TA CUN - 11001333603520220006701-(29-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

1

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: 11001-33-36-035-2022-00067-01.

Sentencia: SC3-2204-2668.

Aprobado en Sala No. 60.

Medio de Control: Acción de tutela.

Accionante: Julián Eduardo Suza Flórez.

Accionada: Superintendencia Financiera de Colombia.

Vinculada: Sociedad de Activos Especiales SAS -SAE-.

Temas: Legitimación en la causa por activa en materia de tutela.

Representación de sociedades objeto de procesos de extinción de dominio. Existencia de una conducta como requisito indispensable de procedencia de la acción de tutela. Naturaleza residual y subsidia ria de la acción de tutela.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por el señor JULIÁN EDUARDO SUZA FLÓREZ, quien actúa a nombre propio y pretende representar los intereses de la sociedad Tysers Ltda., Corredores de Reaseguros, c ontra la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA , para el amparo de sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso.

ANTECEDENTES

1. El 3 de marzo de 2022, el señor Julián Eduardo Suza Flórez, identificado con la cédula de

ciudadanía No. 79.400.889 de Bogotá D.C. , actuando mediante apoderado judicial 1,

ANTECEDENTES

1. El 3 de marzo de 2022, el señor Julián Eduardo Suza Flórez, identificado con la cédula de

ciudadanía No. 79.400.889 de Bogotá D.C. , actuando mediante apoderado judicial 1, interpuso acción de tutela en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso, así como los intereses de la sociedad Tyser s Ltda., Corredores de Reaseguros (anexo 2, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

Desde 2016, el señor Susa Flórez se ha venido desempeñando como presidente y representante legal de la sociedad Tysers Ltda., Corredores de Reaseguros.

Por virtud de Resolución del 20 de octubre de 2021, expedida por la Fiscalía 21 Delegada de Extinción de Dominio, aquella es objeto de un proceso del mismo nombr e, dentro del cual se decretó medida cautelar de embargo y secuestro, así como la suspensión del poder dispositivo y la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la sociedad en cuestión. Por esa razón, la administración de la compañía radica en cabeza de la Sociedad de Activos Especiales SAS -SAE-.

Estando en trámite la designación de un nuevo representante legal, el 14 de febrero de 2022, la Superintendencia accionada remitió comunicación a la sociedad. Indicó que no se

1 Acto de apoderamiento judicial debidamente acreditado mediante poder especial otorgado al abogado Néstor Raúl Lozano Bernal, identificado

2022, la Superintendencia accionada remitió comunicación a la sociedad. Indicó que no se

1 Acto de apoderamiento judicial debidamente acreditado mediante poder especial otorgado al abogado Néstor Raúl Lozano Bernal, identificado con la T.P. No. 20.581 del C.S. de la J. (anexo 3, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Julián Eduardo Suza Flórez 2022-00067 2

contaba con la totalidad de documentos necesarios para autorizar la posesión del señor Manuel Fernando Sarmiento Sánchez. Se le otorgó hasta el 16 de marzo de 2022 para que requiriera al señor Sarmiento Sánchez y se cumpliera con las observaciones de la entidad.

Sin embargo, pocos días después se anunció la autorización para que el señor Sarmiento Sánchez se posesionara como representante legal y presidente de Tysers Ltda.; sin perjuicio de que, a la fecha de radicación de la presente acción de tutela, el señor Susa Flórez figurara como representante de la compañía en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

A juicio de la parte actora, tanto la Superintendencia Financiera de Colombia como la SAE desconocieron los requisitos legales para la posesión de un nuevo representante legal, lo cual constituye una evidente vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

3. Mediante la referida acción de tutela, el señor Suza Flórez pretende:

“Se ampare el derecho fundamental de petición y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado, y por consiguiente.

1. Se ordene a la entidad accionado(a), que dentro de las 48 horas siguientes a

“Se ampare el derecho fundamental de petición y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado, y por consiguiente.

1. Se ordene a la entidad accionado(a), que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la Sentencia deje sin valor y efecto la posesión del Señor Manuel Fernando Sarmiento Sánchez, hasta que se dé cumplimiento con todos los requisitos legales que se establecen para estos casos y que la misma Superintendencia señaló.

2. Se ordene al accionado(a), que una vez producida la decisión definitiva en el asunto en cuestión, remita a su Despacho, copia del acto administrativo con las formalidades de ley, so pena de las sanciones de ley por desacato a lo ordenado por Sentencia de tutela.

3. Se autorice la expedición de fotocopi as, a mi costa, de la Sentencia de esta tutela y de la contestación que al fallo produzca él o la accionada” (fl. 6, ib.).

A modo de medida provisional, solicitó:

“1. Decretar la suspensión integral del Acto Administrativo mediante el cual se nombra al Señor Manuel Fernando Sarmiento Sánchez como Representante Legal principal en calidad de Presidente de Tysers Ltda., corredores de reaseguros. 2. Integrar esta acción Constitucional con las demás que hubiese con similares o iguales pretensiones respecto de la presente acción. El sustento de esta medida de ejecución inmediata y orden de su H Despacho se desprende respecto de los términos enmarcados en el decreto 2591/1991” (fl. 8, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

de esta medida de ejecución inmediata y orden de su H Despacho se desprende respecto de los términos enmarcados en el decreto 2591/1991” (fl. 8, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acci ón de tutela, fue repartida al Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (anexo 5, ib.).

Con auto del 4 de marzo de 2022, el a quo dispuso (anexo 6, ib.):Acción de tutela Julián Eduardo Suza Flórez 2022-00067 3

➔ Admitir la acción de tutela promovida por el señor Suza Flórez contra la Superintendencia Financiera de Colombia.

➔ Notificar a la parte accionada y requerirla para que, en el término de 2 días, rindiera informe sobre los hechos y c ircunstancias expuestas en el escrito introductorio del proceso.

➔ Vincular a la SAE y otorgarle el término de 2 días para rendir informe sobre los hechos que originaron la interposición de la acción de tutela de referencia.

En la misma fecha, el a quo profirió auto mediante el cual resolvió no decretar la medida provisional solicitada por la parte actora. Consideró que aquella no era necesaria para evitar una amenaza ni la consolidación de una vulneración ius fundamental (anexo 7, ib.).

INFORMES RENDIDOS EN PRIMERA INSTANCIA.

SAE (anexo 19, ib.). La sociedad solicitó se desestimen las pretensiones formuladas por la activa, en la medida en que no se demostró la vulneración de derechos fundamentales alegada.

SAE (anexo 19, ib.). La sociedad solicitó se desestimen las pretensiones formuladas por la activa, en la medida en que no se demostró la vulneración de derechos fundamentales alegada.

Inició por precisar que, como única administradora del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado -Frisco-, ejerce el 100% de los derechos sociales de Tysers Ltda. y de todos sus activos.

En esa línea, explicó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley 1708 de 2014, la toma de posesión como medida cautelar genera como primera consecuencia la suspensión del ejercicio de los derechos sociales frente a los afectados del proceso de extinción de d ominio, impidiendo el ejercicio de cualquier acto de disposición, administración o gestión sobre la sociedad y sus establecimientos de comercio.

De esa forma, precisó que el 3 de marzo de 2022 se inscribió en Cámara de Comercio Acta No. 01-2022 del 20 de enero de 2022, mediante la cual se designó al señor Sarmiento Sánchez como representante legal, con fundamento en el artículo 94 de la Ley 1708 de 2014.

Por otra parte, aseguró que no existe vulneración del derecho fundamental de petición, en la medida en que se atendieron todas las solicitudes formuladas por la parte actora, sin que el haber dado una respuesta desfavorable suponga una lesión del precepto constitucional.

Concluyó haciendo alusión a la existencia de un hecho superado, por haberse dado respuesta a la sociedad actora.

Superintendencia Financiera de Colombia (anexo 26, ib.). La accionada solicitó negar la demanda constitucional por no haberse vulnerado los derechos fundamentales de la parte

respuesta a la sociedad actora.

Superintendencia Financiera de Colombia (anexo 26, ib.). La accionada solicitó negar la demanda constitucional por no haberse vulnerado los derechos fundamentales de la parte accionante y haber actuado dentro del estricto marco de sus competencias.

A modo de contexto, indicó que la Fiscalía 21 Delegada de Extinción de Dominio, mediante Resolución del 21 de octubre de 2021, decretó la suspensión del poder dispositivo, embargo, secuestro y toma de bienes, haberes y negocio s de la sociedad actora, siendo la SAE la secuestre.Acción de tutela Julián Eduardo Suza Flórez 2022-00067 4

Por esa razón, el 24 de noviembre de 2021 se adelantó diligencia de secuestro.

A raíz de lo anterior, y de acuerdo con el artículo 104 de la Ley 1708 de 2014, que suspende el ejercicio de los derechos sociales de las personas que se encuentran inscritas para otorgarle transitoriamente tal facultad al ente administrador, la Superintendencia: i) tomó nota de la media cautelar de embargo y secuestro y ii) excluyó a los representantes legales del certificado de existencia y representación legal de la sociedad.

Ahora bien, los argumentos de defensa desarrollados por la accionada son los que a continuación se sintetizan:

1. La Superintendencia Financiera es la autoridad competente para posesionar a los representantes legales de las entidades que vigila, lo cual ocurre luego de un proceso de verificación de requisitos relacionados con su carácter, idoneidad y experiencia.

Siendo así, luego de que la SAE, como secuestre de Tysers Ltda. hubiese designado

representantes legales de las entidades que vigila, lo cual ocurre luego de un proceso de verificación de requisitos relacionados con su carácter, idoneidad y experiencia.

Siendo así, luego de que la SAE, como secuestre de Tysers Ltda. hubiese designado como r epresentante legal al señor Manuel Fernando Sarmiento Sánchez, la Superintendencia conoció la solicitud de posesión correspondiente, evidenciando la necesidad de solicitar información adicional.

Por esa razón, el 14 de febrero de 2022 se hizo el requerimiento de información, concediendo un plazo de respuesta que se extendía hasta el 16 de marzo siguiente; dicha petición fue atendida el 15 de febrero de 2022 y, por ser satisfactoria, el 17 de febrero se autorizó la posesión del señor Sarmiento Sánchez.

2. La representación legal de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera se acredita con la certificación que expide dicha autoridad, de acuerdo con lo previsto en los Decretos 125 de 1976, 2920 y 3227 de 1982.

Siendo así, la única persona actualmente posesionada como representante legal de Tysers Ltda. es el señor Sarmiento Sánchez, como consta en el certificado de existencia y representación legal de la Superintendencia Financiera de Colombia.

3. Llamó la atención frente al hecho de que el accionante conozca información que está sujeta a reserva e involucra a la sociedad en cuestión, considerando que perdió su calidad de administrador. En ese sentido, resaltó que la entidad nunca notificó al señor Suza Flórez, sino que aquellas se hicieron a través de la plataforma que permite la remisión de requerimientos, sin que a ella tenga acceso el accionante.

calidad de administrador. En ese sentido, resaltó que la entidad nunca notificó al señor Suza Flórez, sino que aquellas se hicieron a través de la plataforma que permite la remisión de requerimientos, sin que a ella tenga acceso el accionante.

4. Tratándose de una controversia que gravita en torno a la legalidad de un acto administrativo, como lo es la posesión del señor Sarmiento Sánchez , la acción de tutela es improcedente por no estar satisfecho el requisito de subsidiariedad. Ello, comoquiera que el debate debe surtirse por vía de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez de lo contencioso administrativo.

El mecanismo judicial ordinario de defensa es idóneo y eficaz para lo pertinente, pues se tiene la posibilidad de solicitar la suspensión del acto administrativo desde el momento mismo de la admisión de la demanda, a modo de medida cautelar.Acción de tutela Julián Eduardo Suza Flórez 2022-00067 5

Adicionalmente, en el caso en concreto no se avizora la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el pasado 14 de marzo de 2022. Resolvió declarar improcedente la acción de tutela por no estar superado el requisito de subsidiariedad, toda vez que lo que se busca cuestionar es la autorización dada por la Superint endencia Financiera para la posesión del señor Sarmiento Sánchez, misma que puso fin al

improcedente la acción de tutela por no estar superado el requisito de subsidiariedad, toda vez que lo que se busca cuestionar es la autorización dada por la Superint endencia Financiera para la posesión del señor Sarmiento Sánchez, misma que puso fin al procedimiento administrativo previsto en el Decreto 663 de 1993; luego, lo que procede es incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya ido neidad y eficacia no fueron desvirtuadas, ni tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable (anexo 28, ib.).

El fallo de tutela se notificó en debida forma el 15 de marzo de 2022 (anexo 29, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito presentado dentro del término legal2, la parte accionante impetró recurso de impugnación contra la decisión de primera instancia, sin sustentar el mismo (anexo 35, ib.).

El recurso fue concedido mediante auto del 23 de marzo de 2022 (anexo 37, ib.).

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 25 de marzo de la anualidad en curso, ingresando al Despacho para emitir pronunciamiento el 28 de marzo siguiente (anexos 1 y 2, c. 2, ib.).

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

El señor Suza Flórez, actuando mediante apoderado judicial, interpuso la presente acción de tutela. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso, así como de los intereses de la sociedad Tysers Ltda. Corredora de Reaseguros,

de tutela. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso, así como de los intereses de la sociedad Tysers Ltda. Corredora de Reaseguros, presuntamente conculcados por la Superint endencia Financiera de Colombia, al haber autorizado la posesión de un nuevo representante legal, sin el lleno de requisitos legales, y desconociendo que es el accionante quien ostenta dicha calidad.

Por su parte, la Superintendencia solicitó se niegue e l recurso de amparo. Explicó que la autorización concedida se fundamenta en el cumplimiento de los requisitos por parte de quien fue designado como nuevo representante legal de la sociedad, trámite que se hizo en el marco de un proceso de extinción de dominio, con fundamento en el cual es la SAE la titular de la administración del ente societario.

A su vez, la SAE, como vinculada, explicó su rol de administradora de la sociedad en cuestión. También manifestó que, por virtud de las disposiciones adoptadas en el proceso

2 El recurso fue impetrado el 17 de marzo de 2022, vía mensaje de datos (fl. 1, anexo 35, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Julián Eduardo Suza Flórez 2022-00067 6

de extinción de dominio, el ejercicio de los derechos sociales se encuentra suspendido. Bajo ese contexto, designó a un nuevo representante legal desde enero de 2022.

Pues bien, advertido el escenario fáctico jurídico planteado, el Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela, en la medida en que no halló superado el requisito de subsidiariedad, por considerar que la

del Circuito Judicial de Bogotá resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela, en la medida en que no halló superado el requisito de subsidiariedad, por considerar que la controversia debe desatarse en sede de lo contencioso administrativo, escenario judicial en el que podrá controvertirse la legalidad del acto administrativo que autorizó la posesión de un nuevo representante legal de la sociedad Tysers Ltda.

Inconforme con la decisión en comento, el señor Suza Flórez impetró recurso de impugnación, sin expresar sus argumentos de disenso.

2. Problema constitucional.

2.1. Inicialmente, es necesario que la Sala determine si el señor Suza Flórez está legitimado para actuar en el proceso de referencia en defensa de sus derechos fundamentales, así como en representación de los intereses de la sociedad Tysers Ltda.

2.2. Acto seguido, la Subsección esclarecerá si la acción de tutela promovida por el señor Suza Flórez procede como mecanismo de defensa judicial , considerando que lo que se cuestiona es la afectación del derecho fu ndamental de petición y del debido proceso, este último de cara a la autorización dada por la Superintendencia Financiera de Colombia para la posesión de un nuevo representante legal designado por la SAE y el cambio del destinatario de dicha representación.

De encontrar acreditados los requisitos formales de procedencia, la Subsección determinará si la Superintendencia Financiera de Colombia y, eventualmente, la SAE, vulneraron los derechos fundamentales de petición y al debido proceso, cuya protección rogó el señor Suza Flórez.

3. Tesis de la Sala.

si la Superintendencia Financiera de Colombia y, eventualmente, la SAE, vulneraron los derechos fundamentales de petición y al debido proceso, cuya protección rogó el señor Suza Flórez.

3. Tesis de la Sala.

3.1. Es tesis de la Sala que, si bien es cierto, en razón al proceso de extinción de dominio que se adelanta contra Tysers Ltda., la representación de la persona jurídica inicialmente radica en cabeza de la SAE, que a su vez designó como representante legal a un tercero , debe entenderse que el señor Suza Flórez está habilitado para actuar en representación de los intereses de la sociedad en cuestión de cara a una presunta vulneración de los derechos fundamentales de la persona jurídica , comoquiera que precisamente aquella lesión constitucional emana de una de las diferentes actuaciones adelantadas en el marco del proceso de extinción de dominio y la determinación de la representación legal del ente societario.

Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que dicha legitimación únicamente debe entenderse frente a la representación judicial de la sociedad derivada de una posible afectación originada en las actuaciones relacionadas con el proceso de extinción de dominio, en la medida en que, frente al resto de asuntos, ya el señor Suza Flórez no ostenta la representación legal del ente societario.Acción de tutela Julián Eduardo Suza Flórez 2022-00067 7

Entonces, la Subsección encuentra acreditada la legitimaci ón del señor Suza Flórez, para actuar en defensa de sus propios derechos fundamentales, y de Tysers Ltda., la cual se concreta en el apoderado judicial a quien el accionante otorgó poder especial para ejercer

actuar en defensa de sus propios derechos fundamentales, y de Tysers Ltda., la cual se concreta en el apoderado judicial a quien el accionante otorgó poder especial para ejercer la representación judicial de la sociedad en el proceso constitucional de referencia.

3.2. Aclarado lo anterior, la Sala concluye que la acción de tutela incoada por el señor Suza Flórez es improcedente por las siguientes razones:

a. Dado que uno de los derechos presuntamente vulnerados es el de petición, la Sala estima improcedente su amparo por no existir conducta imputable ni a la Superintendencia Financiera de Colombia ni a la SAE, toda vez que no se acreditó haber formulado ninguna petición ante dichas entidades.

b. Asimismo, la acción de tutela es improcedente para reclamar la protección del derecho fundamental al debido proceso, ya que, por una parte, se trata del control de legalidad de la autorización dada por la Superintendencia Financiera de Colombia para la posesión de un representante legal, es decir, se trata del control de una decisión administrativa, controversia que debe se r resuelta por el juez de lo contencioso administrativo.

En todo caso, la parte actora no acreditó la falta de idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial, ni la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional de tutela.

Por otro lado, si se pretende cuestionar que al señor Suza Flórez no se le haya permitido continuar con la representación legal de la compañía , es de señalar que ello ocurrió por expresa disposición legal, en la medida en que la SAE asumió la presentación de la persona jurídica y , a su vez, designó a un tercero para que la

permitido continuar con la representación legal de la compañía , es de señalar que ello ocurrió por expresa disposición legal, en la medida en que la SAE asumió la presentación de la persona jurídica y , a su vez, designó a un tercero para que la ejerciera; luego, los reclamos orientados a discutir la decisión de la SAE deben plantearse dentro del mismo proceso de extinción de dominio y/o ante la sociedad administradora, pues la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para ello.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto y desatar el asunto de referencia, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela ; ii) la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela; iii) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acciónAcción de tutela Julián Eduardo Suza Flórez 2022-00067

(v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acciónAcción de tutela Julián Eduardo Suza Flórez 2022-00067 8

podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque e s el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental comoquiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo d e garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos

Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”3 (Subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo o militante.

De la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Una de las características esenciales del Estado Social de Derecho es la inclusión de la carta de derechos como verdaderos poderes en cabeza de la persona, lo cual significa que estas prerrogativas constitucionales representan un cambio cualitativo en la concepción de estas garantías, al tener como elemento ontológico el mecanismo constitucional de defensa y protección efectiva. El otro cambio cualitativo en esta perspectiva es el lugar y papel del juez en la realización de los derechos fundamentales y de la Constitución. Así, la existencia de derechos y mecanismos de protección que se surtan ante un juez constitucionalizado, son hoy el nuevo paradigma del Estado Constitucional4.

Ahora bien, este nuevo paradigma de los derechos o lo que es lo mismo, de la Constitución Política como norma de normas, no puede transformar el ordenamiento jurídico en una

nuevo paradigma del Estado Constitucional4.

Ahora bien, este nuevo paradigma de los derechos o lo que es lo mismo, de la Constitución Política como norma de normas, no puede transformar el ordenamiento jurídico en una hiperconstitucionalización del sistema legal vigente donde la ley perdería su papel protagónico dentro de la resolución de controversias jurídicas. Por tanto, la ley sigue mediando y regulando las relaci ones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad. De ahí que la Constitución cumpla el papel de última ratio en la definición de lo que son los

3 Consejo de Estado . Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No. 11001031500020160194301. 4 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.Acción de tutela Julián Eduardo Suza Flórez 2022-00067 9

derechos y lo hace a través de mecanismos que se encuentran incluidos en su propio texto, los cuales garantizan su superioridad y vigencia efectiva5.

Así pues, la acción de tutela es el mecanismo constitucional de protección y realización de los derechos fundamentales, cuya naturaleza jurídica es esencialmente subsidiaria y residual. La definición del artículo 86 de la Constitución Política es clara al respecto cuando establece que la “acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Por tanto, al ser la tutela un mecan ismo constitucional excepcional, subsidiario y residual

defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Por tanto, al ser la tutela un mecan ismo constitucional excepcional, subsidiario y residual para la protección efectiva de los derechos fundamentales, se evidencia la imposibilidad de esta de adquirir el carácter de mecanismo alternativo o paralelo a los ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico a través del legislador. Por tal razón, se considera como uno de los presupuestos generales de procedibilidad de la tutela, el que quien aspira a la protección constitucional haya “agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial [a su alcance], salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”6.

Lo anterior, sin perjuicio de reconocer que el gran reto hoy, después del auge en los primeros años y el consecuente desarrollo y consolidación de la tutela como una forma de socializar y subjetivizar los derechos y la Constitución, es garantizar su eficacia jurídico constitucional y su papel emancipatorio 7 dentro del orden jurídico, a través de análisis ponderados, rigurosos y adecuados por parte de los jueces y magistrados.

La comprensión de la