TA CUN - 11001333603520170023301-(21-04-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: JAVIER TOBO RODRÍGUEZ

Ref. Expediente: 110013336035-201700233-01

Demandantes: JHON MAURICIO HERNÁNDEZ CASTELLANOS Y

OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL.

REPARACIÓN DIRECTA Fallo de segunda instancia

Surtido el trámite de Ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia oral proferida por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrati vo del Circuito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

I. ANTECEDENTES

LA DEMANDA

1. En escrito presentado el dos (2) de octubre de dos mil diecisiete (2017), JHON MAURICIO HERNANDEZ CASTELLANOS ( víctima directa), JOSE GILDARDO HERNANDEZ BASALLO (padre de la víctima directa), YAMILE CASTELLANOS VALERO (madre victima directa), TANIA LISBETH HERNANDEZ, TATIANA

DANIELA HERNANDEZ CASTELLANOS, SARA YINETH HERNANDEZ PAEZ

(hermanos de la víctima directa), JOSÉ MARIA HERNANDEZ PAEZ, MARIA DEL

DANIELA HERNANDEZ CASTELLANOS, SARA YINETH HERNANDEZ PAEZ

(hermanos de la víctima directa), JOSÉ MARIA HERNANDEZ PAEZ, MARIA DEL

CARMEN VASALLO FORERO, ESTRELLA VALERO DE CASTELLANOS

(abuelos de la víctima directa); por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, formuló las siguientes pretensiones procesales a través del medio de control de reparación directa, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE

DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

PRETENSIONES

2. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:Reparación Directa

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“[…] PRIMERA: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por la responsabilidad en el daño causado a los demandantes, con motivo de las graves heridas y pérdida de la capacidad laboral del señor JHON MAURICIO HERNANDEZ CASTELLANOS, en hechos ocurridos el día 30 de noviembre de 2015, mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, como soldado campesino, en jurisdicción del departamento de Boyacá.

SEGUNDA: Condenar a LA NACIÓN (Ministerio De Defensa – Ejército Nacional) a pagar a favor de los demandantes, todos los perjuicios que han sufrido. […]”

HECHOS

La Sala sintetiza los supuestos fácticos narrados en la demanda, así:

3. El señor JHON MAURICIO HERNÁNDEZ CASTELLANOS, fue incorporado al

HECHOS

La Sala sintetiza los supuestos fácticos narrados en la demanda, así:

3. El señor JHON MAURICIO HERNÁNDEZ CASTELLANOS, fue incorporado al servicio militar obligatorio como Soldado Campesino con el Batallón de Alta

Montaña No. 2 “General Santos Gutiérrez Pri eto”, ubicado en el municipio de Bonza, Boyacá.

4. El día 30 de noviembre de 2015 el señor JHON MAURICIO HERNÁNDEZ CASTELLANOS sufre herida accidental por arma de fuego en su pierna derecha.

5. El 9 de abril de 2016 se elaboró el informe administrativo por lesión dando el concepto del Comandante de la Unidad, donde menciona que en desarrollo de operación de seguridad y defensa se encontraban en un puesto de observación cuando el Soldado Campesino GAMBOA SANTIESTEBAN CRISTIAN MAURICIO se le acciona una ráfaga del fusil hiriendo al Soldado Campesino HERNÁNDEZ CASTELLANOS JHON MAURICIO a la altura del muslo derecho.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

6. El dos (2) de octubre de dos mil diecisiete (2017) se radicó demanda ante Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá (fls. 25-39. C. ppal).

7. El once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018)1, el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demanda interpuesta, luego de verificar el cumplimiento de requisitos legales (fl. 55. C ppal).

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demanda interpuesta, luego de verificar el cumplimiento de requisitos legales (fl. 55. C ppal).

8. Surtidas las etapas previstas en los artículos 180 del CPACA y habiéndose corrido

1 Mediante Auto de fecha 31 de enero de 2018 el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá inadmitió la demanda y concedió 10 días para subsanar (fl 41-45 c. ppal)Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336035-201700233-01 3

traslado a las partes para presentar sus alegaciones finales de forma oral en audiencia de alegaciones y juzgamiento, el Juzgado sustanciador profirió sentencia oral, conforme lo habilita el artículo 179 del CPACA.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

9. El Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió el fondo del asunto mediante sentencia emitida el Veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021), a través de la cual: (fls 171 CD c. recurso)

“[…] PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo referido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte vencida, liquídense por Secretaría. Se fija por agencias en derecho, el equivalente al 3% del valor de los perjuicios solicitados. […]”.

10. El Juez de Primera instancia fundamentó la anterior decisión en las siguientes consideraciones: i) el daño se ocasionó cuando prestaba el servicio militar

agencias en derecho, el equivalente al 3% del valor de los perjuicios solicitados. […]”.

10. El Juez de Primera instancia fundamentó la anterior decisión en las siguientes consideraciones: i) el daño se ocasionó cuando prestaba el servicio militar obligatorio, consistente en una herida en el muslo derecho por arma de fuego; ii) no fue allegada al expediente la copia de la Historia Clínica. Igualmente, tampoco acudió ante la entidad demandada, para que fuera valorado por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército o inclusive por alguna otra entidad para establecer , si como consecuencia del evento dañoso, le quedó alguna pérdida de la capacidad laboral; iii) no existe certeza del daño alegado en la demanda, lo cual era obligación de la parte demandante demostrarlo. En consecuencia, se libera de respo nsabilidad al Ministerio de Defensa –Ejército

Nacional.

RECURSO DE APELACIÓN

11. La parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin que se revoque la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, argumentando, en síntesis, que: i) En el proceso hay suficientes elementos de juicio para dar por acredi tado la existencia de una lesión física y corporal del demandante -informativo administrativo por lesiones elaborado por el comandante del batallón e historia clínica allegada junto con la demanda -; ii) el informativo administrativo por lesiones, estableció que la lesión padecida fue en el servicio por causa y razón del mismo; iii) la herida que aqueja al demandante es producto delReparación Directa

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causa y razón del mismo; iii) la herida que aqueja al demandante es producto delReparación Directa Apelación Sentencia 110013336035-201700233-01 4

arma de dotación la cual puede generar un daño superior, esto no hubiera sucedido si no estuviera prestando el servicio militar; iv) el perjuicio moral -para la víctima directa - se ¨ “presume¨ con la sola prueba de la lesión -precedente jurisprudencial-.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

12. El diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021), se concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. (fls 171 CD c. recurso)

13. Por acta individual de reparto del treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022), correspondió el conocimiento del asunto al Despacho del magistrado sustanciador. (fl. 173. C. recurso)

14. En proveído del diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022), el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del

Circuito Judicial de Bogotá.

PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN

15. Dentro la ejecutaría del auto que admitió el recurso de apelación 2, el EJÉRCITO NACIONAL se pronunció indicando lo siguiente: i) la situación médico laboral del demandante no fue definida debido a su propio desinterés, circunstancia que

15. Dentro la ejecutaría del auto que admitió el recurso de apelación 2, el EJÉRCITO NACIONAL se pronunció indicando lo siguiente: i) la situación médico laboral del demandante no fue definida debido a su propio desinterés, circunstancia que impidió conocer si el afectado sufrió un daño con motivo de los hechos endilgados; ii) el demandante fue tratado por su lesión, pero ninguna prueba es indicativa de que aquella le hubiese generado alguna cicatriz o secuela que le afecte patrimonial o moralmente; iii) no se acreditó ninguna lesión, ni mucho menos una gravedad que le impida al demandante continuar con su proyecto de vida o en su defecto que le cause un detrimento patrimonial; iii) no está probados que al conscripto no se le devolvió en las mismas condiciones a su hogar ; iv) está configurado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, por cuanto HERNÁNDEZ CASTELLANOS actuó de manera imprudente, irresponsable, negligente y descuidada, dado que: a) desconociendo el decálogo de armas, quitó

2 El numeral 4° del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, preceptúa:“[…]4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los suj etos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes.[…]”Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336035-201700233-01 5

el dispositivo de seguridad que se encontraba dentro del arma; b) de manera voluntaria se tomó fotos con su compañero aumentando voluntariamente el riesgo.

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el dispositivo de seguridad que se encontraba dentro del arma; b) de manera voluntaria se tomó fotos con su compañero aumentando voluntariamente el riesgo. No se probó ni se puso en disputa el buen funcionamiento del arma caso en el cual eventualmente si pudiéramos estar frente a una falla en el servicio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

COMPETENCIA

16. De conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

17. Cabe aclarar que, en el presente caso, la sentencia de primera instancia fue apelada, únicamente, por la demandante, razón por la cual tiene aplicación el principio de la non reformatio in pejus , consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo qu e en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la sentencia.

18. De otra parte, de conformidad con la norma en comento el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos p or el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos p or el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Entonces, con el fin de desatar los cargos de la alzada, procede la Sala a analizar las probanzas del plenario con fundamento en los postulados de la sana crítica y la apreciación racional.

HECHOS PROBADOS

19. JHON MAURICIO HERNÁNDEZ CASTELLANOS, surtió proceso de incorporaciónReparación Directa

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al servicio militar obligatorio como Soldado Campesino con el Batallón de Alta Montaña No. 2 “General Santos Gu tiérrez Prieto”, ubicado en el municipio de Bonza, Boyacá. (fl. 2128. c. 1).

20. El 30 de noviembre de 2015, presentó informe sobre los hechos ocurridos el Comandante del Pelotón Himalaya 7 Juan Carlos Marín López – Batallón de Alta

Montaña No. 2 Gr. Santos Gutiérrez Prieto, manifestando lo siguiente: (fls. 22 C. ppal)

“[…]Siendo las 13:30 horas del 30 de noviembre se escucha una ráfaga de fusil hacia la parte alta d onde había ordenado el PAC al mando del C3 Fernández Caro Nilson, procedo a llamarlo para averiguar qué había pasado y el suboficial me informa que tiene un soldado herido y le preguntó cómo fueron los hechos y me responde que al SLC Gamboa Santiesteban Cristian Mauricio (…) se le accionó el fusil soltando un rafagaso

un soldado herido y le preguntó cómo fueron los hechos y me responde que al SLC Gamboa Santiesteban Cristian Mauricio (…) se le accionó el fusil soltando un rafagaso e iriendo (sic) al SLC Hernández Castellanos Jhon Mauricio (….) en la parte inferior del muslo derecho con orificio de entrada y salida. Violando haci (sic) todas las medidas de seguridad emitidas por el Comando del Pelotón y las órdenes de carácter permanente, los soldados quitaron los dispositivos de seguridad sin ninguna autorización por el Comandante de escuadra que estaba en ese momento en el PAC, después de quitar los dispositivos a los f usiles se pusieron a tomarse fotos y fue hay (sic) donde ocurrió el accidente, porque el soldado Gamboa le quito el dispositivo con el provedor (sic) puesto violando así todas las medidas de seguridad con las armas de fuego. […]” Negrillas fuera del texto

21. En el Informe Administrativo por Lesión No. 071673 del 9 de abril de 2016, se señaló: (fls. 21 C. ppal)

“[…] A. Teniendo como base el informe rendido por el señor Sargento Segundo MARIN LOPEZ JUAN CARLOS comandante Pelotón Himalaya Siete del Batallón de Alta Montaña No. 02, donde narra los hechos que le acontecieron al Soldado Campesino HERNÁNDEZ CASTELLANOS JHON MA URICIO (…) perteneciente al Quinto contingente de 2015 de esta Unidad táctica; cuando siendo aproximadamente las 13:30 horas del día 30 de Noviembre de 2015, en el sector de Bichacuca Municipio de Chita Boyacá, en desarrollo de operación de seguridad y def ensa se encontraban en un

horas del día 30 de Noviembre de 2015, en el sector de Bichacuca Municipio de Chita Boyacá, en desarrollo de operación de seguridad y def ensa se encontraban en un puesto de observación cuando el Soldado Campesino GAMBOA SANTIESTEBAN CRISTIAN MAURICIO (…) se le acciona una ráfaga del fusil hiriendo al Soldado Campesino HERNÁNDEZ CASTELLANOS JHON MAURICIO (…) a la altura del muslo derecho; de forma inmediata es atendido por el enfermero de combate quien le presta los primeros auxilios; en coordinación con el Comando del Batallón y siendo aproximadamente las 17:00 horas es evacuado por la ambulancia de la Unidad Táctica hacia el Hospital de Soa tá en donde le realizan radiografía y lo remiten al Hospital Regional de Duitama quienes según epicrisis No. 50071 le diagnostican S711 Herida del Muslo Derecho por Arma de fuego.

B. IMPUTABILIDAD: De acuerdo al Art. 24 Decreto 1796 de Septiembre 14 de 20 00 literales (AB, B, C, D), la lesión o afección ocurrió en: (…) Literal B(X) En servicio por causa y razón del mismo.” […]”

22. Según constancia expedida por el Mayor Rafael Bonilla Lizcano Oficial Sección Atención al Usuario DIPER (E) – Ejército Nacional, el soldado SLC Jhon Mauricio Hernández Castellanos, prestó el servicio militar del 16 de abril de 2015 hasta el 8 de octubre de 2016 (folio 138, c. 1).

23. En la ficha médica unificada de administración y retiro de personal del EjércitoReparación Directa

Apelación Sentencia

8 de octubre de 2016 (folio 138, c. 1).

23. En la ficha médica unificada de administración y retiro de personal del EjércitoReparación Directa

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Nacional de fecha 27 de septiembre de 2017, se indica lo siguiente: (folio 110 -112, c. 1).

“[…] Examen Físico Extremidades inferiores Dolor en muslo derecho hipoestesia (ilegible) con arcos completos, no inestabilidad. […]” Señal Cicatriz colgajo muslo derecho. […]”

24. En la audiencia inicial celebrada el 14 de agosto de 2019, se decretó oficio dirigido a la Dirección de Sanidad Militar para que elaborara Acta de Junta Médico Laboral al demandante, previa activación de los servicios médicos. (folio 129-132, c. 1).

25. La Dirección de Sanidad mediante oficio de 3 de septiembre de 2019 emitió respuesta frente a la orden de la audiencia inicial informando: i) que el demandante tenía pendiente un concepto médico por la especialidad de Ortopedia, el cual fue ordenado en la Ficha Médica Unificada el 11 de octubre de 2017, ii) que el joven Hernández Castellanos abandonó el proceso de calificación constituyéndose tal omisión en el abandono del proceso de retiro y/o tratamiento, iii) solicitó al Juzgado requerir para que realizar a las actuaciones inherentes dentro del protocolo de la Junta Médica Laboral. (fls. 148-150, c. 1)

26. En la audiencia de pruebas celebrada el 26 de mayo de 2021, el apoderado de la

protocolo de la Junta Médica Laboral. (fls. 148-150, c. 1)

26. En la audiencia de pruebas celebrada el 26 de mayo de 2021, el apoderado de la parte demandante presentó desistimiento de prueba de la valoración de la Junta Médica Laboral, en esa oportunidad se manifestó lo siguiente: (fls 171 CD c. recurso) “[…] Se dispuso insistir por última vez en la valoración por parte de la Junta Médica del Ejército Nacional, para determinar si el origen de la enfermedad padecida por Jhon Mauricio Hernández Castellanos se dio por causa y razón de la prestación del servicio militar, así como el porcentaje de disminución de capacidad laboral, previa activación de los servicios médicos.

Revisado el expediente se observa que en varias oportunidades el apoderado de la parte demandante solicitó la activación de los servicios m édicos del demandante (fls. 156-165, c. 1, y mediante oficio de 6 de febrero de 2020 el Coronel Anstronhg Polanía Ducuara, Oficial de Gestión Jurídica DISAN Ejército, informó que la solicitud de activación de servicios médicos del señor Hernández Castellanos se estaba tramitando bajo el radicado interno No. 2020339000799373, por un término no superior a 180 días, por la especialidad de i) Ortopedia x HPAF muslo izquierdo, y ii) proceso de Junta Médico Laboral. Agregó que al demandante le correspondía solici tar, gestionar, informar y convocar de manera activa los procesos, solicitar la atención que requiera ante los dispensarios o establecimientos de sanidad, y asistir a las citas que le fueran programadas con el fin de permitir y facilitar la calificación médico laboral.

informar y convocar de manera activa los procesos, solicitar la atención que requiera ante los dispensarios o establecimientos de sanidad, y asistir a las citas que le fueran programadas con el fin de permitir y facilitar la calificación médico laboral.

En el expediente digital, documento No. 5, obra cita médica programada al demandante por la especialidad de Medicina General para el 29 de octubre de 2020.

Se concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante para que informe si ya se culminó la valoración por parte de la Junta Médica del Ejército Nacional.

Apoderado parte demandante : Informa al Despacho que se adelantaron las gestiones para que el señor Jhon Mauricio Hernández Castellanos fuera valorado por parte de la Junta Médica del Ejército Nacional, pero éste no prestó interés en realizarse los exámenes que correspondían. Por tal razón, desiste de la prueba. […]”Reparación Directa

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CASO CONCRETO

27. Recuerda la Sala que la parte actora solicita se revoque la decisión de primera instancia a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, habida cuenta dentro del plenario están demostrada la lesiones que sufrió JHON MAURICIO HERNÁNDEZ CASTE LLANOS durante la prestación del servicio militar obligatorio, razón por la cual nace la responsabilidad del Ejército Nacional.

EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS A CONSCRIPTOS

28. El artículo 47 del Decreto 2048 de 1993 dispone: “Conscripto es el jov en que se

EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS A CONSCRIPTOS

28. El artículo 47 del Decreto 2048 de 1993 dispone: “Conscripto es el jov en que se ha inscrito para definir su situación militar dentro de los términos, plazos y edad establecidos en la Ley 48 de 1993”.

29. Para la Sala en materia de responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prestación del servicio militar obligat orio, la jurisprudencia contencioso administrativa ha precisado que por cuanto el ingreso del soldado al servicio militar se produce de manera forzada, resulta sometido a riesgos que sobrepasan los que normalmente se imponen a las personas en general, con lo cual se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Por tanto, el Estado asume el deber de devolverlo a la sociedad en las mismas condiciones físicas en las que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio.

30. Ahora, en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a los casos de lesiones o enfermedades padecidas por los conscriptos, el Consejo de Estado ha reiterado la distinción entre quienes voluntariamente asumen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los miembros de las fuerzas militares o los integrantes de la fuerza pública que ingresan de manera libre y voluntaria a los cuerpos oficiales del Estado; de aquellos que deben asumir esa actividad por mandato constitucional y legal, pues los primeros lo hacen con

pleno conocimiento de los riesgos que conlleva la elección de la carrera castrense, o desempeño de funciones relacionadas con la defensa, seguridad y preservación de la vida y bienes de las personas o del Estado, a diferencia de quienes ingresan

pleno conocimiento de los riesgos que conlleva la elección de la carrera castrense, o desempeño de funciones relacionadas con la defensa, seguridad y preservación de la vida y bienes de las personas o del Estado, a diferencia de quienes ingresan al servicio militar por disposición de la ley, en cuyo caso surge la obligación del Estado de reintegrarlo a la sociedad en las mismas condiciones de salud que ingresó.Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336035-201700233-01 9

31. El régimen de responsabilidad por lesiones o daños causados a personas que prestan el servicio militar obligatorio, debe ser analizado en cada caso concreto, partiendo de la base de que el régimen de responsabilidad aplicable se estructura en la obligatoriedad del riesgo impuesto al sujeto, pero, con la cl aridad de que cuando el daño tiene origen en irregularidades o actuaciones anómalas la actividad de la administración, el análisis debe efectuarse a la luz del régimen general de responsabilidad por la falla en la prestación del servicio.

32. En ésta medida conviene la Sala, que la responsabilidad imputada al Estado por los daños sufridos por un conscripto, será objetiva, solamente, en el evento de que el hecho generador del daño tenga relación directa con el servicio militar que está obligado a prestar, porqu e la lesión o el detrimento es producto de la actuación legítima y legal del Estado, pero que por las especiales circunstancias a las que se ve sometido el individuo en la prestación del servicio militar obligatorio reviste una naturaleza antijurídica e indemnizatoria.

33. Como consecuencia de lo anterior, cuando el daño sufrido tiene como fuente o causa una situación ajena a la prestación misma y desempeño del servicio militar

una naturaleza antijurídica e indemnizatoria.

33. Como consecuencia de lo anterior, cuando el daño sufrido tiene como fuente o causa una situación ajena a la prestación misma y desempeño del servicio militar o al actuar legítimo de la administración, el régimen de responsabilidad muda de categoría, y debe pasar a ser analizado bajo el régimen subjetivo de responsabilidad, por el título general de la falla del servicio, en el cual la parte demandante además de probar el daño antijurídico, y el nexo causal, deberá demostrar indiscutiblemente una conducta positiva o negativa consistente en la falta de prestación o prestación ineficiente, irregular o tardía de un servicio público.

Bajo este contexto, la Sala a partir de los anteriores medios probatorios procede a analizar si en el presente caso se encuentran demostrados los cargos del recurso de apelación.

34. La parte actora afirma, que en el presente asunto se ha demostrado el daño antijurídico, por cuanto está probado las lesiones que sufrió JHON MAURICIO HERNÁNDEZ CASTELLANOS durante la prest ación del servicio militar obligatorio.

35. En este punto precisa la Sala, que si bien la jurisprudencia ha sostenido que elReparación Directa

Apelación Sentencia 110013336035-201700233-01 10

ciudadano debe retornar en óptimas condiciones a la vida civil, ello no implica que todas las lesiones que se causen durante la presta ción del servicio militar obligatorio sean imputables a la Entidad Estatal, por cuanto a la parte actora le asiste la carga procesal probatoria de demostrar -entre otras-: i) la configuración

todas las lesiones que se causen durante la presta ción del servicio militar obligatorio sean imputables a la Entidad Estatal, por cuanto a la parte actora le asiste la carga procesal probatoria de demostrar -entre otras-: i) la configuración del daño antijurídico; y, ii) que el daño antijurídico fue a con secuencia de la prestación del servicio militar, es decir que la causa eficiente del daño es el ejercicio de la actividad militar.

36. Por otro lado, se resalta que en sede de reparación directa se ha sostenido dos supuestos de orden probatorio: i) el primero, que no existe una tarifa legal probatoria, por ende, el demandante puede con cualquier medio de prueba demostrar los elementos de la responsabilidad; y, ii) existe una carga procesal probatoria a cargo de la parte actora de demostrar -en este caso - el daño antijurídico.

37. De esta manera la Sala de entrada descarta dos cargos del recurso de apelación: i) El primero referido con los precedentes jurisprudenciales que invoca el apelante, por cuanto, se trata de pronunciamientos relacionados con la causación del perjuicio moral por lesiones personales, antes de la sentencia de unificación 3 ; ii) el segundo, se trata del argumento según el cual en los eventos de lesiones personales el daño se presume, por cuanto el apelante está confundiendo el concepto del daño antijurídico con el perjuicio moral, habida cuenta que independiente de la lesión sufrida por el conscripto durante la prestació n del servicio militar obligatorio, al demandante le asiste la carga procesal probatoria de demostrar los elementos configurativos del daño antijurídico4, relacionado -en este caso - con la secuela, limitación o discapacidad que género el hecho

servicio militar obligatorio, al demandante le asiste la carga procesal probatoria de demostrar los elementos configurativos del daño antijurídico4, relacionado -en este caso - con la secuela, limitación o discapacidad que género el hecho dañoso. Aho ra demostrado el daño antijurídico se ha sostenido jurisprudencialmente5 que la causación del perjuicio moral se presume, y para su

3Consejo de Estado; Seccion Tercera; Sala Plena; Consejera Ponente: Olga Melida Valle de De La Hoz; veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014); Radicación número: 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172) 4 “[…]El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con l a lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) Que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se exc luyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que c ontienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos” . ii) Que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura.

Adicionalmente, esta Subsección ha considerado que el daño debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena de configurarse como eventual e hipotético .[…]” Consejo de Estado; Sección Tercera; Subsección A; Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO; diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020); Radicación número: 15001-23-31-005-2012-00224-01(57852) 5 “[…] La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento q ue se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas. Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral,Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336035-201700233-01 11

tasación se debe tener en cuenta la intensidad del daño -porcentaje de discapacidad-.

38. Descendiendo al caso en concreto, l a Sala advierte que no le asista razón al demandante, por cuanto dentro del plenario no está demostrado el daño antijurídico, dado que lo único probado es que JHON MAURICIO HERNÁNDEZ CASTELLANOS, el 30 de noviembre de 2015, sufrió una lesión por arma de fuego que le causó una “cicatriz” en el muslo derecho, pero dentro del plenario el demandante incumplió la carga procesal probatoria de demostrar la secuela, limitación o discapacidad que género el hecho dañoso. Ni siquiera se conoce el tamaño de la cicatriz -si es pequeña o grande -, circunstancia que le hubiera permitido a la Sala tener la certeza del daño.

limitación o discapacidad que género el hecho dañoso. Ni siquiera se conoce el