TA CUN - 11001333603520210004101-(15-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

n

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado ponente: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

PROCESO: 110013336035202100041-01

DEMANDANTE: Jersón Andrés Preciado Bautista

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea

Colombiana

ACCIÓN DE TUTELA Sentencia de Segunda Instancia

Corresponde a la Sala, resolver de fondo la impugnac ión presentada por el accionado en contr a de la sentencia de 26 de febrero de 202 1, proferida por el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, en la que se decidió lo siguiente:

“(…) PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u o ficio, vulnerados a Jerson Andrés Preciado Bautista identificado con C.C. 1.019.061.173, por el Ministerio de Defensa -Fuerza Aérea Colombiana - FACDepartamento Desarrollo Humano, de conformidad con la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: ORDENAR al Ministerio de Defensa -Fuerza Aérea ColombianaFACDepartamento Desarrollo Humano, para que, a través del jefe de dependencia Teniente Coronel Giovanni Rojas Castro o quien haga sus veces, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y haga efectiva la solicitud de retiro voluntario del

dependencia Teniente Coronel Giovanni Rojas Castro o quien haga sus veces, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y haga efectiva la solicitud de retiro voluntario del servicio del T3 Jerson Andrés Preciado Bautista, identificado con C.C. 1.019.061.173.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión, la cual podrá ser impugnada dentro de los tres (3) día s siguientes a su notificación (art. 31 decreto 2591 de 1991).

CUARTO: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión. (…)”Expediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

2

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El señor Je rson Andrés Preciado Bautista , en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la Fuerza Aérea Colombiana (en adelante FAC), con el objetivo de obtener la protección de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger profesión u oficio y la igualdad, efectuando las siguientes pretensiones:

“(…) Honorable juez de manera respetuosa y en consideración a los hechos y pruebas aquí planteadas solicito se ordene al Comandante de la Fuerz a Aérea Colombiana FAC mi retiro de la institución de manera inmediata. CONCEDER (sic)

hechos y pruebas aquí planteadas solicito se ordene al Comandante de la Fuerz a Aérea Colombiana FAC mi retiro de la institución de manera inmediata. CONCEDER (sic)

Sin vacilaciones ni diatribas la FAC proceda a elaborar un acto administrativo que me retire de la institución en el menor tiempo posible.

ORDENAR (…)”

1. Hechos y argumentos de la tutela

El accionante relató los hechos de la siguiente manera:

1. (…) el pasado 24 de agosto de 2020 mediante formato de DERECHO PETICIÒN solicite (sic) al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana FAC mi retiro de la institución POR SOLICITUD PROPIA en pleno uso de mi facultad de elegir profesión u oficio y como parte de mi autodeterminación y voluntad. Aparte solicite mi retiro por cuanto no tengo compromisos ni obligaciones con la FAC (…)

2. Solicite mi retiro a fin se hiciera efectivo a pa rtir del 01 de enero de 2021 o sea más de cien (100) días calendarios para que la FAC me retirara mediante acto administrativo o lo que es la mismo una OAP Orden

Administrativa de Personal.

3. (…) En respuesta desdeñosa la FAC me responde mediante documento No. DILIGENCIA DE COMUNICACIÓN PERSONAL documento fechado 09 de diciembre 2020, sin explicación alguna, ni decisión motivada que mi solicitud de retiro fue aplazada hasta el 31 de marzo del año 2022.

4. Honorable juez, no estoy de acuerdo con tal decis ión por cuanto carece en todo sentido de lógica jurídica, y por su puesto va en contra de mi determinación de escoger profesión y/o oficio riñe contra el DF a la

4. Honorable juez, no estoy de acuerdo con tal decis ión por cuanto carece en todo sentido de lógica jurídica, y por su puesto va en contra de mi determinación de escoger profesión y/o oficio riñe contra el DF a la igualdad, por cuanto a diario la FAC concede los retiros a discrecionalidad administrativa, po r lo tanto en mi particular caso no entiendo porque tiene que ser diferente.

5. En idéntica manera es una decisión administrativa que no admite recurso alguno, como tampoco da tiempo para interponerlo y mucho menos estipula tiempo para resolverlo (…)”.Expediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

3

1. Trámite procesal de primera instancia

• La acción de tutela fue presentada por Je rson Andrés Preciado Bautista , en nombre propio, el 15 de febrero de 2021, y el día siguiente, por reparto correspondió al Juzgado 35 Administrativo de Bogotá.

• Mediante auto del 17 de febrero de 2021 se admitió la acción de tutela, ordenando notificar al Ministerio de Defensa, FAC, Departamento

Desarrollo Humano.

• Surtido el trámite correspondiente se profirió sentencia de primera instancia.

1. Contestación

El 19 de febrero de 2021 el Comandante de Personal de la FAC contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, afirmando no vulnerar ningún derecho al accionante, ni negarle el retiro de la Institución,

El 19 de febrero de 2021 el Comandante de Personal de la FAC contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, afirmando no vulnerar ningún derecho al accionante, ni negarle el retiro de la Institución, sólo que este no puede concederse de inmediato po r las necesidades del servicio.

Señaló que el 18 de septiembre de 2020 se expidió oficio respecto de la solicitud de retiro del señor Preciado en el que se indicó que el escuadrón al cual pertenece presenta un déficit de un controlador aéreo “a la TOE” . Por tanto, respecto del impacto institucional por el retiro se expresó:

“Para el Grupo de Transportes No 81, el conocimiento y experiencia del Suboficial son un apoyo invaluable, porque a través de su trayectoria y desarrollo profesional en los cargos dese mpeñados, ha realizado las diversas misiones y tareas a las que le han sido designado de manera impecable. Su retiro afecta la cantidad de personal activo para prestar disponibilidad en la OIA y Superficie, debido a que en el mes de agosto se realizó el tr aslado de 01 suboficial del mismo Escuadrón, generando sobrecarga del personal que queda laborando en el (sic).”

Sostuvo que el tutelante ascendió de grado el 5 de marzo de 2020 y agregó:

“(…) PRIMERO: Las razones señaladas al accionante en la respuesta a su solicitud de retiro se encuentran acordes con las necesidades de personal las cuales se encuentran enmarcadas en el Plan Estratégico Institucional, sustentadas en los parámetros establecidos en la normativa vigente.Expediente: 110013336035202100041-01

las cuales se encuentran enmarcadas en el Plan Estratégico Institucional, sustentadas en los parámetros establecidos en la normativa vigente.Expediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

4

SEGUNDO: Lo anterior, ligado princ ipalmente a la necesidad de sus servicios a la Institución y en consecuencia al País, por lo que no autorizar en forma inmediata su retiro, en la fecha solicitada no conculca derecho alguno, por el contrario, es una decisión que tuvo en cuenta el sistema de relevos de personal y el tiempo que requiere la administración para la preparación de otro militar que desempeñe las funciones que cumple el señor Suboficial, en cuya capacitación la FAC ha invertido los recursos públicos, inversión que sólo se justifica si el personal que se ha beneficiado con ella posteriormente le retribuye a la patria y la ciudadanía poniendo a su servicio los conocimientos y destrezas adquiridas. (…)” Subrayado del texto original.

1. Hechos probados:

• El señor Jerson Andrés Preciado Bautista tiene 29 años de edad.

• El 24 de agosto de 2020 el señor Preciado solicitó a la FAC el retiro del servicio, a partir del 1º de enero de 2021.

• El 9 de diciembre de 2020 el Jefe del Departamento de Desarrollo Humanos de la FAC expidió oficio en donde se informó al señor Preciado que una vez evaluado su historial militar y la proyección en la Instituci ón, el

• El 9 de diciembre de 2020 el Jefe del Departamento de Desarrollo Humanos de la FAC expidió oficio en donde se informó al señor Preciado que una vez evaluado su historial militar y la proyección en la Instituci ón, el Comando de la Fuerza “ha decidido con fundamento en el artículo 101 del Decreto 1790/00, considerar su retiro del servicio activo POR SOLIC ITUD PROPIA, previo acto administrativo a partir del 31-MARZO-22”.

Se agregó que deb ía disfrutar de 30 días de vacaciones correspondientes al lapso 2020 -2021 del 01 al 30 de marzo de 2022, para quedar a paz y salvo por ese concepto , que debía hacer entreg a formal del cargo y cargos adiciones, y que “si llegada la fecha no ha sido oficialmente comunicado del acto administrativo del mismo, deberá continuar laborando”.

Esta respuesta se emitió de acuerdo a concepto s de 18 de septiembre de 2020 emitido por el Comandante del Grupo de Transporte de la FAC , y de 23 de octubre de 2020 emitido por el Jefe de Potencial Humano de la FAC.

• El 18 de febrero de 2021 el Jefe de Educación Aeronáutica emitió concepto en el que informó sobre los cursos tomados por el seño r Preciado, el número de horas y su costo para la Institución.Expediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

5

1. La sentencia impugnada

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

5

1. La sentencia impugnada

El 26 de febrero de 2021 , el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá profirió sentencia en la que tuteló los derechos fundamentales del señor Preciado al libre desarroll o de la personalidad y la libertad de escoger profesión u oficio, con fundamento en las siguientes razones:

“(…) se evidencia que la entidad accionada negó el retiro voluntario inmediato del señor Jerson Andrés Preciado Bautista, bajo el argumento de la necesidad del servicio. Al efecto, indicó que dada la capacitación que ha tenido el accionante por más de 6 años y 8 meses en la unidad, su desempeño y el déficit de personal que se presenta dentro del Escuadrón de Navegación Aérea, se hacía necesario que su retiro fuera autorizado a partir del 31 de marzo de 2022; fecha la cual no es tan cierta, pues en el mismo documento se indicó que si llegada la fecha no ha sido comunicado oficialmente el acto administrativo, deberá continuar laborando.

En atención a l o solicitado por el accionante y la respuesta dada por la entidad accionada, es pertinente señalar que, si bien el ejercicio de los derechos de los miembros de Fuerza Pública encuentran restricciones en razón de sus funciones, (lo cual hace que, por ejempl o, sea legal en nuestro ordenamiento exigirle a un militar prolongar su permanencia en las filas), en algunos eventos esta limitación puede significar una vulneración o amenaza al goce de los derechos individualmente considerados.

nuestro ordenamiento exigirle a un militar prolongar su permanencia en las filas), en algunos eventos esta limitación puede significar una vulneración o amenaza al goce de los derechos individualmente considerados.

En el sub judice, la ent idad accionada no logró demostrar que la presencia del accionante fuera indispensable y mucho menos que existiera un déficit de personal palpable, pues como ella misma lo indicó “en ese momento el Escuadrón de Navegación Aérea 815 cuenta con 11 controladores de tránsito aéreo y se presenta un déficit de 01 controlador”. Circunstancia que permite establecer que existen 11 personas capacitadas para cumplir la función que desempeña el accionante, que en caso de requerir de formación de personal para el desempeño del cargo lo podrán hacer a lo largo de este año.

Conforme a lo anterior, autorizar el retiro de Jerson Andrés Preciado Bautista a partir del 31 de marzo de 2022, resulta un tiempo desproporcionado y pasa a ser violatorio de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio al obligarlo a estar ocupado de asuntos propios del servicio y no de los suyos, en contra de su querer y sin la existencia de motivos legales para negar la solicitud de retiro.

(…) Así las cosas, para este Despacho las razones expuestas por la entidad accionada para mantener activo al señor Jerson Andrés Preciado Bautista hasta el 31 de marzo de 2022, no resultan razonables, toda vez que no se encontró acreditado que la necesida d del servicio así lo ameritara, pues lo indicado en la contestación de la acción de tutela no pasa de ser una mera afirmación, dado que no allegó pruebas que

toda vez que no se encontró acreditado que la necesida d del servicio así lo ameritara, pues lo indicado en la contestación de la acción de tutela no pasa de ser una mera afirmación, dado que no allegó pruebas que acreditaran su dicho. En todo caso, el Despacho considera prudente queExpediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

6

la entidad accionada puede reorganizarse y atender a la solicitud del retiro solicitado dentro del plazo que al efecto se le indicará. (…)”

1. Impugnación

El 5 de marzo de 202 1 el accionado FAC impugnó el fallo de primera instancia reiterando que no se ha violado ningún derecho de l accionante, que se le fijó como fecha de retiro el 31 de marzo de 2022 , que el militar es requiero por la Institución, y que en su proceso de formación se invirtió dinero del erario. Señaló:

“(…) de igual forma es importante mencionar que un Suboficial como el hoy accionante no se reemplaza en la Institución de un día para otro, ya que en su proceso de formación la Institución invirtió dinero del erario y por su experiencia en la Institución fue ascendido al grado de Técnico Tercero; por lo tanto, se req uiere de un tiempo prudencial para reemplazarlo y continuar cumpliendo con la misión constitucional.

(…) Es importante señalar tal como se menciono (sic) en el párrafo anterior, que además de las necesidades institucionales, la fecha

reemplazarlo y continuar cumpliendo con la misión constitucional.

(…) Es importante señalar tal como se menciono (sic) en el párrafo anterior, que además de las necesidades institucionales, la fecha establecida por la Fuerza Aérea Colombiana para el retiro del accionante el mencionado Suboficial se encuentra desempeñando el cargo INFORMADOR AERONAUTICO, cuyas funciones son de gran importancia en el desarrollo de operaciones en la institución ya que cuenta con entrenamiento y capacitación de alta complejidad para el empleo de estas capacidades a nivel estratégico en caso de ser requerido para salvaguardar el orden constitucional e integridad del territorio en apoyo a misión encomendada a la Fuerza Aérea Colombiana.

(…) Se demostró en forma sustentada al fallador de primera instancia, que la fecha de retiro del accionante fue fundamentada en el cumplimiento de la misión Constitucional, la cual conlleva el deber de seleccionar, formar, entrenar y capacitar oficiales y subofic iales en los diferentes Cuerpos y Especialidades (Decreto 1790 de 2000), proceso que conlleva altos costos para el Estado y la Institución.

Que dicha formación del personal militar, es un proceso, costoso, dispendioso y exigente, el cual pocos alcanzan to mando como referencia la totalidad de los aspirantes versus graduados por cada Escuela de formación, por cuanto deben reunir especiales condiciones psicofísicas que garanticen su óptimo desempeño y permanencia en la Institución, aunado a ello la experiencia que tiene el hoy accionante. (…)

Por tanto, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia,

psicofísicas que garanticen su óptimo desempeño y permanencia en la Institución, aunado a ello la experiencia que tiene el hoy accionante. (…)

Por tanto, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, argumentando que el juez de primera instancia incurrió en defectos materiales y fáctic os, al pretermitir las normas aplicables y no valorar de manera completa y en debida forma el material probatorio existente.Expediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

7

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

2.2. Problema jurídico

Vistas las actuaciones adelantadas hasta el momento, y de acuerdo a los argumentos de la impugnación, considera la Sala que le corresponde determinar el siguiente problema jurídico:

• ¿Vulnera la accionada los derechos del señor Jerson Preciado al libre desarrollo de la personalidad, la libre escogencia de profesión u oficio, y de igualdad al considerar su retiro de servicio, previo acto administrativo, a partir del 31 de marzo de 2022?

En ese orden, para resolver el problema jurídico pla nteado, la Sala analizará los siguientes puntos: (i) objeto de la acción de tutela; (ii) derechos fundamentales invocados; (iii) retiro voluntario del servicio

En ese orden, para resolver el problema jurídico pla nteado, la Sala analizará los siguientes puntos: (i) objeto de la acción de tutela; (ii) derechos fundamentales invocados; (iii) retiro voluntario del servicio activo de miembros de las fuerzas militares y de policía; iv) análisis del caso concreto (v) conclusiones.

2.3. Objeto de la Tutela

La Acción de Tutela es uno de los mecanismos constitucionales que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (Art. 86 de la Constitución Política). De ahí el carácter residual d e la misma, procedente para la protección de los derechos que se consideran fundamentales.

Los derechos amparados a través de la Acción de Tutela son solamente los derechos fundamentales, es decir, aquellos esenciales de la persona, que tienen su fundamen to en la idea de dignidad humana y cuya finalidad esExpediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

8

la protección de la libertad, la seguridad y la plenitud física y moral del individuo.

Tales son, el derecho a la vida, al respeto, a la dignidad de la persona, a la libertad en sus distintas manifest aciones, a la intimidad, al debido proceso,

individuo.

Tales son, el derecho a la vida, al respeto, a la dignidad de la persona, a la libertad en sus distintas manifest aciones, a la intimidad, al debido proceso, a la información, a la participación política, el de petición y en general, los que se encuentren enumerados en el capítulo 1º del Título II de la Constitución Política; y otros cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos (Artículo 2, Decreto 2591 de 1991).

2.4. Derechos Fundamentales invocados

• Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad

El artículo 16 de la Constitución Política consagra este derecho al establecer:

“Todas las personas tienen d erecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.”

La Corte Constitucional ha definido este derecho de la siguiente manera:

“(…) El derecho al libre desarrollo de la pers onalidad consiste en la facultad de toda persona para autodeterminarse o escoger su opción de vida sin t emor a ser molestado por ello. Sobre el particular la Corte ha explicado que de él “se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que en e strecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir que es dueña de sí, de sus actos y de su entorno”.1”

• Derecho a la libre escogencia de profesión u oficio

La Corte Constitucional ha expresado:

“(…) la libertad de escoger profesión u oficio hace referencia a la garantía de la que goza todo ciudadano para elegir la actividad a la que

• Derecho a la libre escogencia de profesión u oficio

La Corte Constitucional ha expresado:

“(…) la libertad de escoger profesión u oficio hace referencia a la garantía de la que goza todo ciudadano para elegir la actividad a la que ha de dedicarse. Comprende un sentido positivo y uno negativo, en la medida en que cualqu ier persona puede decidir en forma autónoma si ejerce o no una actividad lícita y, simultáneamente, tiene la certeza de que no será obligado a desempeñar una labor contra su propia voluntad de acuerdo con el principio de libre elección.

1 Sentencia T-1218 de 11 de diciembre de 2003, Corte Constitucional, expediente T -780429. Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández.Expediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

9

El ejercicio de este derecho se concreta y desarrolla en el derecho al trabajo, y tiene entonces una connotación social y colectiva. (…)2”

Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 26 constitucional.

• Derecho a la igualdad

El artículo 13 de la Constitución Política dispone:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen na cional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y

libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen na cional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquella s personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

2.5. Retiro voluntario del servicio activo de miembros de las Fuerzas Militares y de Policía

La jurisprudencia constitucional ha aceptado desde el año 2001 3 la procedencia de la acción de tutela en los eventos en los que se estudia una posible vulneración de los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía , cuando les es negada la solicitud de retiro voluntario del servicio activo.

La Corte Constitucional ha considerado que, aunque el acto administrativo que niega la solicitud de retiro es susceptible de impugnación por la vía contenciosa, este m ecanismo no resultaría idóneo para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable4.

El Decreto 1790 de 2000 , “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, prevé en su artículo 101 las solicitudes de retiro y dispone:

2 Ibídem. 3 Sentencia T-1094 de 2001. 4 Ibídem.Expediente: 110013336035202100041-01

Militares”, prevé en su artículo 101 las solicitudes de retiro y dispone:

2 Ibídem. 3 Sentencia T-1094 de 2001. 4 Ibídem.Expediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

10

“Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 1025 de este Decreto”.

De acuerdo con lo anterior la Corte Constitucional ha expresado:

“(…) constitucionalmente el ejercicio de los derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública encuentra restricciones en razón a sus funciones, lo cual hace que, por ejemplo, sea legítimo en nuestro ordenamiento exigirle a un militar o policía p rolongar su permanencia en las filas, inclusive en contra de su voluntad, “(…) cuando medien razones de Seguridad Nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad o a juicio de la autoridad competente” , tal como lo disponía en s u momento el artículo 130 del Decreto 1211 de 1990.6 No obstante, se determinó que en algunos eventos esta limitación al goce de los derechos puede s ignificar una vulneración o amenaza de los mismos, por lo que es necesario que el estudio de cada caso se agote “desde los hechos particulares que sirvan de base para impetrar la protección al juez de tutela”.7 (…)8”

los mismos, por lo que es necesario que el estudio de cada caso se agote “desde los hechos particulares que sirvan de base para impetrar la protección al juez de tutela”.7 (…)8”

Consecuentemente, la jurisdicción constitucional ha concedido el amparo a los derechos del libre desarrollo de la personalidad, y la libre escogencia de profesión u oficio, en casos donde se ha negado o pospuesto por un lapso excesivamente prolongado la solicitud de retiro de estos miembros en raz ón a las limitaciones operativas propias del servicio, o aduciendo circunstancias de seguridad e interés general de la Nación y razones del servicio sin que estas sean acreditadas sumariamente.

En este sentido se afirma que “(l)as causas justificativas que dan lugar a negar solicitudes de retiro voluntario del servicio activo deben ser acreditadas por quien las alega ”, y que “(u)n miembro de la Fuerza Pública no puede ser obligado a permanecer durante un tiempo amplio e inflexible en el ser vicio activo, aludiendo únicamente imposiciones temporales contenidas en directivas internas de las instituciones militares o de policía9”

2.6. El caso concreto

Como se relacionó en el acápite de hechos probados de los antecedentes de esta providencia, en el presente asunto se encuentra

5 Respecto de retiro de generales y almirantes. 6 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. 7 Sentencia T-178 de 1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz). 8 Sentencia T-101 de 1º de marzo de 2016, Corte Constitucional, expediente T-5238095. Magistrada Ponente:

7 Sentencia T-178 de 1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz). 8 Sentencia T-101 de 1º de marzo de 2016, Corte Constitucional, expediente T-5238095. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 9 Ibídem.Expediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

11

probado que el accionante solicitó el retiro del servicio activo de la FAC el 24 de agost o de 2020. Su petici ón s ólo fue contestada hasta el 9 de diciembre de esa anualidad en la que se señaló:

El juzgado de primera instancia consideró que no se encontr ó acreditado que la necesidad del servicio ameritara que el retiro del señor Preciado se pospusiera por un tiempo tan prolongado, dado que no se hab ían allegado pruebas que sustenta ran las afirmaciones expuestas en la contestación de la demanda.

El recurrente afirma que la decisi ón se adopt ó de acuerdo a conceptos que se allegaron junto con la contestaci ón de la demanda, y que señalaron lo siguiente:

 Oficio de 18 de septiembre de 2020 suscr ito por el Comandante del

Grupo de Transporte de la FAC:

(…)Expediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

12

(…)Expediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

12

 Oficio de 23 de octubre de 2020 suscrito por el Jefe de Potencial

Humano de la FAC:

Adicionalmente, junto con la impugnaci ón el accionado alleg ó oficio de 18 de febrero de 2021 mediante el cual el Jefe de Potencial Humano de la FAC ampliaba su concepto, exponiendo:Expediente: 110013336035202100041-01

Accionante: Jersón Andrés Preciado Bautista

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa - FAC

Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia

13

El apelante argumentó:

“(…) Contrario a lo dispuesto por el Señor Juez, la Institución si (sic) requiere al señor Suboficial y por esta razón, la inversión realizada para la capacitación del accionante como suboficial de la especialidad Comunicaciones aer onáuticas es alta en comparación en entidades particulares, además solicito se tenga en cuenta que los recursos son de origen púbico, por lo que de autorizarse el retiro del suboficial conforme a su solicitud, eventualmente constituirá un detrimento en