TA CUN - 11001333603520160032701-(06-05-2020)

MEDIO DE CONTROL – Reparación directa / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL – Por las lesiones que sufrió un conscripto / PERJUICIOS MORALES – En favor de familiares de la víctima directa cuando esta última no demanda / PERJUICIOS MORALES – Aplica presunción (…) es procedente reconocer los perjuicios morales a los familiares del conscripto Joan Esneyder Rodríguez Restrepo, pese a que este último no demandó en el proceso de la referencia, ya que i) si bien es cierto, el daño no se le ocasionó directamente a los aquí demandantes (familiares del conscripto) también es cierto, que este daño sí les generó perjuicios a los mismos, los cuales son los que se pretenden sean indemnizados en esta demanda, ii) existe precedente horizontal de caso análogo donde solo eran demandantes los familiares del conscripto, y aun así, se dio aplicación la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 del Consejo de Estado respecto a la presunción de sufrimiento de daño moral frente a los abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos de la víctima directa, ya que solo se tenía que acreditar el parentesco para reconocer perjuicios morales a los demandantes y iii) aceptar esta teoría significaría vulnerar el derecho a la igualdad de los que acuden a la administración de justicia, puesto que los familiares que demandan con la víctima directa si se les presume el perjuicio moral, pero a los que no demandan con ésta, no se les presume dicho perjuicio y por lo tanto, se les exige que acrediten

acuden a la administración de justicia, puesto que los familiares que demandan con la víctima directa si se les presume el perjuicio moral, pero a los que no demandan con ésta, no se les presume dicho perjuicio y por lo tanto, se les exige que acrediten el mismo, esto partiendo, que se encuentran en una situación de igualdad desde un punto de vista fáctico (tienen a un familiar que presentó un daño prestando el servicio militar obligatorio el cual es atribuible a la entidad estatal) por lo tanto, se debe aplicar idénticas consecuencias, es decir, se debe aplicar el mismo criterio jurisprudencial respecto a la presunción del perjuicio moral, ya que de lo contrario se estaría haciendo un tratamiento irracional entre iguales. En este orden de ideas, se revocará la decisión del a quo, para en su lugar reconocer los perjuicios morales a los familiares que acreditaron el parentesco con la víctima directa, y frente a los cuales la jurisprudencia ha sostenido en reiteradas ocasiones que se presume el perjuicio moral. (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales en favor de los familiares de la víctima directa cuando ella no demanda, ver: Trinbunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, sentencia proferida el catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018), radicado No. 1100133-36-032-2015-00793-01, demandante ANDRES FRANCISCO CAJAMARCA y otros contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, M.P. José Élver Muñoz Barrera.

33-36-032-2015-00793-01, demandante ANDRES FRANCISCO CAJAMARCA y otros contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL, M.P. José Élver Muñoz Barrera.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., seis (06) de mayo dos mil veinte (2020) Referencia: 110013336035201600327-01

Sentencia: SC3-20052438

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA2

Luz Dary Restrepo Benítez y otros Reparación Directa 2016-00327

Demandante: LUZ DARY RESTREPO BENÍTEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL.

Tema: Conscripto. Reconocimiento perjuicios morales a los familiares de la víctima directa cuando esta última no demanda. Se aplica presunción establecida en sentencia de unificación del Consejo de Estado. Aplicación precedente horizontal.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso de reparación directa instaurado por Luz Dary Restrepo Benítez y otros, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El dia 17 de noviembre de 201 6, la señora LUZ DARY RESTREPO BENÍTEZ y otros, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El dia 17 de noviembre de 201 6, la señora LUZ DARY RESTREPO BENÍTEZ y otros, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se declare su responsabilidad administrativa, y sea condenada a indemnizar a los demandantes por los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados como consecuencia de graves problemas médicos y familiares que sufrió el soldado Regular Joan Esneyder Rodríguez Restrepo, durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Expresamente se solicitó: “PRIMERA: SE DECLARE QUE LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL, ES ADMINISTRATIVA Y CONTRACTUALMENTE RESPONSABLE DE PERJUICIOS MORALES CAUSADOS AL NÚCLEO FAMILIAR DEL SEÑOR JOAN ESNEYDER RODRÍGUEZ RESTREPO, A LO LARGO DE LA

PRESENTACIÓN DE SU SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO.

SEGUNDA: CONDENAR EN CONSECUENCIA, A LA NACIÓN - MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL–EJÉRCITO NACIONAL, A PAGAR A TÍTULO DE

INDEMNIZACIÓN A FAVOR DE LOS DEMANDANTES POR LOS PERJUICIOS

MORALES LAS SIGUIENTES SUMAS:

A. DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: POR CONCEPTO DE DAÑOS MORALES LA SIGUIENTE SUMA DE DINERO: A 1) PARA LA SEÑORA LUZ DARY RESTREPO BENÍTEZ, EN SU CONDICIÓN DE MADRE DE LA VÍCTIMA LA SUMA DE VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS

LA SIGUIENTE SUMA DE DINERO: A 1) PARA LA SEÑORA LUZ DARY RESTREPO BENÍTEZ, EN SU CONDICIÓN DE MADRE DE LA VÍCTIMA LA SUMA DE VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS

MENSUALES VIGENTES O LO MAXIMO ACEPTADO POR LA

JURISPRUDENCIA AL MOMENTO DE DICTAR FALLO.

A 2)PARA LA MENOR ESTEFANÍA RODRÍGUEZ RESTREPO, EN SU CONDICIÓN DE HERMANA DE LA VÍCTIMA LA SUMA DE DIEZ (10)

SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES O LO MAXIMO ACEPTADO POR

LA JURISPRUDENCIA AL MOMENTO DE DICTAR FALLO.3

Luz Dary Restrepo Benítez y otros Reparación Directa 2016-00327

A3) PARA LA SEÑORA BLANCA LIBIA RUA, EN SU CONDICIÓN DE ABUELA

DE LA VÍCTIMA LA SUMA DE DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS

MENSUALES VIGENTES O LO MAXIMO ACEPTADO POR LA

JURISPRUDENCIA AL MOMENTO DE DICTAR FALLO.

A 4) PARA EL SEÑOR SEBASTIÁN RODRÍGUEZ RESTREPO, EN SU CONDICIÓN DE HERMANO DE LA VÍCTIMA LA SUMA DE DIEZ (10)

SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES O LO MAXIMO ACEPTADO POR

LA JURISPRUDENCIA AL MOMENTO DE DICTAR FALLO.

TERCERA: SE ORDENE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL, PARA QUE SOBRE LAS SUMAS RECONOCIDAS A MIS PODERDANTES Y SOLICITADAS CON LA PRESENTE CONCILIACIÓN, SE PAGUEN LAS SUMAS NECESARIAS PARA HACER LOS AJUSTES DE VALOR CONFORME AL ÍNDICE DE

PRECIOS AL CONSUMIDOR.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS A LAS DEMANDADAS.” Como fundamento de las pretensiones se señala que el señor Esneyder Rodríguez al momento de los hechos se desempeñaba en el Ejército en calidad de Soldado Regular en el Batallón de Selva No. 30 “General Alfredo Vásquez Cobo” sede Mitú (Vaupés).

Manifiesta el demandante a través de su apoderado que a partir del mes de julio de 2014 comienza a sentir los síntomas de la enfermedad conocida como Leishmaniosis, del que recibió tratamiento pertinente. Que dicha enfermedad profesional fue adquirida en desarrollo de la prestación del servicio militar obligatorio, contraída en el área Rural de Mitú (Vaupés).

del que recibió tratamiento pertinente. Que dicha enfermedad profesional fue adquirida en desarrollo de la prestación del servicio militar obligatorio, contraída en el área Rural de Mitú (Vaupés). Fue notificado el día 23 de febrero de 2015 de la Junta Médico Laboral 75898 que determinó una disminución de capacidad laboral del 10%. El 14 de abril de 2015 se suscribió acuerdo conciliatorio sobre las pretensiones materiales e inmateriales del señor Joan Esneyder RODRÍGUEZ Restrepo. En el mismo no se logró un acuerdo respecto de las pretensiones del núcleo familiar.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 8 de marzo de 2017, el Juzgado 35 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demanda de la referencia. Una vez surtido el trámite de notificaciones de que trata el artículo 171 del C.P.A.C.A., el 2 de junio de 2017 la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó la demanda. El 12 de octubre de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial donde se profirió fallo de primera instancia. (fls. 84 a93 Cp2)4 Luz Dary Restrepo Benítez y otros Reparación Directa 2016-00327

3. Sentencia de primera instancia.

El 12 de octubre de 2018, el Juzgado 35 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas. El a quo sostiene que no es claro el daño causado a los familiares del señor JOAN ESNEYDER RODRÍGUEZ , como consecuencia de la lesión sufrida por aquél de LEISHMANIASIS

El a quo sostiene que no es claro el daño causado a los familiares del señor JOAN ESNEYDER RODRÍGUEZ , como consecuencia de la lesión sufrida por aquél de LEISHMANIASIS CUTANEA cuando prestaba servicio militar obligatorio, pues “ no es posible derivar ese daño del perjuicio fisiológico, físico y moral sufrido por aquél, que fue el único probado en el plenario” En la demanda no se referir cuál es el presunto daño para los familiares, como consecuencia de la lesión que sufrió JOAN ESNEYDER RODRÍGUEZ , como tampoco se allegan pruebas en el expediente que demuestren el mismo. Ahora, sobre la acreditación de los perjuicios alegados, sostiene que, si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que se presumen los perjuicios morales sufridos a los parientes cercanos, en el presente evento donde las pretensiones no incluyen a la víctima directa, los demandantes si se encontraban en la obligación de acreditar la causación de dicho perjuicio moral. Refiere a que en la demanda no se expuso cuáles fueron los perjuicios morales, no se aportaron ni solicitaron pruebas que permitieran evidenciar el daño padecido por los familiares de Joan Esneuyder Rodríguez como consecuencia de las lesiones sufridas por aquél; tampoco se establecen nexos afectivos ni relaciones de la vida familiar, antes, durante y después de terminar su servicio militar obligatorio, no siendo suficiente el haber demostrado la lesión de la víctima y el parentesco. Por otro lado, sostiene que la lesión que presentó el señor Joan Esneuyder Rodríguez no es una afectación relevante ya que conforme al acta de la Junta Médica Laboral las secuelas no

demostrado la lesión de la víctima y el parentesco. Por otro lado, sostiene que la lesión que presentó el señor Joan Esneuyder Rodríguez no es una afectación relevante ya que conforme al acta de la Junta Médica Laboral las secuelas no dejaron limitación funcional, sino cicatrices corporales con leve defecto estético. Indica respecto de MARTHA IRENE MORENO RUA y BLANCA LIBIA RUA, que “ no se acreditó dentro del expediente el lazo de consanguinidad planteado en la demanda, pues en ellos no se evidencia quien es la progenitora del padre de señor JOAN ESNEYDER RODRÍGUEZ ” En conclusión el a quo niega las pretensiones de la demanda porque “ no se logró demostrar el daño alegado por los demandantes, puesto que no se determinó las consecuencias de la lesión en ellos, de ahí que la presunción de sufrimiento definida en los parámetros de la sentencia de unificación del Consejo de Estado no es aplicable en el presente caso. Agrega que la parte actora incumplió el principio procesal ONUS PROBANDI INCUMBIT ACTORI, que se consagra en el artículo 167 del Código General del proceso, por cuanto se limitó a demostrar la existencia del daño, pero no los perjuicios del mismo, es decir las consecuencias negativas sufridas de índole inmaterial por la lesión de JOAN ESNEYDER RODRÍGUEZ .(fls. 84 a 93 Cp2)

II. RECURSO DE APELACIÓN.5

Luz Dary Restrepo Benítez y otros Reparación Directa 2016-00327

1. El r ecurso.

El 17 de octubre de 2018, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de

Luz Dary Restrepo Benítez y otros Reparación Directa 2016-00327

1. El r ecurso.

El 17 de octubre de 2018, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sosteniendo que dentro del proceso se encuentra acreditado el daño antijurídico, como lo es la pérdida de la capacidad laboral del 10 % del señor JOAN ESNEYDER RODRÍGUEZ RESTRO. Manifiesta que el a quo no aplicó en debida forma la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014 respecto de “2.2 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES PERSONALES”, por lo tanto, solicita que en esta instancia se dé aplicación al a misma, por cuanto considera que sí se encuentra probado el daño al señor JOAN ESNEYDER RODRÍGUEZ RESTREPO, quien tiene pérdida de la capacidad laboral del 10 %, y que igualmente se encuentra probado el parentesco entre este y su núcleo familiar, pues dentro del proceso obran los registros civiles respectivos. Recalca que para el Consejo de Estado cuando se reclaman los perjuicios morales por lesiones personales, es suficiente con determinar, la simple acreditación del parentesco de abuelos, padres, hijos y nietos, pues “ a partir del artículo 42 de la Carta Política y con base en las máximas de la experiencia, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda, como quiera que es propio de la naturaleza humana que tanto la persona injustamente afectada en su integridad como su núcleo familiar, experimente un profundo

como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda, como quiera que es propio de la naturaleza humana que tanto la persona injustamente afectada en su integridad como su núcleo familiar, experimente un profundo sufrimiento, temor, impotencia e inseguridad por causa de dicha situación.” Posteriormente, hace alusión a un caso análogo de demanda por reparación directa radicado No. 11001333603220150079300, a través del cual la subsección C, en sentencia del 14 de junio de 2018 revocó fallo de primera instancia y en su lugar ordenó a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales a los demandantes, por lo que solicita sea tenida esta sentencia para resolver el recurso de alzada. ( fls. 94 a 97 Cp2)

2. Actuación procesal en segunda instancia .

Recibido el expediente en esta Corporación, el 20 de marzo de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. El 10 de abril de 2019 se corrió traslado a las partes para presentación de los alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para rendir concepto. El 24 de abril de 2019, la parte demandante presentó alegatos de conclusión. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia. ( fls.122 a 124 Cp2) La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a

La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.6 Luz Dary Restrepo Benítez y otros Reparación Directa 2016-00327

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Conforme al análisis del recurso de apelación, la Sala se ocupará de resolver los siguientes Problemas jurídicos: ¿Es posible aplicar precedente de Consejo de Estado sobre la presunción de los perjuicios morales y reconocer a los aquí demandantes los mismos como consecuencia del daño que sufrió prestando el servicio militar su familiar Joan Esneyder Rodríguez Restrepo 1, cuando este último no demanda dentro del proceso?

La tesis de la Sala es que: Para la Sala es procedente reconocer los perjuicios morales a los familiares del conscripto Joan Esneyder Rodríguez Restrepo, pese a que este último no demandó en el proceso de la referencia, ya que i) si bien es cierto, el daño no se le ocasionó directamente a los aquí demandantes (familiares del conscripto) también es cierto, que este daño sí les generó perjuicios a los mismos, los cuales son los que se pretenden sean indemnizados en esta demanda2, ii) existe precedente horizontal de caso análogo3 donde solo eran demandantes los familiares del conscripto, y aun así, se dio aplicación la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 del Consejo de Estado respecto a la presunción de sufrimiento de daño moral frente a los abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos de la víctima directa, ya que solo se tenía que acreditar el parentesco para reconocer perjuicios morales a los demandantes y

moral frente a los abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos de la víctima directa, ya que solo se tenía que acreditar el parentesco para reconocer perjuicios morales a los demandantes y iii) aceptar esta teoría significaría vulnerar el derecho a la igualdad de los que acuden a la administración de justicia, puesto que los familiares que demandan con la víctima directa si se les presume el perjuicio moral, pero a los que no demandan con ésta, no se les presume dicho perjuicio y por lo tanto, se les exige que acrediten el mismo, esto partiendo, que se encuentran en una situación de igualdad desde un punto de vista fáctico ( tienen a un familiar que presentó un daño prestando el servicio militar obligatorio el cual es atribuible a la entidad estatal) por lo tanto, se debe aplicar idénticas consecuencias, es decir, se debe aplicar el mismo criterio jurisprudencial respecto a la presunción del perjuicio moral, ya que de lo contrario se estaría haciendo un tratamiento irracional entre iguales. En este orden de ideas, se revocará la decisión del a quo, para en su lugar reconocer los perjuicios morales a los familiares que acreditaron el parentesco con la víctima directa, y frente a los cuales la jurisprudencia ha sostenido en reiteradas ocasiones que se presume el perjuicio moral. 1 Respecto a la víctima directa, obra auto que aprueba conciliación el 31 de marzo de 2016, por el juzgado 36 Administrativo de Bogotá ( fls. 66 a 73 Cp1). 2 El doctrinante Juan Carlos Henao en su libro “ El daño” Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 77, hace referencia a sentencia de la

73 Cp1). 2 El doctrinante Juan Carlos Henao en su libro “ El daño” Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 77, hace referencia a sentencia de la Corte Suprema de Justicia que señala “ el daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad , el dolor , la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espirito o en su patrimonio”, mientras el perjuicios es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la i ndemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicios que el daño ocasionó” 3 sentencia proferida por esta sala el catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018), radicado No. 11001-33-36-032-2015-00793-01, demandante ANDRES FRANCISCO CAJAMARCA y otros contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, M.P. José Élver Muñoz Barrera.7 Luz Dary Restrepo Benítez y otros Reparación Directa 2016-00327 Para resolver el problema la Sala estudiará el régimen de responsabilidad por daños a conscriptos, indemnización de perjuicios en caso de lesiones personales y se analizará el caso concreto.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia .

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y el valor de la pretensión mayor

de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción .

En virtud del artículo 164, literal (i), del Código de Procedimiento Administrativo y del Contencioso Administrativo, la demanda se presenta dentro de los dos años contados a partir de la ocurrencia del daño. En el presente caso tenemos que se tuvo conocimiento del daño desde el 23 de febrero de 2015, fecha en la que se emite el Acta Médico Laboral No. 75898 de la dirección de sanidad del Ejército Nacional, por lo tanto, la parte actora tenía hasta el 24 de febrero de 2017, para presentar la demanda. Se tiene que la demanda fue presentada el 17 de noviembre de 2016, por lo tanto, si necesidad de tener en cuenta el término de suspensión con la radicación de la solicitud de conciliación, se tiene que la demanda se presenta en término.

3. Legitimación en la causa. 3.1. Por activa.

El demandante se encuentra legitimado en la causa por activa, conforme a los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan: Demandante Parentesco Prueba

LUZ DARY RESTREPO

BENÍTEZ Madre del conscripto Joan Esneyder Rodríguez Restrepo Registro civil visible a folio 12 Cp1.

ESTEFANÍA RODRÍGUEZ

RESTREPO Hermana del conscripto Joan Esneyder Rodríguez Restrepo Registro civil visible a folio 8 Cp1.

Esneyder Rodríguez Restrepo Registro civil visible a folio 12 Cp1.

ESTEFANÍA RODRÍGUEZ

RESTREPO Hermana del conscripto Joan Esneyder Rodríguez Restrepo Registro civil visible a folio 8 Cp1. BLANCA LIBIA RUA Abuela del conscripto Joan Esneyder Rodríguez Restrepo Si bien es cierto se demuestra que el padre del conscripto Joan Esneyder Rodríguez Restrepo es el señor Juan Emilio Rodríguez Rua (fl. 12Cp1), también es cierto que no se allega el registro civil de este último para poder demostrar la calidad de abuela de esta demandante.8 Luz Dary Restrepo Benítez y otros Reparación Directa 2016-00327

MARTHA IRENE

ROMERO RUA Tía del conscripto Joan Esneyder Rodríguez Restrepo Si bien es cierto se demuestra que el padre del conscripto Joan Esneyder Rodríguez Restrepo es el señor Juan Emilio Rodríguez Rua (fl. 12Cp1), también es cierto que no se allega el registro civil de este último para poder demostrar la calidad de tía de esta demandante.

SEBASTIÁN RODRÍGUEZ

RESTREPO Hermano del conscripto Joan Esneyder Rodríguez Restrepo Registro civil visible a folio 7 Cp1. En este orden de ideas, es clara la falta de legitimación en la causa por activa de las demandantes, MARTHA IRENE ROMERO RUA y BLANCA LIBIA RUA, por lo que se declarará la misma en la parte motiva de esta sentencia. 3.2. Por pasiva.

demandantes, MARTHA IRENE ROMERO RUA y BLANCA LIBIA RUA, por lo que se declarará la misma en la parte motiva de esta sentencia. 3.2. Por pasiva. La demanda fue incoada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y aparece acreditado que, a la fecha de acaecimiento de los hechos, que causaron un daño antijurídico (enfermedad de leishmaniasis) éste se encontraba prestando servicio militar obligatorio (fls. 13 a 15 Cp1)

4. Argumentación Jurídica. 4.1. Diferencia entre daño y perjuicio.

Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, entre los que se encuentra el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía por qué soportar4. El Consejo de Estado en sentencia del pasado 1 de agosto de 20165, reiteró la posición antes adoptada por tal Órgano, señalando que “el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, se torna imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el

imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) que el daño es personal y cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. El daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad y, una vez verificada su existencia, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de mayo de 2016. Radicación número: 68001-23-31-000-2005-02581-01 (40544) / consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicación número: 73001-23-31000-2001-03279-02(34468) 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá D.C., 1º de agosto de 2016. Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00171-01 (40943)9

Luz Dary Restrepo Benítez y otros Reparación Directa 2016-00327 indispensable de la obligación de reparar; así, la ocurrencia del daño y su antijuridicidad son presupuestos indispensables que generan el deber de reparar y, por tanto, corresponde al juez constatar su existencia, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada.” Así, el daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” Por su parte, la doctrina ha considerado que “el daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación; mientras que el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada”6. Con esta misma lógica, la Corte Suprema de Justicia, afirmó que “el daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio”, mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el

a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio”, mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”.7 4.2. Indemnización de perjuicios en caso de lesiones personales. 4.2.1. Reconocimiento de perjuicios morales. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, estableció respecto del daño moral en caso de lesiones personales lo siguiente: 2.2 Reparacion del daño moral de caso de lesiones personales. La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas. Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES

NIVELES DE

CERCANÍA NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

Víctima directa y relaciones afectivas conyugales Relaciones afectivas del segundo grado de consanguinidad Relacion es afectivas del tercer Relaciones afectivas del curto grado de consangui Relaciones

conyugales Relaciones afectivas del segundo grado de consanguinidad Relacion es afectivas del tercer Relaciones afectivas del curto grado de consangui Relaciones afectivas no familiaresterceros 6 Francis-Paul Benoir. “Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé (Problémes de causalité et d’imputabilité)”, JCP, 1957, I. p. 1351. Citado en: Henao, Juan Carlos. El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia. 1998. 7 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de diciembre de 1943. M.P.: Dr. Cardozo Gaitán, Citado en: Henao, Juan Carlos.

El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia. 1998.10

Luz Dary Restrepo Benítez y otros Reparación Directa 2016-00327 y paternofilial es o civil (abuelos, hermanos y nietos) grado de consang uinidad o civil nidad o civil damnifica dos SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al