, su compromiso de desminado, la responsabilidad adquirida antes de la Convención, los 23 años que han pasado desde su suscripción, los recursos destinados para el efecto y que ningún trabajo ni ninguna pensión deberían sacrificar la vida e integridad personal de los seres humanos como consecuencia de la acción u omisión de otra persona.

En la medida en que los militares por el ejercicio de su profesión no dejan de ser seres humanos y ninguna asunción de riesgo puede llegar a ser ilimitada hasta el punto de exigirle, en razón de la voluntariedad 7 de un empleo, despojarse de sus atributos más intrínsecos y renunciar a su humanidad, por cuenta de la labor que desempeña; considero que no puede imponérseles una carga tan desproporcional, como asumir sin más, la degradación extrema del conflicto armado, soportando el uso de armas no convencionales y su vida; fundado en una teoría de riesgo propio.

7 Voluntariedad permeada por las condiciones económicas y sociales que en algunas ocasiones determinan ejercer dicha actividad.Con base en lo expuesto, me aparto de la tesis de la Sala en torno a que las lesiones por AEI sufridas por los soldados profesionales, son la concreción de riesgos

ejercer dicha actividad.Con base en lo expuesto, me aparto de la tesis de la Sala en torno a que las lesiones por AEI sufridas por los soldados profesionales, son la concreción de riesgos asumidos por ellos al enlistarse voluntariamente al servicio y que no implican responsabilidad del Estado Colombiano. Ello sin desconocer los avances que se han hecho en la mater ia, pero que para la suscrita resultan insuficientes ante la merma de un ser humano. Esta la razón de mi respetuosa disidencia.

CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS

Magistrada